ESECUZIONE PENALE E INTERVENTI COSTITUZIONALI IN TEMA DI STUPEFACENTI

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1 ESECUZIONE PENALE E INTERVENTI COSTITUZIONALI IN TEMA DI STUPEFACENTI

2 Quadro di riferimento normativo ABOLITIO CRIMINIS E MODIFICA NORMATIVA: Art. 2 comma 2 c.p.: se un fatto non è più reato, in caso di condanna ne cessano l esecuzione egli effetti penali. Art. 2 comma 4 c.p.: se la legge posteriore è più favorevole, si applica anche ai fatti commessi precedentemente, con il limite delle sentenze irrevocabili. LEGGE INCOSTITUZIONALE E GIUDICATO : Art. 30 comma 4 L. 87/53 : Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali.

3 Strumento processuale: incidente di esecuzione ex art. 673 c.p.p. Nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, il giudice dell'esecuzione revoca la sentenza di condanna o il decreto penale dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato e adotta i provvedimenti conseguenti (Il provvedimento di revoca è annotato nella sentenza di condanna a cura della cancelleria del giudice che lo ha emesso ex art. 193 disp. att.) Nel caso la dichiarazione di illegittimità costituzionale o la modifica normativa incidano su aspetti diversi (non sulla rilevanza penale della fattispecie) ad esempio la misura e della pena, non vi è revoca della sentenza. tipo di pena: art. 2 comma 3 c.p. conversione automatica.

4 Prima rottura: sentenza CEDU nel caso Scoppola c/italia la legge Carotti 479/99 (2 gennaio 2000) modifica l'art. 442 c.p.p. disponendo la sostituzione dell'ergastolo con la pena temporanea di trent'anni di reclusione in caso di condanna con rito abbreviato; il d.l. 341/2000 (24 novembre 2000), in via di interpretazione autentica - modificava l'art. 442 c.p.p., limitando la sostituzione alla pena dell'ergastolo senza isolamento diurno, mentre l'ergastolo con isolamento diurno può essere sostituito con l'ergastolo semplice. Problema degli abbreviati richiesti tra gennaio e novembre 2000: la Grand Chambre della Corte EDU aveva ritenuto, nel caso Scoppola c. Italia del 17 settembre 2009, che la condanna all'ergastolo di un ricorrente che si trovava in quella situazione fosse contraria, tra l'altro, al principio, desunto dall'art. 7 CEDU, di retroattività della disciplina più favorevole tra tutte quelle in vigore dal momento del fatto a quello della condanna definitiva: disciplina nel caso concreto identificabile nella legge Carotti. La Corte aveva imposto allo Stato italiano di procedere alla rideterminazione della pena nei confronti del sig. Franco Scoppola, appunto in trent'anni di reclusione; rideterminazione poi effettuata dalla nostra Corte di cassazione, in esecuzione del giudicato europeo, a seguito di ricorso ex art. 625 bis c.p.p. del condannato.

5 Giurisprudenza successiva al caso Scoppola Cass. pen., Sez. Un., sent. 19 aprile 2012 (dep. 7 settembre 2012), Giannone: resta fermo l'ergastolo per coloro che avessero chiesto l'abbreviato dopo il novembre 2000 Cass. pen., Sez. Un., ord. 19 aprile 2012 (dep. 10 settembre 2012), n , Ercolano affronta il quesito se il giudice dell'esecuzione possa sostituire la pena dell'ergastolo, inflitta all'esito del giudizio abbreviato, con la pena di anni trenta di reclusione, in tal modo modificando il giudicato con l'applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di quella più favorevole». Remissione alla Corte Cost. Con la sentenza 210/2013 la Corte Costituzionale dichiara incostituzionale l'art. 7 co. 1 d.l. 341/2000, per contrasto con art. 117 Cost, in relazione all'art. 7 comma 1 CEDU (irretroattività della legge penale sfavorevole e nin applicabilità della pena più grave).

6 Quale procedimento seguire (per conformarsi alla sentenza del giudice EDU)? SSUU Ercolano Le Sezioni Unite decidono poi la questione proposta con l'ordinanza del 19 aprile 2012 nella sentenza Ercolano 24 ottobre 2013, dep. 7 maggio 2014, n e affrontano il tema del riflesso della dichiarazione di illegittimità costituzionale sulle sentenze passate in giudicato: la restrizione della libertà personale del condannato deve essere legittimata durante l'intero arco della sua durata da una legge conforme a costituzione (art. 13 co. 2 e 25 comma 2 Cost). Fino a che la pena non è espiata la esecuzione deve essere sostenuta da una norma non incostituzionale. Nel bilanciamento tra valore costituzionale del giudicato (certezza del diritto) e della "legalità" della libertà personale prevale il secondo. Affrontano il tema dello strumento processuale che individuano nell'incidente di esecuzione ex art. 670 c.p.p. escludendo che se ne possano usare altri (ricorso straordinario ex art bis c.p.p, restituzione in termini ex art. 175 c.p.p, revisione ex art. 630 c.p.p).

