ADEMPIMENTI ANTICOR- RUZIONE PER SOCIETÀ ED ENTI PRIVATI 1

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1 2433 ADEMPIMENTI ANTICOR- RUZIONE PER SOCIETÀ ED ENTI PRIVATI 1 Il è il termine per l adeguamento agli adempimenti in materia di anticorruzione e trasparenza, come precisati dalle nuove Linee Guida ANAC (determinazione n. 1134). Tali adempimenti sono differenziati a seconda delle diverse tipologie di enti coinvolti. Maria Francesca ARTUSI 2 1 DISCIPLINA APPLICABILE La disciplina per la prevenzione della corruzione e per la trasparenza coinvolge diverse fonti normative e molteplici soggetti di diritto. È, dunque, importante individuare quali siano le norme applicabili (primarie e regolamentari) e gli enti a cui queste sono effettivamente rivolte. Da un lato, vi sono diverse fonti primarie (leggi e decreti); dall altro, è sempre più decisivo il ruolo svolto dall Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC). 1.1 Normativa di riferimento Riferimento normativo Materia L. 190/2012 Disciplina in materia di prevenzione della corruzione. DLgs. 33/2013 DL 90/2014 DLgs. 175/2016 Disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni, come modificata dal DLgs. 97/2016. Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l efficienza degli uffici giudiziari. Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. 1 2 La presente aggiorna la Scheda , in Schede di Aggiornamento, 1, 2016, p m.artusi@eutekne.it.

2 2434 TEMI 1.2 ANAC L Autorità nazionale anticorruzione ha emanato nel giugno 2015 delle Linee Guida 3 volte ad orientare gli enti di diritto privato controllati e partecipati, direttamente e indirettamente, da Pubbliche Amministrazioni nell applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, definendo altresì le implicazioni che ne derivano, anche in termini organizzativi, per detti soggetti e per le Amministrazioni di riferimento. Dopo una lunga fase di consultazione, la determinazione n ha oggi sostituito integralmente le precedenti Linee Guida, ponendosi come punto di riferimento principale nella prassi interpretativa delle misure per l anticorruzione e per la trasparenza negli enti diversi dalla Pubblica Amministrazione. Tabella Di particolare utilità si rivela anche la Tabella allegata alle citate Linee Guida del 2017 che struttura tutti i diversi obblighi di pubblicazione previsti dal DLgs. 33/2013, ai fini della predisposizione della sezione dedicata Società trasparente, Fondazione trasparente, ecc. sul sito Internet dei diversi enti. Altri interventi ANAC Contribuiscono alla delimitazione e alla comprensione della disciplina altri provvedimenti dell ANAC e, segnatamente: le Linee Guida in materia di whistleblowing 4 ; le Linee Guida in materia di FOIA (accesso civico generalizzato) 5 ; il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) 6 ; gli orientamenti e le FAQ in materia di trasparenza pubblicati sul sito Internet dell Autorità; alcuni comunicati del Presidente Cantone 7. 2 ENTI DESTINATARI Oltre a tutte le Pubbliche Amministrazioni e agli enti pubblici, sono soggetti alle norme in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza anche una serie di enti di natura formalmente privatistica, ma connotati da una influenza pubblica dominante o da una partecipazione, anche minoritaria, della Pubblica Amministrazione, ovvero ancora dal fatto di svolgere attività di pubblico interesse. 2.1 CATEGORIE DI ENTI La normativa più recente DLgs. 97/2016 e DLgs. 175/2016 e le nuove Linee Guida ANAC hanno dettagliato la disciplina per le diverse tipologie di enti Determinazione ANAC 8/2015. Determinazione ANAC 6/2015. Determinazione ANAC 1309/2016. Modificato da ultimo dalla determinazione ANAC 831/2016. Tra cui si evidenziano quelli datati e e pubblicati sul sito Adempimenti anticorruzione per società ed enti privati

3 Controllo e partecipazione nella determina 8/2015 Con la determinazione ANAC 8/2015 si era fatta strada una nuova linea di confine: da una parte le società e gli enti c.d. controllati, in cui la P.A. in qualunque sua forma, direttamente o indirettamente, esercita un effettivo controllo individuato con i criteri dell art c.c.; dall altra, le società e gli enti meramente partecipati o partecipati non in controllo, in cui la presenza pubblica non è atta ad esercitare il predetto controllo, trattandosi di una partecipazione anche minimale Evoluzione normativa Tale impostazione è stata in parte recepita dal legislatore con il DLgs. 97/2016 e con il DLgs. 175/2016 e, oggi, ulteriormente specificata dalle nuove Linee Guida ANAC in questa materia. L art. 2-bis co. 2 del DLgs. 33/2013 prevede che la medesima disciplina prevista per le Pubbliche Amministrazioni sia applicabile, in quanto compatibile, anche: agli enti pubblici economici e agli ordini professionali; alle società in controllo pubblico (art. 2 co. 1 lett. m) del DLgs. 175/2016); alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell ultimo triennio da Pubbliche Amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell organo d amministrazione o di indirizzo sia designata da Pubbliche Amministrazioni. Alle società in partecipazione pubblica, alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle Amministrazioni Pubbliche o di gestione di servizi pubblici, si applicano, invece, obblighi limitati, soprattutto in materia di trasparenza Tabella di sintesi Società in controllo pubblico Per la nozione di controllo, si fa riferimento all art c.c., ossia al fatto che la Pubblica Amministrazione o altro ente pubblico disponga della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria ovvero di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell assemblea ordinaria (cfr. art. 2 del DLgs. 175/2016 e art. 2-bis del DLgs. 33/2013). La disciplina applicabile in materia di anticorruzione e trasparenza è la medesima prevista per le Pubbliche Amministrazioni e gli enti pubblici, sebbene in quanto compatibile con la struttura e la normativa societaria. Sono escluse le società quotate come definite dall art. 2 co. 1 lett. p) del DLgs. 175/2016, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da Amministrazioni Pubbliche 8. Tra le società in controllo pubblico, vi sono le società in house come definite dall art. 2 del DLgs. 175/ Specificazione introdotta dall art. 27 co. 2-ter del DLgs. 175/2016.

