Unione civile costituita a seguito di rettificazione di sesso di uno dei coniugi. Questioni e problemi emersi in sede di prima applicazione

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1 stato civile materie generali Unione civile costituita a seguito di rettificazione di sesso di uno dei coniugi. Questioni e problemi emersi in sede di prima applicazione Parte II Donato Berloco Direttore Responsabile Faccio seguito alla trattazione pubblicata sul n. 10/2016 di questa Rivista per affrontare la tematica di cui all oggetto che riveste un interesse giuridico di significativa rilevanza, anche se circoscritta a casi numericamente non elevati. Tuttavia, essendo stata affrontata dalla normativa della legge n. 76/2016, sembra opportuno, in questa fase transitoria, formulare delle osservazioni con risvolti pratici utili allorquando dovesse verificarsi un caso del genere. Normativa di riferimento. Art. 1, comma 27, della legge n. 76/2016. Alla rettificazione anagrafica di sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue l automatica instaurazione dell unione civile tra persone dello stesso sesso. Art. 5 del DPCM n. 144/ I coniugi che, a seguito della rettificazione di sesso di uno di loro, intendano avvalersi di quanto disposto dall art. 1, comma 27, della legge, rendono personalmente apposita dichiarazione congiunta all ufficiale dello stato civile del Comune nel quale fu iscritto o trascritto l atto di matrimonio. 2. Per l eventuale scelta del cognome comune si applica l art Gli atti dell unione civile di cui al presente articolo sono annotati nell atto di matrimonio delle parti e nei relativi atti di nascita. D.M. del 28 luglio Formula 5 - Dichiarazione costitutiva di unione civile tra coniugi, a seguito della rettificazione di sesso di uno di loro (art. 5, del DPCM 23 luglio 2016, n. 144). «Oggi avanti a me..., Ufficiale dello stato civile del Comune di... (indicare se nella funzione di sindaco o di chi lo sostituisce o per delega avuta), sono personalmente comparsi i coniugi... (indicare nome, cognome, data e luogo di nascita, cittadinanza, luogo di residenza) e... (indicare nome, cognome, data e luogo di nascita, cittadinanza, luogo di residenza), i quali mi dichiarano quanto segue: 6 gennaio 2017

2 - di essersi uniti in matrimonio in data... in... (indicare il Comune o il luogo della celebrazione) per atto iscritto/trascritto presso questo ufficio dello stato civile; - di non voler a seguito della rettificazione di sesso di... (indicare quello dei coniugi che sia stato autorizzato alla rettificazione di sesso), autorizzata dal Tribunale di... sentenza n.... del... sciogliere il matrimonio o di non volerne cessare gli effetti civili; - di costituire, mediante la presente dichiarazione, l unione civile tra loro. [Eventuale: A tale fine mi hanno prodotto/ho acquisito i seguenti documenti: (elencarli) che, muniti del mio visto, allego al presente verbale]. Il presente verbale viene letto ai dichiaranti i quali, insieme con me, lo sottoscrivono». Va aggiunto che lo schema del D.Lgs. n. DAGL/50146/10.3.4, approvato in esame preliminare con deliberazione del Consiglio dei Ministri del 4 ottobre 2016, e trasmesso, con altri due schemi, alle Commissioni parlamentari, al momento non ancora esecutivi, interviene a modificare l art. 70 del D.P.R. 396/2000, nel modo seguente: Art. 70-octies del D.P.R. 396/2000 introdotto dal D.Lgs.... (in fase di approvazione). 5 - Nell ipotesi di cui all art. 1, comma 27, della legge 20 maggio 2016, n. 76, l ufficiale dello stato civile, ricevuta dai coniugi la dichiarazione di non voler sciogliere il matrimonio o di non volerne cessare gli effetti civili e ricevute le dichiarazioni di cui al comma 3, ove rilasciate, procede all iscrizione dell unione civile nel registro degli atti di matrimonio e delle unioni civili. A. l Caso in cui i coniugi dichiarano di non volere sciogliere il matrimonio o di non voler cessare gli effetti civili. Il tema introdotto dalla normativa esposta ci porta ad affrontare, sia pure sinteticamente (nel perimetro delle norme positive al momento vigenti), il problema degli effetti derivanti dal cambiamento di sesso di cui alla legge n. 164 del 14 aprile 1982 e al D.Lgs. n. 150 del 11 settembre 2011 (1). Al riguardo di tale normativa, la Corte Costituzionale, con decisione dell 11 giugno 2014, n. 170, su eccezione sollevata dalla Corte di Cassazione con ordinanza n /13 del 6 giugno 2013, ha dichiarato: 1) l illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore; 2) in via consequenziale, l illegittimità costituzionale dell art. 31, comma 6, del decreto legislativo 1 settembre 2011, n. 150, nella parte in cui non 1) Si riporta il testo integrale degli artt. 2 e 4 della legge n. 164/82 e dell art. 31 del D.Lgs. n. 150/2011: «Art La domanda di rettificazione di attribuzione di sesso di cui all art. 1 è proposta con ricorso al tribunale del luogo dove ha residenza l attore. Il presidente del tribunale designa il giudice istruttore e fissa con decreto la data per la trattazione del ricorso e il termine per la notificazione al coniuge e ai figli. Al giudizio partecipa il pubblico ministero ai sensi dell art. 70 del codice di procedura civile. Quando è necessario, il giudice istruttore dispone con ordinanza l acquisizione di consulenza intesa ad accertare le condizioni psico-sessuali dell interessato. Con la sentenza che accoglie la domanda di rettificazione di attribuzione di sesso il tribunale ordina all ufficiale di stato civile del Comune dove fu compilato l atto di nascita di effettuare la rettificazione nel relativo registro. Art La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso non ha effetto retroattivo. Essa provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Si applicano le disposizioni del codice civile e della legge 1 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni». Art. 31, comma 6, del D.Lgs. n. 150 dell 1 settembre 2011: «La sentenza di rettificazione di sesso non ha effetto retroattivo. Essa determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Si applicano le disposizioni del c.c. e della legge 1 dicembre 1970, n. 898». gennaio