7 Corte Cost. 249/2010 dichiara incostituzionale l aggravante della clandestinità. Che fare delle condanne definitive in cui l aggravante è stata applicata?

8 Cass. Pen., Sez ottobre 2011 n. 977 HAUOHU : - art. 30 comma 4 l. 83/57 obbliga a eliminare "ex tunc" ogni effetto della norma incostituzionale. Il riferimento testuale non è limitato alle norme incriminatrici. - il G.E. deve rideterminare la pena escludendo l'aggravante. Lo strumento normativo è l art. 30 comma 4 l. 83/57 non l'art. 673 cpp riferibile solo ai casi di "caducazione della norma incriminatrice". L art. 673 cpp non esclude operatività delle diverse ipotesi in cui la "lex mitior" soravvenuta è idonea ad incidere sul giudicato. Caso art. 2 comma 3 cp. - Il G.E. deve dichiarare non eseguibile la porzione di pena dichiarata incostituzionale- Quale fondamento processuale del potere del G.E.? Potere atipico ex art. 666 c.p.p.

9 Orientamento di conservazione del giudicato: Cass. Pen., Sez. I, 19 gennaio 2012, n HAMROUNI INTANGIBILITA DEL GIUDICATO A TUTELA DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO: Art. 30 L. 87/53 è stato implicitamente abrogato dall art. 673 cpp. Il giudicato viene meno solo nel caso di abolitio criminis o dichiarazione di incostituzionalità della norma incriminatrice. Il G.E. NON può incidere sulla pena comminata anche se incostituzionale.

10 SENTENZE SUGLI STUPEFACENTI: che fare delle condanne definitive? Corte Cost. 251/2012: dichiara incostituzionale l art. 69 comma IV cp nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza del comma 5 dell art. 73 Dpr 309/90 sulla recidiva art. 99 comma 4 cp

11 Corte Cost. 32/2014 Dichiara incostituzionale la L. 49/06 che ha modificato l art. 73 Dpr 309/90 parificando il trattamento sanzionatorio tra droghe leggere e droghe pesanti. Torna in vigore la norma precedente che stabiliva pene diverse e diverse forbici edittali.

12 Orientamento conservativo del giudicato 1) argomenti letterali (art. 2 c.p., art. 673 c.p.p.) 2) argomenti sistematico-costituzionali fondati sulla certezza del diritto. 3) argomenti sistematico- ordinamentali fondati sul ruolo del giudice dell esecuzione.: Se il giudice dell'esecuzione ha dunque, in astratto, il potere di adeguare la pena alla legittimità del sistema normativo vigente, in quanto in forza degli artt. 136 Cost. e 30, commi terzo e quarto, legge n. 87 del 1953 le norme dichiarate incostituzionali non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, nella fattispecie tuttavia il giudice dell'esecuzione, non potrebbe esimersi dall'effettuare una nuova e inammissibile valutazione di merito, non potendo essere sufficiente una mera attività ricognitiva circa la già avvenuta ravvisabilità della fattispecie (anche circostanziale) e una semplice attività di emersione di efficacia. Al contrario, viene richiesto un nuovo accertamento fattuale, la modifica del piano concettuale del giudizio, non più tangibile, che impedisce definitivamente e per sempre l'interpretazione invasiva del giudicato ancorché al solo fine di uniformarlo all'ordinamento vigente. Cass. Sez /13 Facchineri RV

13 Orientamento favorevole all intervento del G.E. sul giudicato rideterminando la pena Cass. 16 maggio 2013 n Ingordini; Cass. 15 ottobre 2013 n Ayari. Individuano nell art. 30 L. 87/53 lo strumento da utilizzare e non nell art. 673 cpp. Ribadiscono il divieto di mantenere nell ordinamento una norma originariamente invalida e i suoi effetti sulla libertà personale. Individuano nella fine della espiazione della pena il momento in cui il rapporto giuridico penale deve ritenersi esaurito.