4 2436 TEMI Società a partecipazione pubblica non di controllo Altri enti di diritto privato Enti pubblici economici Ordini professionali Enti privati finanziati da enti pubblici Si intende per partecipazione la titolarità di rapporti comportanti la qualità di socio in società o la titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi, in modo tale da non generare una situazione di controllo ai sensi dell art c.c. Rientra in tale categoria anche la partecipazione indiretta, quando cioè la partecipazione in una società detenuta da un amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima Amministrazione Pubblica (cfr. art. 2 del DLgs. 175/2016 e art. 2-bis del DLgs. 33/2013). Tali società hanno obblighi limitati in materia di anticorruzione e trasparenza. Per gli enti privati si distinguono: associazioni, fondazioni e altri enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell ultimo triennio da Pubbliche Amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell organo d amministrazione o di indirizzo sia designata da Pubbliche Amministrazioni (art. 2-bis co. 2 lett. c) del DLgs. 33/2013). associazioni, fondazioni e enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle Amministrazioni Pubbliche o di gestione di servizi pubblici (art. 2-bis co. 3 del DLgs. 33/2013). Questi ultimi applicano la disciplina prevista per le P.A. solo limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all attività di pubblico interesse. Tali enti sono da subito stati inclusi dal Piano Nazionale Anticorruzione tra i soggetti cui applicare le disposizioni in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza della L. 190/2012. Oggi l art. 2-bis co. 2 lett. a) del DLgs. 33/2013 applica per tali enti la medesima disciplina in materia di anticorruzione e trasparenza prevista per le Pubbliche Amministrazioni e gli enti pubblici, sebbene in quanto compatibile con l organizzazione e l attività dell ente stesso. L art. 2-bis co. 2 lett. a) del DLgs. 33/2013 prevede la medesima disciplina in materia di anticorruzione e trasparenza applicabile alle Pubbliche Amministrazioni e agli enti pubblici, in quanto compatibile con l attività degli Ordini professionali. Ai sensi dell art. 1 co. 125 della L. 124/2017, le associazioni, le ONLUS e le fondazioni che intrattengono rapporti economici con le Pubbliche Amministrazioni o con le società e gli enti da questi controllati, di diritto o di fatto, ovvero da partecipate da questi enti, ivi comprese le società che emettono azioni quotate in mercati regolamentati, sono tenuti a pubblicare entro il 28 febbraio di ogni anno, nei propri siti o portali digitali, le informazioni relative a sovvenzioni, contributi, incarichi retribuiti e comunque a vantaggi economici di qualunque genere ricevuti nell anno precedente che abbiano natura pubblica. Le imprese destinatarie di tali contributi sono, invece, tenute a pubblicare gli importi nella Nota integrativa del bilancio di esercizio e nella Nota integrativa dell eventuale bilancio consolidato Criterio della compatibilità Il citato art. 2-bis del DLgs. 33/2013 estende il regime di trasparenza (che poi si applica anche ai fini delle misure di prevenzione della corruzione) ad altri soggetti, pubblici e privati in quanto compatibile. Adempimenti anticorruzione per società ed enti privati

5 2437 La disposizione impone, quindi, un vaglio di compatibilità delle disposizioni in relazione alla tipologia degli enti, tenendo conto i tratti distintivi che ne caratterizzano la struttura. Tale compatibilità non deve essere esaminata caso per caso, ma va valutata in relazione alle diverse categorie sopra elencate e alla tipologia delle attività svolte. In particolare si dovrà distinguere i casi di attività sicuramente di pubblico interesse e i casi in cui le attività dell ente siano esercitate in concorrenza con altri operatori economici. Occorre, infine, avere riguardo al regime normativo già applicabile alle diverse tipologie di enti in base ad altre fonti normative, allo scopo di evitare la duplicazione degli adempimenti e di garantire un coordinamento con gli obblighi di prevenzione. 2.2 NOZIONE DI CONTROLLO L art. 2 co. 1 lett. m) del DLgs. 175/2016 definisce come società a controllo pubblico : le società in cui una o più Amministrazioni Pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b). La lett. b) dello stesso comma definisce come controllo : la situazione descritta nell articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo Controllo contrattuale Alla luce del mutato contesto normativo, tra le fattispecie riconducibili alla nozione di controllo, oltre a quelle già prese in considerazione in sede di definizione della determinazione 8/2015, rappresentate da quanto disciplinato all art co. 1 n. 1 (società in cui un altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria) e n. 2 (società in cui un altra società dispone dei voti sufficienti a esercitare un influenza dominante nell assemblea ordinaria) c.c., se ne aggiunge una ulteriore: la situazione in cui una società è sotto l influenza dominante di un altra in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (art co. 1 n. 3 c.c.). Si tratta, nella sostanza, di un ipotesi di controllo che non ha origine e non si realizza nell assemblea, ma in un condizionamento oggettivo ed esterno dell attività sociale, indipendente dalla presenza di una partecipazione al capitale e al gruppo di soci di cui gli amministratori sono espressione, ma allo stesso tempo influente direttamente sull attività economica svolta. Si ritiene, cioè, integrata una posizione di controllo contrattuale esclusivamente dove i vincoli negoziali siano di forza tale da generare un influenza dominante equivalente a quella conferita dal possesso della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria; quando, cioè, i particolari vincoli contrattuali rappresentano non già la mera occasione, bensì una vera e propria condizione di esistenza e di sopravvivenza, a loro volta, non della società in sé, bensì della sua capacita di impresa Società in house Il DLgs. 175/2016 definisce come società in house : le società sulle quali un amministra- 9 Determinazione ANAC 1134/2017, p. 12.

