REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N REG.RIC. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2001

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1 REPUBBLICA ITALIANA N.7765/04REG.DEC. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N REG.RIC. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2001 ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 1027/2001 del 30/1/2001, proposto dal Consorzio ++++, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall avv. Vittorio D Angelo, con domicilio eletto in Roma, v.le Parioli, 79 presso il sig. Antonio Loche; CONTRO il Comune di ****, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall avv. Luigi Girardi, con domicilio eletto in Roma, via Dardanelli n. 13, presso il sig. Luca Spingardi; il Settore Istituzionale Uff. Cont. Comune di Ascoli Piceno, non costituitosi; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche Ancona n. 1377/2000, resa tra le parti; Visto l atto di appello con i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio del Comune di ***; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa ; Visto l art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Visto il dispositivo di decisione n. 309/2004 pubblicato il 20 SC

2 2 N. RIC. 1027/01 maggio 2004; alla pubblica udienza del 18 maggio 2004, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi e uditi, altresì, gli avv.ti Giovanni Sciacca, per delega V. D Angelo, e Luigi Girardi; Ritenuto in fatto e diritto quanto segue : La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dal Consorzio ****, Società cooperativa a responsabilità limitata, per l annullamento delle comunicazioni dell Ufficio Contratti del Comune di *** del e del ++++ con le quali l Amministrazione appellata aveva comunicato al Consorzio appellante l aggiudicazione della gara per l affidamento del servizio di lettura dei contatori volumetrici del gas metano nel territorio comunale indetta con bando del +++ chiedendo che l esecuzione del servizio fosse effettuata dalla cooperativa ***, che era in possesso del requisito soggettivo richiesto dal bando (aver svolto per almeno cinque anni il servizio di lettura dei contatori), ed aveva ribadito, dopo le rimostranze avanzate dal Consorzio appellante che aveva indicato negli atti di partecipazione alla gara anche la cooperativa **** come esecutore del servizio, l impossibilità di menzionare nel contratto da stipulare anche la cooperativa *** che non possedeva il requisito suddetto diffidando, altresì, il Consorzio a sottoscrivere il contratto nel termine di 5 giorni facendo presente che, in mancanza della sottoscrizione, si sarebbe proceduto alla revoca dell appalto ed all incameramento della cauzione.

3 3 N. RIC. 1027/01 Il giudice di primo grado, con motivazione di estrema sintesi, ha ritenuto essenzialmente che la prescrizione del bando di gara che richiedeva come condizione essenziale per la partecipazione alla gara in questione l aver espletato il servizio oggetto dell appalto,o altro analogo, per cinque anni fosse riferibile nel caso di partecipazione alla gara di consorzi alle singole società consorziate con la conseguenza che non poteva consentirsi a ditte consorziate, diverse da quelle in possesso di detti requisiti, di accedere alla gara e di concorrere allo svolgimento del servizio. Di qui la legittimità degli atti impugnati affermata nella sentenza appellata anche perché la circostanza che il Segretario Generale del Comune svolgesse anche la funzione di dirigente dell Ufficio Contratti non implicava alcuna violazione dell ordinamento vigente che consente, con norme statutarie o regolamentari,l attribuzione al Segretario Comunale di funzioni dirigenziali nell ambito del Comune presso cui è in servizio. Nell appello tale impostazione è contestata facendo riferimento alla necessità di considerare il consorzio appellante, che è dotato di personalità giuridica propria, quale soggetto stabile ed unico partecipante alla gara con la conseguenza che le ditte consorziate sommano i loro requisiti di ammissione alla gara ma è il Consorzio che si aggiudica ed è poi, nella distribuzione dei compiti interna al Consorzio, che le singole imprese sono chiamate ad eseguire i lavori con rapporti con il Consorzio che possono essere definiti di tipo organico, ma comunque interni e