14 SEGUE: Fonti normative dei poteri del G.E. art. 671 cpp: applicazione della continuazione in sede esecutiva. Il giudice dell esecuzione, il quale riconosca il vincolo della continuazione ai sensi dell articolo 671 c.p.p., ha il poteredovere di determinare nuovamente la pena, avuto riguardo ai limiti fissati dell articolo 81 c.p. e articolo 671 c.p.p., comma 2 e di individuare il reato piu grave nell ambito delle violazioni commesse alla luce del criterio di cui all articolo 187 disp. att. e coord. c.p.p..il giudice dell esecuzione diventa, dunque, giudice naturale della pena, in quanto, avendo una visione compiuta di tutti i reati oggetto delle sentenze irrevocabili di condanna, e idoneo piu di ogni altro a stabilire la sanzione complessiva piu idonea per chi di tali episodi si e reso responsabile (Cass. Sentenza 22 gennaio 2014, n. 2956). E' escluso il rischio di arbitrarietà perché anche il G.E. deve tener conto dei parametri di cui all'art. 132, 133 cp (Cass. 22 novembre 2009 n.16691). art. 673 cpp: in caso di revoca per abolitio criminis di sentenze di condanna che avevano impedito, nel pregresso giudizio di cognizione, la concessione del beneficio della pena sospesa riguardo alla pena inflitta con una successiva sentenza di condanna, il G.E. può concederla ( Cass. SS.UU. Sentenza 20 dicembre 2005 (dep ), n. 4687) art. 666 comma 5 cpp: possibilità del G.E. di acquisire documenti e informazioni necessarie nel rispetto del principio del contraddittorio;

15 Cass. pen., Sez. un., sent. 29 maggio 2014 (dep. 14 ottobre 2014), n , Gatto in tema di bilanciamento tra recidiva e comma 5 dell art. 73 DPR 309/90 UN NUOVO CONCETTO DI GIUDICATO PENALE, COSTITUZIONALMENTE ORIENTATO La Costituzione e il nuovo c.p.p. hanno introdotto nell ordinamento una diversa concezione del giudicato penale, rafforzandone la valenza di garanzia individuale. A differenza del giudicato civile che ha la funzione di assicurare certezza ai rapporti giuridici tra le parti, il giudicato penale, oltre a superare l incertezza della ipotesi accusatoria, si fonda soprattutto sulla esigenza di limitare l intervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime soprattutto nel divieto di ne bis in idem. IL RAPPORTO ESAURITO E SOLO QUELLO NON REVERSIBILE DUNQUE RAPPRESENTATO DALLA CONDANNA ESPIATA. Quindi solo in caso di espiazione della pena la norma illegittima cessa di esplicare i suoi effetti e dunque non deve essere eliminata. LO STRUMENTO E L INCIDENTE DI ESECUZIONE ANCHE SE MANCA UNA NORMA SPECIFICA, COME PER L ART. 2, COMMA 3 CP IL G.E. HA UN POTERE ATIPICO. IL G.E. DEVE ESEGUIRE IL GIUDIZIO DI VALENZA CHE LA LEGGE 251/2005 AVEVA IMPEDITO

16 Droghe leggere e droghe pesanti dopo la sentenza GATTO. Posto che il G.E. debba intervenire, come si esplica concretamente il suo potere di rideterminazione della pena? 1) tesi proporzionale: pena illegittima sta alla cornice edittale precedente (max/min) come la pena da rideterminare sta alla nuova cornice edittale. Se applicata in sentenza per droga leggera la pena minima ( es., con generiche 4 anni) il G.E. dovrà applicare la nuova pena minima (generiche, 1 anno e 4 mesi).

17 2) tesi c.d. riduttiva : si elimina solo la pena incostituzionale, cioè applicata fuori dei nuovi limiti edittali. Il G.E. interviene solo sulle condanne non compatibili con la nuova cornice edittale. Rigetta le altre istanze di rideterminazione. Cass. 12 giugno 2014 n Tirocchi (in materia di annullamento): non annullata sentenza che applicava una pena partendo da 6 anni perché motivata adeguatamente sulla quantità di stupefacente. Il G.E. Non può incidere sul giudicato e sul processo decisionale della cognizione, ma il suo dovere è solo di ESPUNGERE dall ordinamento le pene contra legem. Questa soluzione non osta con la pronuncia Sezioni Unite Gatto perché anche in quel caso si è dato al G.E. il potere di intervenire solo chirurgicamente cioè eliminando la parte di pena illegale all esito della operazione di bilanciamento.