6 2438 TEMI zione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell attività prevalente di cui all art. 16, comma 3 (art. 2 co. 1 lett. o). In forza della nozione di controllo analogo come definita dall art. 2 co. 1 lett. c) e d) del DLgs. 175/2016 e dall art. 5 co. 5 del DLgs. 50/2016 emerge una peculiare configurazione del rapporto di controllo che le amministrazioni hanno con le società in house. Queste ultime rientrano quindi, a maggior ragione, nell ambito delle società controllate cui si applicano le norme di prevenzione della corruzione ai sensi della L. 190/ Controllo congiunto Si considerano società a controllo pubblico anche quelle a controllo congiunto, ossia le società in cui il controllo ai sensi dell art c.c. è esercitato da una pluralità di amministrazioni Enti controllanti In ragione di osservazioni pervenute sul primo testo delle nuove Linee Guida posto in consultazione, l ANAC precisa che nel concetto di ente controllante rientrano anche gli enti pubblici economici, alla luce della definizione contenuta nel DLgs. 175/2016, ove per pubblica amministrazione si intendono anche tali enti (art. 2 co. 1 lett. a) Gruppi di società In caso di società indirettamente controllate, la capogruppo assicura che le stesse adottino le misure di prevenzione della corruzione ex L. 190/2012 in coerenza con quelle della capogruppo 10. Laddove nell ambito del gruppo vi siano società di ridotte dimensioni, in particolare che svolgono attività strumentali, la società capogruppo con delibera motivata in base a ragioni oggettive, può introdurre le misure di prevenzione della corruzione relative alle predette società nel proprio modello 231. In tal caso, il RPCT della capogruppo è responsabile dell attuazione delle misure anche all interno delle società di ridotte dimensioni PARTECIPAZIONE E PUBBLICO INTERESSE L art. 2-bis co. 3 del DLgs. 33/2013, introdotto dal DLgs. 97/2016, fa riferimento alle società partecipate e, nel secondo periodo, alle associazioni, alle fondazioni e agli altri enti di diritto privato anche privi di personalità giuridica con bilancio superiore a ,00 euro che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle Pubbliche Amministrazioni o di gestione di servizi pubblici. A questi soggetti si applica, in quanto compatibile, la disciplina prevista per le Pubbliche Amministrazioni limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell Unione europea. 10 ANAC Linee guida per l attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni e degli enti pubblici economici, determinazione 8/2015, p Determinazione ANAC 1134/2017, p. 34. Adempimenti anticorruzione per società ed enti privati

7 2439 Questioni interpretative L attuale riformulazione dell ambito soggettivo di applicazione delle misure di trasparenza pone dei problemi interpretativi quanto alla individuazione di soggetti di diritto privato diversi dalle società (come messo in evidenza anche dal parere del Consiglio di Stato sul testo delle Linee Guida ). Non è, infatti, ben chiara la distinzione tra società partecipate e altri enti di diritto privato. Invitata dalla Suprema Corte amministrativa a fare chiarezza, l ANAC propone tale distinzione in relazione ai soggetti elencati nel citato co. 3: a) le società solo partecipate da Pubbliche Amministrazioni che svolgono attività di pubblico interesse, che fanno trasparenza solo su tali attività (co. 3 primo periodo); b) soggetti privati, associazioni, fondazioni ed altri enti, ivi incluse società interamente private, aventi un bilancio superiore a ,00 euro, che, indipendentemente dalla partecipazione di Pubbliche Amministrazioni, esercitino funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle Pubbliche Amministrazioni o di gestione di servizi pubblici (co. 3 secondo periodo) Società partecipate Non essendo le società soltanto partecipate comprese nel novero dei soggetti cui la disciplina in tema di prevenzione della corruzione si applica direttamente, l ANAC ritiene che siano le Pubbliche Amministrazioni partecipanti a dover promuovere l adozione di un modello 231, quale strumento di prevenzione della corruzione in senso lato (cfr della presente Scheda). Per la trasparenza, invece, l art. 2-bis co. 3 del DLgs. 33/2013, a seguito delle modifiche introdotte dal DLgs. 97/2016, prevede che si applichi la medesima disciplina delle Pubbliche Amministrazioni, in quanto compatibile e limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell Unione europea. Le società in questione, ove rientranti fra gli enti regolati o finanziati dalle Pubbliche Amministrazioni ai sensi dell art. 1 co. 2 lett. d) n. 2 del DLgs. 39/2013, sono inoltre tenute a rispettare le norme sulla incompatibilità previste nel medesimo decreto (artt. 9 e 10) Definizione di pubblico interesse Sotto il profilo oggettivo, il contenuto delle attività di pubblico interesse deve essere individuato sulla base della esemplificazione prevista nella parte seconda dell art. 2-bis co. 3. Sono, pertanto, attività di pubblico interesse: le attività di esercizio di funzioni amministrative; le attività di servizio pubblico le attività di produzione di beni e servizi rese a favore dell amministrazione strumentali al perseguimento delle proprie finalità istituzionali. I singoli enti di diritto privato dovranno, perciò, indicare chiaramente all interno del PTPC, ovvero all interno dello strumento adottato per l introduzione di misure integrative del 12 Consiglio di Stato n Determinazione ANAC 1134/2017, p. 17.

