contro nei confronti di per la riforma

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1 R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA in sede giurisdizionale ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 630 del 2013, proposto da: Assocazione Ecap - Caltanissetta, rappresentato e difeso dall'avv. Giacomo Lo Presti, con domicilio eletto presso Maria Granata in Palermo, via Quintino Sella N. 57; contro Regione Siciliana - Assessorato Regionale dell'istruzione e della Formazione Professionale, rappresentato e difeso per legge dall'avvoc.distrett.stato Palermo, domiciliata in Palermo, via De Gasperi 81; Ass.To Reg.Le Istruzione e Formaz.Profess.-Dip.Istruz. e Formaz.Profess.; nei confronti di En.A.I.P. (Ente Acli Istruzione Professionale); per la riforma della sentenza del T.A.R. SICILIA - PALERMO: SEZIONE II n /2013, resa tra le parti, concernente MANCATA INCLUSIONE NEL PROGETTO RELATIVO A PERCORSI FORMATIVI RAFFORZAMENTO OCCUPABILITA' E ADATTABILITA' FORZA LAVORO SICILIANA Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

2 Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Siciliana - Assessorato Regionale dell'istruzione e della Formazione Professionale; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2013 il Cons. Alessandro Corbino e uditi per le parti gli avvocati G. Lo Presti e l'avv. dello Stato Mango; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO L appello è proposto contro la decisione n. 1198/2013 del TAR per la Sicilia di Palermo, con la quale è stato respinto il ricorso dell appellante rivolto all annullamento dei decreti del Dirigente Generale del Dipartimento Reg.le dell'istruzione e della Formazione Professionale nn. 742/12, n. 324/12 e n. 860/12; delle note prot. n /12 e prot. n /12; della procedura di verifica di ammissibilità della proposta progettuale ID 1107 dell'ass. ECAP CL; dell avviso pubblico n ; in via subordinata e occorrendo dell intero procedimento di verifica di ammissibilità delle proposte progettuali a valere sull'avviso n ; di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale; con riserva a separato giudizio e/o a motivi aggiunti della eventuale condanna della P.A. al risarcimento del danno ingiusto arrecato o arrecando. La ricorrente Associazione ECAP di Caltanissetta riteneva i provvedimenti in questione illegittimi sotto diversi profili di violazione di legge. La questione si legava alla esclusione della ricorrente, relativamente al progetto FORGIO, avente per titolo GAIA 2012, identificato con codice ID 1107, dalla procedura selettiva di cui all Avviso Pubblico dell Assessorato Regionale dell Istruzione e della Formazione professionale n. 20/2011, relativo ai Progetti

3 Percorsi formativi per il rafforzamento dell occupabilità e dell adattabilità della forza lavoro siciliana nel periodo La procedura prevedeva che le domande di ammissione dovessero essere presentate attraverso una procedura informatica di inserimento dati accompagnata dall invio di un plico che doveva contenere al proprio interno due buste. In una prima (busta A ) si richiedeva che vi fossero l Allegato 1 (relativo alla richiesta di finanziamento generata e stampata dal sistema informativo, riportante la dicitura confermata ) e l Allegato 2 (relativo alla dichiarazione dei dati economici per gli ultimi due anni di esercizio, generata e stampata dal sistema informativo, riportante la dicitura confermata ). Nella seconda (busta B ) dovevano essere contenuti l Allegato 3 (contenente la copia cartacea del formulario compilato on-line, debitamente numerato e siglato in ogni pagina e sottoscritto dal legale rappresentante del soggetto proponente) e l Allegato 4 (contenente la dichiarazione generata e stampata dal sistema informativo con la dicitura confermata ). Benché ritenesse di avere osservato le prescrizioni previste, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura con la motivazione Allegato 1 non presente in violazione dell art. 7 dell Avviso. Inammissibilità ex art. 8.1 dell Avviso. Nella comunicazione prot del 22 febbraio 2012, il RUP ribadiva la circostanza, dando atto che nel plico in luogo dell assente allegato 1 erano contenute due copie dell allegato 4, entrambe firmate in calce dal legale rappresentante del soggetto proponente. La ricorrente ha contestato l esclusione, assumendo di avere incluso nella busta, come richiesto, l Allegato 1 (del quale l Amministazione nega la presenza nella stessa) e di avere comunque diritto all ammissione per il fatto di avere in ogni caso regolarmente prodotto la documentazione richiesta nella formalità informatica. Allo scopo ha proposto sostanzialmente due censure.

4 Ha rilevato, in primo luogo, la mancanza di pubblicità e trasparenza della procedura nella fase di verifica della integrità delle buste presentate e dell accertamento di quanto in esse contenuto, non essendo stati così garantiti i partecipanti dall (astratta) possibilità di manipolazione della documentazione (propria e altrui), quale avrebbe potuto verificarsi per effetto di inserimenti, sottrazioni o semplice smarrimento. E ha affermato, in secondo luogo, la intervenuta violazione comunque della normativa che disciplina la produzione informatica dei documenti, sotto il profilo della sua validità e della sua sufficienza ad integrare il requisito della forma scritta. Il TAR ha ritenuto infondato il ricorso, ritenendo i provvedimenti impugnati non esposti alle censure proposte. Ha respinto la prima doglianza, affermando che «il principio di pubblicità delle sedute è impropriamente invocato in specie atteso che trattasi non già di un bando di gara disciplinato dal codice dei contratti (D.Lgs.163/2006 rispetto alle cui fattispecie, per altro, l obbligo di una generale pubblicità delle sedute anche per la fase di sola apertura dei plichi è stata estesa successivamente ai fatti di causa, solo mercé le modifiche al d.p.r. 207/2010 apportate con l art.12 d.l. 7 maggio 2012 n. 52, convertito in l. 6 luglio 2012, n. 94), quanto bensì di una procedura selettiva volta all erogazione di contributi pubblici sottoposta alle leggi sul procedimento amministrativo». Ed ha ritenuto non accoglibile anche la seconda censura, argomentando sulla base peraltro di una propria precedente ordinanza (n. 371/2012), confermata in appello dal CGA (con l ordinanza n. 532/2012) e relativa allo stesso bando oggetto di questione che «la trasmissione telematica della domanda e delle dichiarazioni richieste, contemplata dall avviso pubblico n. 20/12, appare meramente agevolativa della loro compilazione e non sostitutiva della trasmissione cartacea prevista a pena di inammissibilità, non potendosi ricondurre tale modalità a nessuna delle ipotesi di cui all'articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ai fini del riconoscimento della validità ai sensi dell art. 38 del D.P.R. 28-