4 4 N. RIC. 1027/01 non rilevanti nei rapporti con i terzi. Si osserva ancora che il Consorzio appellante aveva indicato in sede di offerta che i possibili esecutori sarebbero stati due (le cooperative *** ed **), che nella autocertificazione presentata in gara il Consorzio aveva dichiarato di essere idoneo facendo espresso riferimento, per il requisito in questione, all attività svolta dalla cooperativa ***, che su tali presupposti il Comune di **** avrebbe dovuto escludere il Consorzio o revocare l aggiudicazione ma non introdurre d autorità clausole non previste successivamente allo svolgimento della gara. Si ribadisce, inoltre, la incompatibilità della posizione in cui si è trovato il Segretario Comunale chiamato a pronunciarsi su una vicenda come dirigente di settore e Segretario Comunale. Il Comune di **** si è costituito confutando nel merito le censure dell appello e chiedendone la sua reiezione. L appello è, ad avviso del Collegio, meritevole di accoglimento. E pregiudiziale, ed assorbente delle altre censure di merito, la questione posta circa l applicabilità ai Consorzi di imprese del regime dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara riferiti non alle singole imprese consorziate ma al Consorzio nel suo complesso con la conseguenza che una volta che il Consorzio, non importa se dotato di personalità giuridica o meno, abbia superato la preselezione valendosi, come detto, anche della somma dei requisiti delle ditte consorziate non possa più richiedersi al Consorzio l esecuzione da parte di una singola consorziata anche se è tale ditta che assicura la presenza dei requisiti soggettivi

5 5 N. RIC. 1027/01 richiesti per l ammissione alla gara. L esecuzione dell appalto sarà di competenza del Consorzio che potrà adempiere secondo le regole contrattuali che sono a fondamento della sua costituzione e del suo funzionamento. Questo, evidentemente, quando non siano richiesti requisiti soggettivi che attestino una capacità tecnica specifica che l ordinamento riconosca solo ad alcuni soggetti con una regolamentazione a livello normativo delle modalità di conseguimento di tale idoneità (iscrizione in albi, elenchi speciali ovvero conseguimento di particolari abilitazioni). Diversamente non vi sarebbe ragione di ammissione alla gara dei Consorzi, che proprio per la funzione di consentire l aggregazione di più soggetti e rendere così possibile o più efficace la partecipazione di soggetti con dimensioni limitate alle gare pubbliche, costituiscono uno degli strumenti generali che l ordinamento appresta per assicurare un effettivo confronto concorrenziale nella partecipazione alle gare pubbliche. Né, oggettivamente, vi è motivo per riservare ai Consorzi un trattamento deteriore rispetto alle associazioni temporanee di imprese per le quali è pacifica la possibilità di sommare i requisiti in possesso di ciascuna impresa associata per raggiungere l obiettivo di partecipazione a gare cui le singole imprese non potrebbero partecipare per difetto dei requisiti minimi di accesso con la facoltà dell associazione di distribuire al suo interno i compiti per la esecuzione del contratto secondo regole contrattuali e con il solo limite che si è qui sopra ricordato.

6 6 N. RIC. 1027/01 Nel caso di specie, peraltro, il bando di gara aveva espressamente previsto la partecipazione anche dei Consorzi, indicando come requisiti essenziali la iscrizione alla Camera di Commercio e l espletamento di un servizio analogo per cinque anni e come requisito specifico l iscrizione nell apposito registro prefettizio (pag 1 e 2 della determinazione n. *** del *****); nella autocertificazione presentata dal Consorzio appellante il *** rimasta incontestata in corso di gara tanto che il Consorzio appellante si era aggiudicato la gara stessa - erano state indicate espressamente come esecutrici del servizio entrambe le cooperative suddette mentre il possesso del requisito specifico richiesto nel bando era stato attestato correttamente solo con riguardo alla cooperativa *** (cfr. la autodichiarazione versata in atti di causa) e solo successivamente all aggiudicazione, in relazione alle rimostranze di altri concorrenti,era stata posta la questione della necessità della esecuzione da parte della sola cooperativa ***. Anche il comportamento del Comune depone, quindi, nel senso della piena corrispondenza del procedimento di gara alle norme del bando di gara così come interpretate in questa sede. La improvvisa modifica intervenuta solo al momento della stipula del contratto con la richiesta della esecuzione da parte di una specifica ditta è, quindi, illegittima e non vi è dubbio che i relativi atti con cui è stata comunicata al Consorzio appellante fossero lesivi perché incidevano direttamente sulle aspettative e sui diritti

7 7 N. RIC. 1027/01 maturati dal Consorzio con l aggiudicazione della gara. Alla stregua delle considerazioni che precedono l appello va accolto con riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado Sussistono, tuttavia, motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e per l effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 18 maggio 2004 con l intervento dei signori: Raffaele Iannotta Corrado Allegretta Presidente Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Goffredo Zaccardi Michele Corradino Consigliere, est. Consigliere L ESTENSORE F.to Goffredo Zaccardi IL PRESIDENTE F.to Raffaele Iannotta IL SEGRETARIO

8 8 N. RIC. 1027/01 F.to Antonietta Fancello DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29 novembre 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL DIRIGENTE F.to Antonio Natale