8 2440 TEMI modello 231, quali attività rientrano fra quelle di cui al co. 3 e quelle che, invece non vi rientrano. Allo stesso tempo, le amministrazioni controllanti, partecipanti o vigilanti sugli enti, sono chiamate a un attenta verifica circa l esatta delimitazione delle attività di pubblico interesse volta ad assicurare il pieno rispetto della normativa in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza. 2.4 ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI Anche per associazioni e fondazioni è opportuno distinguere le situazioni in cui vi sia un controllo dell ente pubblico (secondo i criteri elencati nell art. 2-bis co. 2 lett. c) del DLgs. 33/2013) da quelle in cui vi siano altre tipologie di rapporti con la Pubblica Amministrazione Situazione di controllo Per quanto riguarda associazioni e fondazioni, il legislatore ha identificato tre categorie di requisiti, cumulativamente necessari per configurare il controllo pubblico: bilancio superiore a cinquecentomila euro; finanziamento maggioritario, per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell ultimo triennio da Pubbliche Amministrazioni; designazione della totalità dei titolari o dei componenti dell organo d amministrazione o di indirizzo da parte di Pubbliche Amministrazioni. Bilancio Con riferimento al requisito del bilancio superiore a ,00 euro, tale parametro va calcolato prendendo in considerazione tutte le poste del conto economico, sia quelle che si proiettano sullo stato patrimoniale che quelle aventi rilevanza soltanto economica. Pertanto, deve ritenersi che il requisito del bilancio superiore a ,00 euro sia da considerarsi integrato laddove uno dei due valori tra il totale attivo dello stato patrimoniale e il totale del valore della produzione ove presente si riveli superiore a detto importo. Ciò consente di considerare incluse nella disciplina tutte le associazioni o fondazioni o altre tipologie di enti di diritto privato diversi dalle società che, pur non disponendo di un attivo patrimoniale rilevante, perseguano le proprie finalità istituzionali attraverso l utilizzo di contributi in conto esercizio o di altre forme di proventi. Per evitare un applicazione episodica della normativa, l ANAC precisa che, una volta accertata la sussistenza del requisito del bilancio superiore a ,00 euro, poiché possono verificarsi oscillazioni del suddetto valore, gli enti sono comunque tenuti a garantire l applicazione della normativa di prevenzione della corruzione come indicato nelle presenti Linee guida per almeno un triennio. Finanziamenti In relazione al concetto dell attività finanziata in modo maggioritario da Pubbliche Amministrazioni, si ritiene che esso debba essere identificato nel rapporto tra contributi pubblici/ valore della produzione. Per contributi pubblici devono intendersi sia i trasferimenti e i contributi di natura corrente e in conto capitale, sia i corrispettivi per la fornitura di beni e servizi verso le P.A. e per l erogazione di servizi pubblici. Adempimenti anticorruzione per società ed enti privati

9 2441 Per valore della produzione si devono intendere i ricavi totali, al cui interno figurano anche quelli derivanti dallo svolgimento di attività commerciale (ricavi da vendita di beni o prestazione di servizi) 14. Nomine pubbliche Per organo di amministrazione deve intendersi quello deputato all amministrazione dell ente, competente ad adottare i principali atti di gestione. Per organi di indirizzo devono intendersi gli organi che, pur non espressione di rappresentanza politica, sono titolari di poteri di indirizzo generale con riferimento all organizzazione e all attività dell ente cui sono preposti, della quale definiscono gli obiettivi e i programmi da attuare, verificando la rispondenza dei risultati dell attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad esempio, nelle associazioni riconosciute è organo di indirizzo l assemblea dei soci, cui competono le principali decisioni sulla vita dell associazione e sul suo scioglimento 15. Adempimenti anticorruzione Per tali enti si applica la medesima disciplina prevista per le Pubbliche Amministrazioni in quanto compatibile Situazione di partecipazione Si applica la sola normativa in materia di trasparenza per le associazioni, le fondazioni e gli altri enti interamente privati anche in forma societaria non partecipati da Pubbliche Amministrazioni, che: abbiano un bilancio superiore ai ,00 euro; siano affidatari di funzioni amministrative, dell erogazione di servizi pubblici e di attività di produzione di beni e servizi a favore di Pubbliche Amministrazioni, ad esempio, nei casi di affidamento, previa gara ai sensi del codice dei contratti pubblici, di un appalto o di una concessione di servizi. Adempimenti in materia di trasparenza Per tali enti la disciplina anticorruzione si applica limitatamente ai dati e ai documenti inerenti le attività di pubblico interesse. 2.5 CASI SPECIFICI Le nuove Linee Guida ANAC si soffermano anche su alcune specifiche tipologie di enti Ordini professionali Il TAR del Lazio 16 aveva già ritenuto la normativa per la prevenzione della corruzione e per la trasparenza applicabile anche agli Ordini ed ai Collegi professionali, respingendo il ricorso di alcuni Consigli dell Ordine degli Avvocati, avverso le delibere dell Autorità nazionale anticorruzione (n. 144 e 145 del 2014), con cui veniva specificata l applicabilità diretta anche agli Ordini professionali di quanto previsto dalla L. 190/2012 e dal DLgs. 33/ Determinazione ANAC 1134/2017, p Determinazione ANAC 1134/2017, p TAR Lazio n