5 , n. 445: tant è che punti 7.1. e 7.2. del predetto Avviso, impongono che la domanda e le dichiarazioni cartacee rechino tutte la sottoscrizione del legale rappresentante con allegata la copia del documento d identità». Avverso tale decisione propone appello l Associazione ECAP di Caltanissetta, originaria ricorrente, che ne chiede la riforma riproponendo le censure ai provvedimenti impugnati già sottoposte in primo grado. Dopo avere con ordinanza n. 442/12 ordinato la integrazione del contraddittorio, questo Consiglio ha con ordinanza n. 691/13 accolto l istanza cautelare dell appellante ai soli fini di una sollecita trattazione del merito. La causa giunge all odierna udienza per la decisione. DIRITTO L appello è fondato. È privo di rilievo l argomento dell appellante tendente ad affermare la sufficienza della intervenuta osservanza delle modalità telematiche prescritte, essendo di ogni evidenza la loro funzione di mera agevolazione dell attività istruttoria dell Amministrazione. Tali modalità non avevano come osserva esattamente il TAR i requisiti di legge necessari, ai sensi del decreto leg.vo n. 82/2005, ai fini del riconoscimento della loro validità; e le dichiarazioni cartacee costituivano all evidenza la forma richiesta dal bando per la validità della domanda: era espressamente richiesto che esse recassero la sottoscrizione del legale rappresentante, con copia allegata del documento d identità del sottoscrittore. Non è invece privo di rilievo il diverso argomento costituito dal mancato rispetto della pubblicità delle operazioni di apertura dei plichi. Secondo un indirizzo giurisprudenziale al quale anche questo Collegio ritiene di doversi uniformare e che trova conforto per altro nella decisione n. 13/2011 dell Adunanza Plenaria deve considerarsi invero «principio inderogabile in qualunque

6 tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell integrità dei plichi contenenti l offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l offerta tecnica ovvero l offerta economica, e conseguentemente è da valutare illegittima l apertura in segreto di plichi» (CdS : Sez. V, n 4806/2011) Con la conseguenza che il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della Commissione, con riguardo alla fase dell'apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento che comporta l'invalidità derivata di tutti gli atti di gara. (Consiglio Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901),. Come ha sottolineato, del resto, la richiamata decisione dell Adunanza Plenaria la verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell interesse pubblico alla trasparenza ed all imparzialità dell azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato. Consegue da tali premesse che la contestata assenza, nella fattispecie, di un documento (allegato 1) che avrebbe dovuto essere contenuto nelle buste richieste

7 per la corretta produzione dell istanza di amminissione al beneficio non appare elemento sufficiente a giustificare l esclusione dell interessato dalla procedura in questione in assenza di ogni possibilità per il medesimo di verificare che tale assenza sia un elemento fattualmente incontrovertibile. Alla propria convinzione di avere bene operato si contrappone la unilaterale e non verificabile affermazione dell Amministrazione che così non è stato. Il che determina compromissione non solo dell interesse privato al rispetto della parità di trattamento tra concorrenti, ma anche di quello pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell azione amministrativa. Tanto più ove si consideri che la pubblicità in questione non avrebbe comportato altro onere per l Amministrazione che quello di ripartire eventualmente in più sedute la fase di apertura dei plichi, con pubblica rilevazione e verbalizzazione della corrispondenza o meno del loro contenuto con quello atteso attraverso una attività di mero riscontro esterno. Né può costituire elemento di prova dell assenza del documento richiesto la circostanza che nella comunicazione prot del 22 febbraio 2012, il RUP rileva la presenza nei plichi in luogo dell assente allegato 1 di due copie dell allegato 4, entrambe firmate in calce dal legale rappresentante del soggetto proponente. Giacché il documento duplicato e quello richiesto avrebbero dovuto essere oltretutto contenuti in buste diverse e nulla permette di dire (proprio perché la loro apertura è avvenuta in seduta interna e in presenza perciò di una documentazione della quale non è più possibile ricostruire la originaria composizione) che la duplicazione non richiesta non fosse un errore materiale relativo al contenuto di una delle due buste (piuttosto l indiretta prova che la ditta interessata avesse prodotto un documento in luogo dell altro). Alla luce delle su esposte considerazioni,, ritiene il Collegio che l appello debba considerarsi fondato e, per l effetto, va riformata la gravata decisione. Sussistono giustificate ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

8 Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione. P.Q.M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l appello Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità Amministrativa. Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente Antonino Anastasi, Consigliere Ermanno de Francisco, Consigliere Pietro Ciani, Consigliere Alessandro Corbino, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/02/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)