Consiglio di Stato n del Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) SENTENZA

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1 MASSIMA: L art. 256 bis del Regolamento di esecuzione del TULPS n. 635 del 1940 impone la vigilanza a mezzo guardie particolari giurate in possesso dell autorizzazione di polizia, solo ed unicamente per le attività di vigilanza da intendersi quale vigilanza armata dei siti sensibili (ai sensi della lettera e della norma citata, è attribuita alle guardie particolari giurate nei servizi di sicurezza complementare la vigilanza presso infrastrutture del settore energetico o delle telecomunicazioni ed ogni altra struttura che può costituire in via potenziale, un obiettivo sensibile ai fini della sicurezza o dell incolumità ambientale). La disposizione citata non impone, quindi, l utilizzo di guardie particolari giurate per attività diverse dalla vigilanza, quali il portierato e la recption che, non a caso, non sono nemmeno citate dalla norma in questione. Quelle di portierato e reception sono, invero, attività ontologicamente diverse dall attività di vigilanza, sicché ben possono essere rese da soggetti o società non in possesso di autorizzazione di polizia. I compiti di sorveglianza, di regolazione dell accesso del pubblico, di attivazione e controllo di impianti di sicurezza, di vigilanza e di salvaguardia dell integrità di beni e di impianti dell amministrazione, anche alla stregua dei mansionari del personale dipendente dei ministeri, può essere svolta da personale che non sia in possesso dell autorizzazione di pubblica sicurezza (Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 2007, n. 610). Consiglio di Stato n del N /2012REG.PROV.COLL. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5474 del 2011, proposto da: Istituto di Vigilanza Privata Cooperativa Terra di Lavoro a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Eliseo Laurenza, con domicilio eletto presso l avv. Angela Fiorentino (studio ABV Legal & Partners) in Roma, via Tibullo, n. 10; contro

2 Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difeso dall'avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso l Ufficio della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29; A.T.I. Security Service Sud s.r.l. - Security Service Sistemi s.r.l. - Copat Società Coop., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Renato Magaldi, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Baiamonti, n. 10; per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n /2011 begin_of_the_skype_highlighting GRATIS 02240/2011 end_of_the_skype_highlighting, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI VIGILANZA ARMATA CON FORNITURA ED INSTALLAZIONE DI SISTEMI TECNOLOGICI; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e dell A.T.I. costituita da Security Service Sud s.r.l. - Security Service Sistemi s.r..l - Copat Soc. Coop.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2012 il Consigliere Doris Durante; Uditi per le parti gli avvocati Pafundi, per delega dell'avv. Laurenza, e Abbamonte, per delega dell'avv. Magaldi; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO

3 1.- La Regione Campania con decreto dirigenziale n. 15 del 16 febbraio 2009 indiceva procedura aperta, suddivisa in 5 lotti, con aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, per l affidamento dei servizi di vigilanza armata, di reception e custodia, di fornitura, installazione e manutenzione di sistemi tecnologici di ausilio ai predetti servizi presso le sedi della Giunta regionale della Campania di Napoli e di San Marco Evangelista (CE). 2.- L Istituto di Vigilanza Privata Coop. Terra di Lavoro a r.l. presentava domanda di partecipazione alla gara per il lotto 5, ove già svolgeva il servizio di vigilanza armata. Quindi, con ricorso al TAR Campania impugnava gli atti di indizione della gara, lamentando che l ambiguità, la scarsa chiarezza e l illegittimità delle prescrizioni recate dagli atti disciplinanti la gara, ne pregiudicavano l utile partecipazione e deduceva violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; degli artt. 133, 134 e 138 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773; degli artt. 249 e segg. r.d. 6 maggio 1940, n. 636; del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; dell art. 3 della l. n. 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria; difetto di motivazione; errore nei presupposti. Con motivi aggiunti notificati il 30 dicembre 2010, gravava l aggiudicazione definitiva della gara disposta a favore dell A.T.I. Security Service Sud, assumendo che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per una serie di motivi, in particolare, perché carente dell impegno a conferire mandato collettivo alla società designata mandataria in caso di aggiudicazione della gara; perché l offerta non recava le giustifiche preventive ex art. 87 del d. lgs. n. 163 del 2006; perché sulla busta recante l offerta economica compariva il nominativo di tale Securtrak, non compresa tra le società componenti l a.t.i.; perché le mandanti dell A.T.I. non sarebbero state in possesso dell autorizzazione di polizia ex art. 134 TULPS, necessaria per l espletamento del servizio di reception e custodia; perché la commissione