10 2442 TEMI Il cuore della questione era rappresentato dalla natura pubblica degli enti esponenziali della categoria forense, che risponde alla imprescindibile e fondamentale funzione sociale dell avvocato, il cui orientamento all attuazione di principi costituzionali sarebbe evidenziato proprio dalla qualificazione come enti pubblici non economici. In tal senso si sono mossi anche gli Ordini dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, che hanno dovuto riconoscere la piena applicabilità delle norme sull anticorruzione e sulla trasparenza, seppur evidenziando talune problematicità soprattutto in relazione alle strutture di minore complessità 17. Piano Nazionale Anticorruzione Il Piano Nazionale Anticorruzione come modificato dalla determinazione ANAC 831/2016 ha, poi, dedicato una sezione specifica ai Collegi e agli Ordini professionali, indicando le possibili aree e attività sensibili rispetto agli eventi corruttivi. Evoluzione normativa Il DLgs. 97/2016 ha, infine, incluso espressamente nell art. 2-bis co. 2 lett. a) del DLgs. 33/2013 gli Ordini professionali tra i soggetti tenuti ad applicare la normativa in materia di anticorruzione prevista per le Pubbliche Amministrazioni in quanto compatibile Società quotate Sono escluse dalla disciplina anticorruzione le società quotate, anche se controllate o partecipate da enti pubblici ai sensi dell art. 2 co. 1 lett. p) del DLgs. 175/2016. Società partecipate da società quotate Per le società partecipate da società quotate (a loro volta con partecipazione pubblica) si applica, invece, la disciplina anticorruzione solo laddove queste siano controllate o partecipate anche da Amministrazioni Pubbliche Fondazioni bancarie L ANAC ritiene di escludere le fondazioni bancarie dal novero degli enti tenuti all applicazione della disciplina in materia di anticorruzione e trasparenza, in quanto la loro attività non appare riconducibile alla definizione di attività di pubblico interesse (che si distingue da quella di utilità sociale ) 18. Tuttavia, nell ambito dell accordo tra il Ministero dell Economia e delle Finanze e l Associazione di fondazioni e casse di risparmio, siglato il , è previsto, all art. 11, che queste ultime pubblichino i dati sulla propria attività e, tra gli altri, quelli relativi alle procedure attraverso le quali i terzi possono avanzare richieste di sostegno finanziario indicando le condizioni di accesso, i criteri di selezione e il processo attraverso cui ha luogo la selezione delle iniziative proposte nonché gli esiti delle stesse. L ANAC auspica, inoltre, che le fondazioni adottino misure di prevenzione della corruzione, secondo il modello 231, soprattutto per le attività di utilità sociale di maggiore rilevanza. 17 Cfr. nota informativa CNDCEC 36/2014 dedicata alle Linee guida per l applicazione agli ordini professionali della legge anticorruzione. 18 Determinazione ANAC 1134/2017, p. 40. Adempimenti anticorruzione per società ed enti privati

11 Casse di previdenza professionali Le Casse di previdenza per i professionisti sono comprese tra gli enti tenuti ad una più limitata applicazione della normativa in materia di trasparenza (art. 2 co. 3 del DLgs. 33/2013). Per l ANAC non ci sono dubbi che l attività da queste svolta rivesta carattere di pubblico interesse, anche alla luce della più recente giurisprudenza in materia (Consiglio di Stato 6014/2012 e Corte Cost. 7/2017) Fondi paritetici professionali I Fondi paritetici interprofessionali nazionali per la formazione continua, istituiti ai sensi dell art. 118 della L. 388/2000 (legge finanziaria per il 2001) sono soggetti giuridici di natura associativa, con lo scopo di promuovere la formazione professionale, e sono dotati personalità giuridica concessa con decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali. A questi si applica il regime normativo previsto per le società partecipate (cfr della presente Scheda). 3 ADEMPIMENTI PER SOCIETÀ ED ENTI Alla luce delle diverse categorie di enti, si configurano differenti adempimenti. 3.1 MISURE ANTICORRUZIONE Le misure dirette a prevenire i fenomeni corruttivi sono indirizzate primariamente oltre che alle Pubbliche Amministrazioni e agli enti pubblici alle società e agli enti controllati da questi; mentre interessano solo per alcuni aspetti le società e gli enti meramente partecipati e quelli che svolgono attività di pubblico interesse Piano prevenzione della corruzione A livello normativo, il Piano triennale per la Prevenzione della Corruzione (PTPC) è previsto dall art. 1 co. 5-8 della L. 190/2012. Esso rappresenta il documento fondamentale per la definizione della strategia di prevenzione della corruzione e integra un programma di attività, con indicazione delle aree di rischio, delle misure da implementare in relazione al livello di pericolosità dei rischi specifici individuati, dei responsabili e dei tempi per l applicazione di ciascuna misura. Tale Piano deriva da una preliminare fase di analisi che consiste nell esaminare l organizzazione dell ente, le sue regole e le prassi di funzionamento in termini di potenziale rischio di attività corruttive. L adozione di tale Piano è obbligatoria per le Pubbliche Amministrazioni e gli enti pubblici ed era stata estesa anche alle società e agli enti controllati (determinazione ANAC 8/2015). Rapporti con modello 231 Le nuove Linee Guida mutano in parte tale previsione. Per società ed enti controllati, l ANAC individua ora un sistema integrato di prevenzione fondato su un documento unitario che tiene luogo del Piano di prevenzione della corruzione 19. Le misure anticorruzione vanno, cioè, ad inserirsi nel modello organizzativo adot- 19 Determinazione ANAC 1134/2017, p. 22.