18 3) tesi estensiva : totale ricalcolo della pena secondo i nuovi parametri edittali. Cass. Sez. 1 sent. 22 dicembre 2014 n Di Giacomo e altri (non massimata): posto che l'operazione di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. - commisurazione della pena - è frutto di una scelta che il giudice della cognizione compie, con discrezionalità guidata, in un ambito legislativamente definito tra il minimo e il massimo edittale, il profondo mutamento di "cornice" derivante dalla declaratoria di incostituzionalità rende necessaria - in ipotesi di condanna per "droghe leggere" - una rivalutazione piena di tale aspetto in sede esecutiva, che il giudice dell'esecuzione deve compiere tenendo conto del "fatto", così come accertato da quello della cognizione, ma non anche dei termini matematici espressi da tale giudice - in rapporto alla scelta tra minimo e massimo edittale - trattandosi di scelte operate in un quadro normativo alterato dal criterio legislativo (Legge del 2006) teso a "parificare" il disvalore di condotte tra loro diverse (in rapporto alla tipologia di sostanze oggetto delle condotte).

19 Nell ambito della tesi estensiva : problema delle circostanze: può il G.E. nel rideterminare la pena riconoscere o escludere circostanze attenuanti applicate in sentenza o modificare il giudizio di valenza? - SI: perché tutti gli elementi su cui si basa il giudice per applicare la pena sono interdipendenti e quindi bisogna rivalutarli nella loro totalità. - NO: perché accertamento e comparazione tra le circostanze che sono elementi del reato e demandato al G.C. Sez. Unite Gatto: il G.E. potrà affermare la prevalenza della circostanza attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 sempreché una simile valutazione non sia stata esclusa nel merito dal giudice della cognizione, secondo quanto risulta dal testo della sentenza irrevocabile". Sez. Unite Marcon: la determinazione della pena base al minimo edittale, così come il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, ovvero la scelta inerente il giudizio di bilanciamento tra le circostanze sono questioni che non possono che risentire della cornice edittale entro cui il giudice si muove.

20 Questioni risolte Possibile applicare la sospensione condizionale della pena dopo la rideterminazione? SI Sez. Un., Sent. n del 20/12/2005 Cc. (dep. 06/02/2006 ), in tema di revoca ex art. 673 Pena irrogata in seguito ad accordo delle parti: anche in questo caso bisogna procedere a rideterminazione con nuovo accordo tra le parti ai sensi dell art. 188 disp. att. cpp. L accordo può contemplare la pena sospesa. Se ritenuto incongruo il G.E. procede autonomamente. Cass. pen., sez. un., sent. 26 febbraio 2015 (dep. 28 luglio 2015), n Marcon.

21 Pena eseguita e fungibilità La pena deve essere eseguibile in tutto o in parte: Sez. Unite Gatto indica nella avvenuta espiazione il limite non discutibile di impermeabilità e insensibilità del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata,( ). E' appunto il caso esaminato nella sentenza Sez. 1, n del 30/11/2012, Diallo Bombakar, che ha dichiarato l'inammissibilità per mancanza di interesse del ricorso di un condannato per il reato previsto dall'art. 337 cod. pen., aggravato dall'art. 61, n. 11-bis, cod. pen. che aveva espiato completamente la pena a lui inflitta. NON è possibile intervenire su pena ESPIATA creando un credito di pena. Peraltro vi osta l art. 657 cpp che non contempla l contempla ipotesi tassative. DI DIVERSO AVVISO Sez.1, Sent. C.c. n del 26/06/2015 (dep. 22/07/2015 ): In sede esecutiva, l'interesse concreto ed attuale del condannato ad ottenere la rideterminazione della pena applicata con sentenza irrevocabile, sulla base di parametri edittali più favorevoli vigenti a seguito di dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, sussiste non solo se la pena non sia stata ancora interamente espiata, ma anche quando una quota della pena espiata in eccesso rispetto alla sopravvenuta cornice edittale più favorevole possa essere imputata alla condanna per altro reato, in applicazione del generale criterio di fungibilità previsto dall'art. 657 comma terzo cod.proc.pen.

22 Grazie a tutti e un grazie particolare a: Simonetta D Alessandro, Paolo Emilio De Simone, Paola De Nicola, Fabio Mostarda, Cinzia Parasporo, Paola Roja, Valeria Ciampelli, Elena Scozzarella, Patrizia Campolo, Rosalba Liso, Anna Maria Pazienza, Maria Rosaria Brunetti, alle cui ordinanze mi sono ispirata e soprattutto Giovanni Gallo (GUP Lecce) che è stato così gentile da mandarmi una sua ordinanza.