4 non avrebbe effettuato la verifica di congruità dell offerta dell A.T.I. Security che sarebbe incongrua. 3.- Il TAR Campania con sentenza n del 6-20 aprile 2011 respingeva il ricorso. 4.- L Istituto di Vigilanza, con l atto in esame, ha proposto appello avverso la suddetta sentenza, di cui chiede l annullamento o la riforma per error in iudicando et in procedendo, non avendo i giudici di prime cure correttamente valutato i motivi di ricorso. Si sono costituiti in giudizio la Regione Campania e la società Security Service Sud s.r.l., aggiudicataria della gara. Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e alla pubblica udienza del 15 maggio 2012, il giudizio è stato assunto in decisione. 5.- L appello è infondato e va respinto. 6.- Con il primo motivo di appello l appellante contesta il capo della sentenza con il quale sono stati rigettati i motivi del ricorso introduttivo volti a censurare l illegittimità della lex di gara per violazione dell art. 256 del TULPS, nella parte in cui per l espletamento delle prestazioni secondarie di reception e portierato, prevede che possa essere effettuato anche da soggetto non in possesso dell autorizzazione di polizia. L assunto è infondato. La lex di gara, in particolare il disciplinare di gara, all art. 2, fissava due categorie di prestazioni: la prestazione principale riservata all impresa mandataria in caso di A.T.I. che comprendeva il servizio di vigilanza diurna, notturna, feriale e festiva a mezzo di personale specializzato con la qualifica di guardia particolare giurata armata e le prestazioni secondarie, comprensive del servizio di reception e custodia diurna, notturna, feriale e festiva a mezzo di personale non armato e con ronde di personale addestrato a compiti antincendio e di primo soccorso.

5 Alla luce della divisione dei servizi previsti dal bando, non risulta in alcun modo violato l art. 256 bis del Regolamento di esecuzione del TULPS n. 635 del 1940, atteso che l art. 256 bis impone la vigilanza a mezzo guardie particolari giurate in possesso dell autorizzazione di polizia, solo ed unicamente per le attività di vigilanza da intendersi quale vigilanza armata dei siti sensibili (ai sensi della lettera e della norma citata, è attribuita alle guardie particolari giurate nei servizi di sicurezza complementare la vigilanza presso infrastrutture del settore energetico o delle telecomunicazioni ed ogni altra struttura che può costituire in via potenziale, un obiettivo sensibile ai fini della sicurezza o dell incolumità ambientale. La disposizione citata non impone, quindi, l utilizzo di guardie particolari giurate per attività diverse dalla vigilanza, quali il portierato e la recption che, non a caso, non sono nemmeno citate dalla norma in questione. Quelle di portierato e reception sono, invero, attività ontologicamente diverse dall attività di vigilanza, sicché ben possono essere rese da soggetti o società non in possesso di autorizzazione di polizia. I compiti di sorveglianza, di regolazione dell accesso del pubblico, di attivazione e controllo di impianti di sicurezza, di vigilanza e di salvaguardia dell integrità di beni e di impianti dell amministrazione, anche alla stregua dei mansionari del personale dipendente dei ministeri, può essere svolta da personale che non sia in possesso dell autorizzazione di pubblica sicurezza (Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 2007, n. 610). 7.- Assume l Istituto di vigilanza appellante che l espletamento del servizio di vigilanza, compresi i servizi di reception e portierato, dovevano essere effettuate solo da soggetto in possesso di autorizzazione di polizia, perché il sito oggetto del servizio (sede della Protezione Civile) sarebbe qualificabile obiettivo sensibile ai fini della sicurezza pubblica. La censura è infondata per le stesse ragioni dette sopra.