12 2444 TEMI tato ai sensi del DLgs. 231/2001 dove esistente, confluendo in un apposita sezione dello stesso e restando chiaramente identificabili tenuto conto che ad esse sono correlate forme di gestione e di responsabilità differenti. L adozione di un modello organizzativo ai sensi del DLgs. 231/2001 viene, così, fortemente raccomandata. Le società che decidano di non adottare il modello 231 e di limitarsi all adozione del documento contenente le misure anticorruzione dovranno motivare tale decisione. L ANAC precisa, comunque, che le società, che abbiano o meno adottato il modello 231, definiscono le misure per la prevenzione della corruzione in relazione alle funzioni svolte e alla propria specificità organizzativa e che l Autorità stessa vigilerà su tali adempimenti. Aggiornamento e monitoraggio Pare così essere esclusa l attività di aggiornamento annuale previsto dalla L. 190/2012 per il Piano anticorruzione, rimanendo in capo al RPCT un attività di monitoraggio costante delle misure adottate al fine di valutare, almeno annualmente, la necessità di aggiornamento 20. Contenuti minimi del Piano di prevenzione della corruzione Individuazione e gestione dei rischi di corruzione Sistema di controlli Codice di comportamento (o codice etico) Monitoraggio In coerenza con quanto previsto dall art. 1 co. 9 della L. 190/2012 e dall art. 6 co. 2 del DLgs. 231/2001, le società effettuano un analisi del contesto e della realtà organizzativa per individuare in quali aree o settori di attività e secondo quali modalità si potrebbero astrattamente verificare fatti corruttivi. Tra le attività esposte al rischio di corruzione vanno considerate in prima istanza quelle elencate dall art. 1 co. 16 della L. 190/2012 (autorizzazioni e concessioni, appalti e contratti, sovvenzioni e finanziamenti, selezione e gestione del personale), cui si aggiungono ulteriori aree individuate da ciascuna società in base alle proprie caratteristiche organizzative e funzionali. La definizione di un sistema di gestione del rischio si completa con una valutazione del sistema di controllo interno previsto dal modello di organizzazione e gestione del rischio sulla base del DLgs. 231/2001, ove esistente, e con il suo adeguamento quando ciò si riveli necessario, ovvero con l introduzione di nuovi principi e strutture di controllo quando l ente risulti sprovvisto di un sistema atto a prevenire i rischi di corruzione. Le società integrano il Codice etico già approvato oppure adottano un apposito codice, laddove sprovviste, avendo cura in ogni caso di attribuire particolare importanza ai comportamenti rilevanti ai fini della prevenzione dei reati di corruzione. Vanno stabilite le modalità, le tecniche e la frequenza del monitoraggio sull attuazione delle misure di prevenzione della corruzione, anche ai fini del loro aggiornamento periodico, avendo cura di specificare i ruoli e le responsabilità dei soggetti chiamati a svolgere tale attività, tra i quali rientra il Responsabile della prevenzione della corruzione. Quest ultimo, entro il 15 dicembre di ogni anno, pubblica nel sito web della società una relazione recante i risultati dell attività di prevenzione svolta sulla base di uno schema che ANAC definisce sul proprio sito Internet. 20 Determinazione ANAC 1134/2017, p. 22. Adempimenti anticorruzione per società ed enti privati

13 2445 Inconferibilità e incompatibilità specifiche per gli incarichi di amministratore e per gli incarichi dirigenziali Tutela del dipendente che segnala illeciti Rotazione del personale o misure alternative Formazione La materia delle incompatibilità e delle inconferibilità degli incarichi è disciplinata dal DLgs. 39/2013. È necessario adottare delle misure idonee ad incoraggiare il dipendente a denunciare gli illeciti di cui viene a conoscenza nell ambito del rapporto di lavoro, avendo cura di garantire la riservatezza dell identità del segnalante dalla ricezione e in ogni contatto successivo alla segnalazione (cfr. determinazione ANAC 6/2015) 21. La rotazione implica una più elevata frequenza del turn over di quelle figure preposte alla gestione di processi più esposti al rischio di corruzione, compatibilmente con le esigenze organizzative d impresa. Le società definiscono i contenuti, i destinatari e le modalità di erogazione della formazione in materia di prevenzione della corruzione, da integrare con eventuali preesistenti attività di formazione dedicate al modello di organizzazione di cui al DLgs. 231/2001. Società ed enti partecipati Per le società e gli enti meramente partecipati, il modello organizzativo dovrebbe essere integrato con misure di organizzazione e gestione idonee a prevenire ulteriori fatti corruttivi in danno alla società e alla Pubblica Amministrazione, nel rispetto dei principi contemplati dalla normativa in materia di prevenzione della corruzione Responsabile per la prevenzione della corruzione (RPCT) Le società controllate dalle Pubbliche Amministrazioni sono tenute a nominare un Responsabile per la prevenzione della corruzione (RPCT), secondo quanto previsto dall art. 1 co. 7 della L. 190/2012, a cui spetta predisporre le opportune misure organizzative. Tale figura è stata interessata in modo significativo dalle modifiche introdotte dal DLgs. 97/2016. La nuova disciplina è volta a unificare in capo ad un solo soggetto l incarico di Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza e a rafforzarne il ruolo, prevedendo che ad esso siano riconosciuti poteri e funzioni idonei a garantire lo svolgimento dell incarico con autonomia ed effettività, eventualmente anche con modifiche organizzative. Nomina del Responsabile Il responsabile della prevenzione della corruzione viene nominato dall organo di indirizzo politico di ciascun ente (consiglio di amministrazione o altro organo equivalente), optando tra i seguenti soggetti: dirigente in servizio presso la società o l ente (opzione preferibile); dipendente con un profilo non dirigenziale (nelle sole ipotesi in cui l ente sia privo di dirigenti, o questi siano in numero così limitato da dover tutti svolgere funzioni gestorie); 21 Si tenga presente la nuova normativa in materia di tutela del dipendente che segnala gli illeciti (in corso di pubblicazione sulla G.U.): 3.4 della presente Scheda.