6 Quand anche la sede della Protezione civile di Napoli e di San Marco Evangelista fosse un obiettivo sensibile ai fini della pubblica sicurezza, ai sensi del citato art. 256 bis del r.d. n. 653 del 1940, solo i servizi di vigilanza avrebbero dovuto essere resi da soggetti in possesso di autorizzazione di polizia ex art. 134 TULPS. Correttamente il TAR ha, quindi, respinto la censura, evidenziando che il complesso delle mansioni di recption e custodia diurna, feriale e festiva, non integra lo svolgimento di un attività di vigilanza attiva, di esclusiva competenza delle guardie armate. 8.- Le considerazioni sin qui svolte svolte evidenziano l infondatezza anche del motivo d appello, con il quale si assume che l A.T.I. aggiudicataria non poteva partecipare alla gara perché le sue mandanti (Security Service Sistemi s.r.l. e Copat coop.) non erano in possesso dell autorizzazione di polizia ex art. 134 TULPS. Sta di fatto che conformante alla distinzione prevista nel bando tra la prestazione principale (vigilanza armata) e le prestazioni secondarie (servizi di recption e custodia), l A.T.I. aggiudicataria dichiarava la seguente suddivisione delle parti di servizio Security Service Sud 100% dei servizi di vigilanza armata; Service Sistemi s.r.l. il 60% dei servizi di recption e custodia e Copat coop. il 40%, sicché non avendo assunto alcun servizio di vigilanza armata, per le mandanti non v era obbligo di essere in possesso dell autorizzazione di polizia. 8.- Con il secondo articolato motivo d appello è contestata la sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondate le censure sulle irregolarità dell offerta dell A.T.TI. Security Service (trattasi dei motivi aggiunti al ricorso di primo grado con i quali l Istituto di vigilanza aveva gravato l aggiudicazione definitiva della gara in favore dell a.t.i. Security Service Sud). Anche queste censure sono infondate.

7 E infondata in fatto la censura volta a rilevare che l istanza di partecipazione dell A.T.I. Security Service non conteneva l impegno in caso di aggiudicazione della gara a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza a quella designata come mandataria capogruppo, atteso che la domanda di partecipazione della Security Service contiene tale dichiarazione di impegno. Ugualmente infondata in fatto è la censura relative alla mancanza delle giustifiche preventive ex art. 87 del d. lgs. n. 163 del 2006 richieste dall art. 11 del disciplinare di gara, atteso che l offerta economica dell A.T.I. aggiudicataria recava in allegato le giustifiche preventive relative alle prestazioni di vigilanza, di reception e di custodia rese rispettivamente dalle tre società costituenti l a.t.i. aggiudicataria. Quanto alla circostanza che sulla busta recante l offerta economica del lotto 5 comparirebbe il nominativo di tale Securtrak s.r.l. non compresa tra i componenti dell A.T.I. Security Service Sud, trattasi di mero errore materiale di scrittura, inidoneo a comportare l esclusione dalla gara, perché costituente mera irregolarità, mentre l esclusione da una gara ad evidenza pubblica non può che conseguire ad un inequivocabile precetto sanzionato espressamente con l esclusione. 9.- Assume l appellante che illegittimamente la commissione di gara non avrebbe effettuato la verifica di congruità dell offerta dell A.T.I. Security che sarebbe incongrua. L appellante precisa, poi, in memoria che seppure non v era obbligo di valutare la congruità delle offerte, perché quelle pervenute in gara erano inferiori a cinque, la verifica andava effettuata ai sensi del comma 3 dell art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006, norma che detta una più flessibile disciplina, ovvero la facoltà della stazione appaltante di attivare la procedura di verifica

8 di congruità, laddove l offerta dell aggiudicataria appaia anormalmente bassa. La censura è infondata. La commissione di gara, con verbale n. 16 del 28 gennaio 2010, ha dato espressamente atto di non dover procedere alla verifica di congruità dell offerta dell A.T.I. Security perché la stessa non risulta anormalmente bassa in base ad elementi specifici. Elementi che sono, evidentemente, da rinvenirsi nelle giustifiche preventive dalle quali risulta, infatti, che il prezzo dalla stessa offerto è pari al costo del servizio previsto dal CCNL e che essa è anche beneficiaria di agevolazioni fiscali ritualmente documentate, che le consentono di offrire il prezzo proposto, peraltro di soli euro inferiore a quella dell appellante, il che dimostra la piena congruità dell offerta dell A.T.T. aggiudicataria. 10. Per le ragioni esposte, l appello deve essere respinto. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell importo indicato in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l Istituto di Vigilanza Privata Cooperativa Terra di Lavoro a r.l., al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 3.500,00, oltre accessori di legge, in favore della Regione Campania e in euro 3.500,00, oltre accessori di legge, in favore dell A.T.I. Security Service Sud s.r.l.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati: Carlo Saltelli, Presidente FF Manfredo Atzeni, Consigliere

9 Antonio Amicuzzi, Consigliere Doris Durante, Consigliere, Estensore Nicola Gaviano, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/10/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)