14 2446 TEMI amministratore senza deleghe (in ultima istanza e in circostanze eccezionali); RPCT della capogruppo (nel caso di società controllate di piccole dimensioni). Gratuità dell incarico Dall espletamento dell incarico di RPCT non può derivare l attribuzione di alcun compenso aggiuntivo, fatto salvo il riconoscimento, laddove sia configurabile, di eventuali retribuzioni di risultato legate all effettivo conseguimento di obiettivi predeterminati. Compiti del Responsabile Al Responsabile della prevenzione della corruzione spetta: proporre l adozione delle misure di prevenzione della corruzione; verificare l efficace attuazione di tali misure, proponendo eventualmente le modifiche necessarie; redigere annualmente (entro il 15 dicembre) una relazione sull attività svolta che offra il rendiconto sull efficacia delle misure di prevenzione (i.e. gestione dei rischi, formazione in tema di anticorruzione, codice di comportamento, sanzioni, tutela offerta ai whistleblowers e rispetto dei termini dei procedimenti) definite dal Piano di Prevenzione della Corruzione da presentare al Consiglio di Amministrazione e da pubblicare sul sito web; definire procedure appropriate per selezionare e formare i dipendenti che operano in settori esposti al rischio di corruzione; formalizzare i flussi informativi provenienti dai referenti e dagli altri organi di controllo e vigilanza (i.e. i dirigenti, l OdV, l internal audit) e una linea di report continuativo nei confronti dell organo di indirizzo politico e dell ANAC; monitorare l adempimento degli obblighi in materia di trasparenza e gestire l accesso civico (cfr. 3.2 e 3.3 della presente Scheda). Rapporti con Organismo di Vigilanza Di particolare rilevanza sono i rapporti con l Organismo di vigilanza (eventualmente) nominato ai sensi del DLgs. 231/2001. L ANAC ritiene che debbano essere riviste le conclusioni cui si era pervenuti in sede di adozione della determinazione 8/2015. In ragione delle diverse funzioni attribuite al RPCT e all OdV, si ritiene necessario escludere che il RPCT possa fare parte dell OdV, anche nel caso in cui questo sia collegiale. Al fine di limitare l impatto organizzativo del nuovo orientamento, l indicazione deve essere intesa come valida a regime o qualora ancora non sia stato nominato il RPCT, potendo le società mantenere eventuali RPCT già nominati all interno degli OdV fino alla scadenza del mandato. In ogni caso, le funzioni del RPCT e dell OdV dovranno essere svolte in costante coordinamento tra di loro. Società partecipate Le società meramente partecipate non sono tenute a nominare il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza. Tuttavia, è opportuno che esse prevedano, al proprio interno, una funzione di controllo e di monitoraggio degli obblighi di pubblicazione, anche al fine di attestare l assolvimento degli stessi. Il compito di attestare l assolvimento degli obblighi è affidato secondo l ANAC preferibilmente all Organismo di vigilanza, ferme restando le scelte organizzative Adempimenti anticorruzione per società ed enti privati

15 2447 interne ritenute più idonee, tenuto conto dell esigenza di limitare gli oneri organizzativi e di semplificare e di valorizzare i sistemi di controllo già esistenti (cfr della presente Scheda). Stante, però, la diversità di ruoli e di competenze dell OdV nominato ai sensi del DLgs. 231/2001, sarà da valutare caso per caso l effettività di una tale soluzione. 3.2 TRASPARENZA La disciplina sulla trasparenza e l integrità strettamente correlata all anticorruzione è contenuta sia nella L. 190/2012 sia nel DLgs. 33/2013. Quest ultimo è stato profondamente innovato dal DLgs. 97/2016. In via generale, l ANAC ricorda come la promozione di maggiori livelli di trasparenza, a seguito delle modifiche all art. 10 del DLgs. 33/2013, costituisca obiettivo strategico da tradurre nell assegnazione di obiettivi organizzativi e individuali che, ad avviso dell Autorità, devono essere declinati all interno dei documenti adottati dalle società. Anche nell ambito della trasparenza, rileva la distinzione tra società ed enti controllati e gli altri enti, dal momento che solo ai primi si applica per intero tale disciplina (oggi meglio definita dal combinato disposto dell art. 2-bis del DLgs. 33/2013 e dell art. 2 del DLgs. 175/2016) Società ed enti controllati Le società controllate saranno tenute: alla nomina di un Responsabile per la trasparenza (oggi coincidente con il Responsabile per la prevenzione della corruzione); alla pubblicazione dei dati indicati dall art. 1 co della L. 190/2012; alla realizzazione della sezione specifica nel proprio sito Internet; alla previsione di una funzione di controllo e monitoraggio dell assolvimento degli obblighi di pubblicazione; all organizzazione di un sistema che fornisca risposte tempestive ai cittadini, con particolare riguardo ai dati non pubblicati sul sito; all adozione di un programma per la trasparenza che contenga la definizione di tutte le predette attività (oggi integrato all interno del documento unitario che contiene le misure anticorruzione). Programma per la trasparenza La soppressione del riferimento esplicito al Programma triennale per la trasparenza e l integrità, per effetto del DLgs. 97/2016, comporta che l individuazione delle modalità di attuazione della trasparenza non sia oggetto di un separato atto, ma sia parte integrante, come apposita sezione, del documento unitario che prevede le misure anticorruzione. In tale sezione saranno, dunque, descritte le soluzioni organizzative idonee ad assicurare l adempimento degli obblighi di pubblicazione di dati e informazioni previsti dalla normativa vigente. In essa devono anche essere chiaramente identificati i responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei dati, dei documenti e delle informazioni. Obblighi di pubblicazione Per gli obblighi di pubblicazione viene allegata alle Linee Guida una specifica tabella esplicativa (Allegato 1) sui dati, i documenti e le informazioni relativi all organizzazione e alle attività esercitate che devono comparire nell apposita sezione del sito Internet.

16 2448 TEMI Altri enti Ai sensi dell art. 2-bis co. 3 del DLgs. 33/2013 alle società meramente partecipate e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle Amministrazioni Pubbliche o di gestione di servizi pubblici, la trasparenza si applica limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all attività di pubblico interesse Finanziamenti pubblici La legge annuale sulla concorrenza e sul mercato (L. 124/2017) si inserisce in tale prospettiva di trasparenza totale e specifica ulteriori obblighi di pubblicazione per società ed enti privati. Società ed enti controllati Per quanto riguarda le società e gli enti controllati di diritto o di fatto, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni dello Stato, si applicano gli obblighi di pubblicazione di cui all art. 26 del DLgs. 33/2013, mediante pubblicazione nei propri documenti contabili annuali e nella Nota integrativa del bilancio: l inosservanza di tale obbligo comporta una sanzione pari alle somme erogate (cfr. art. 1 co. 126 della L. 124/2017). Ai sensi del citato art. 26, infatti, le Pubbliche Amministrazioni erano già tenute a pubblicare i criteri e le modalità a cui le stesse devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati, nonché i conseguenti atti di concessione, se superiori a 1.000,00 euro. La legge in esame integra il co. 2 di tale disposizione introducendo un inciso riguardante il bilancio consolidato: ove i soggetti beneficiari siano controllati di diritto o di fatto dalla stessa persona fisica o giuridica ovvero dagli stessi gruppi di persone fisiche o giuridiche, vengono altresì pubblicati i dati consolidati di gruppo. La corretta e completa pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti stessi. Imprese Le imprese che ricevono sovvenzioni, contributi, incarichi retribuiti e comunque vantaggi economici di qualunque genere dalle Pubbliche Amministrazioni e dagli enti controllati o partecipati sono tenute a pubblicare tali importi nella Nota integrativa del bilancio di esercizio e nella Nota integrativa dell eventuale bilancio consolidato. L inosservanza di tale obbligo comporta la restituzione delle somme ai soggetti eroganti. Enti no profit Il co. 125 dell articolo unico della L. 124/2017 si rivolge alle associazioni, le ONLUS e le fondazioni che intrattengono rapporti economici con le Pubbliche Amministrazioni o con le società e gli enti da questi controllati, di diritto o di fatto, ovvero da partecipate da questi enti, ivi comprese le società che emettono azioni quotate in mercati regolamentati. Tutti questi soggetti sono ora tenuti a pubblicare entro il 28 febbraio di ogni anno, nei propri siti o portali digitali, le informazioni relative a sovvenzioni, contributi, incarichi retribuiti e comunque a vantaggi economici di qualunque genere ricevuti nell anno precedente che abbiano natura pubblica. Adempimenti anticorruzione per società ed enti privati

17 2449 Entità dei contributi Al fine di evitare l accumulo di informazioni non rilevanti, tuttavia, l obbligo di pubblicazione per gli enti privati non sussiste ove l importo delle sovvenzioni, dei contributi, degli incarichi retribuiti e comunque dei vantaggi economici di qualunque genere ricevuti dal soggetto beneficiario sia inferiore a ,00 euro nel periodo considerato, riferibile all anno solare precedente a quello del termine di pubblicazione (art. 1 co. 127 della L. 124/2017). 3.3 ACCESSO CIVICO La disciplina relativa all accesso civico prevede tale istituto allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull utilizzo delle risorse pubbliche nonché di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico. Accesso semplice Tale accesso riguardava inizialmente solo i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del DLgs. 33/2013: nei casi in cui fosse stata omessa la loro pubblicazione, ciascun cittadino poteva rivolgere richiesta al Responsabile per la trasparenza nominato dall ente per ottenere visione o copia dei documenti o delle informazioni. Accesso generalizzato Il DLgs. 97/2016 ha introdotto una nuova forma di accessibilità ai dati e alle informazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria. Tale accesso generalizzato è, tuttavia, soggetto a dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dal nuovo art. 5-bis del DLgs. 33/2013. Le Linee guida FOIA (determinazione ANAC 1309/2016) supportano società ed enti nella valutazione della possibilità di comunicazione o di diniego rispetto alle richieste pervenute. 3.4 TUTELA DEL WHISTLEBLOWING La L. 190/2012, recependo la disciplina sul whistleblowing prevista da numerosi atti internazionali in materia di anticorruzione, aveva già introdotto, in relazione alla sola Pubblica Amministrazione, una disposizione sulla protezione del dipendente pubblico che segnala illeciti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo ruolo (art. 54-bis del DLgs. 165/2001). Tale disciplina viene ora sostituita e integrata da una legge specifica in corso di pubblicazione volta a distinguere tra i rapporti di lavoro nel settore pubblico (con le modifiche al citato art. 54-bis) e quelli nel settore privato (con l inserimento del co. 2-bis nell art. 6 del DLgs. 231/2001 sulla responsabilità degli enti da reato). Segnalazioni Il pubblico dipendente che, nell interesse dell integrità della P.A., segnala al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, all ANAC, o all autorità giudiziaria ordinaria o contabile, condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione. La violazione di tale divieto può condurre a sanzioni amministrative pecuniarie da ,00 a ,00 euro comminate dall ANAC e rende, comunque, nulli i provvedimenti discriminatori adottati. Allo stesso modo, viene sanzionato il mancato svolgimento delle attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.