3 prevede che la sentenza di rettificazione dell attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli i diritti ed obblighi della coppia medesima, la cui disciplina rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore. Nelle motivazioni è riportato: «Tuttavia, non ne è possibile la reductio ad legitimitatem mediante una pronuncia manipolativa, che sostituisca il divorzio automatico con un divorzio a domanda, poichè ciò equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo matrimoniale tra soggetti del medesimo sesso, in contrasto con l art. 29 Cost. Sarà, quindi, compito del legislatore introdurre una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza. E tal compito il legislatore è chiamato ad assolvere con la massima sollecitudine per superare la rilevata condizione di illegittimità della disciplina in esame per il profilo dell attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti in essa coinvolti». Quanto alla tutela dei diritti di qualsiasi natura derivanti dalla situazione di fatto consistente nella «nuova comunità» connotata dalla stabile convivenza tra due persone, ossia di un rapporto di coppia giuridicamente regolato, non era dato sapere. Tutto sarebbe dipeso dal riconoscimento che il legislatore, de iure condendo, avrebbe statuito a tal proposito. a.1. l Pronuncia della Cassazione n del 21 aprile Significativa rilevanza assume, nella materia de qua, anche la pronuncia della Corte di Cassazione n del 21 aprile 2015 che ordina la cancellazione dell annotazione apposta a margine dell atto di matrimonio delle parti ricorrenti a seguito di rettificazione di sesso, sostenendo «che risulta necessario conservare alle parti ricorrenti il riconoscimento dei diritti e dei doveri conseguenti al vincolo matrimoniale legittimamente contratto, fino a quando il legislatore non consenta ad esse di mantenere in vita il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata che ne tuteli adeguatamente diritti e obblighi». In particolare, la Cassazione ha ritenuto che la sentenza n. 170 del 2014 della Consulta con cui ha dichiarato l illegittimità delle norme in tema di rettificazione del sesso nella parte in cui non prevedono la possibilità di mantenere in vita il rapporto di coppia con altra forma di convivenza giuridicamente riconosciuta, con modalità da statuire dal legislatore fosse non di mero monito ma autoapplicativa, con la conseguenza che è costituzionalmente necessario conservare alla coppia il riconoscimento dei diritti e doveri conseguenti al matrimonio fino a quando il legislatore non intervenga in merito. Oggi, il legislatore è intervenuto tenendo conto non solo della sentenza della Corte Costituzionale ma, anche, della pronuncia della Corte di Strasburgo che, basandosi sugli artt. 8 e 12 della CEDU, ha sempre ribadito la riserva riconosciuta alla discrezionalità del legislatore nazionale in ordine alle forme di tutela per le coppie omoaffettive. a.2. l La innovazione introdotta dalla legge n. 76/2016. La normativa ora vigente, in ottemperanza al suggerimento della Corte Costituzionale e della Corte di Strasburgo, introduce la fattispecie della costituzione dell unione civile tra persone dello stesso sesso per le coppie sposate, nel caso in cui uno dei coniugi abbia fatto ricorso alla rettificazione di sesso e la coppia abbia manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili. Ebbene, questi principi hanno rappresentato la ragione di fondo della nuova norma coniata dal legislatore. In pratica, si tratta di una ipotesi di «trasformazione ope legis» di un rapporto matrimoniale in «unione civile» a seguito di rettificazione di sesso e a condizione di non volere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Se, infatti, dopo la rettificazione di sesso, i coniugi manifestino all ufficiale dello stato civile la volontà di non sciogliere il matrimonio o non ces- 8 gennaio 2017

4 sarne gli effetti civili, questo si trasforma senza soluzione temporale in unione civile tra persone dello stesso sesso. Dunque, la stessa coppia passerebbe istantaneamente dalla disciplina del codice civile in materia matrimoniale alla regolamentazione delle unioni civili di cui alla nuova normativa che appresta strumenti di tutela dei diritti alle parti e prevede degli obblighi a carico delle parti medesime. A tale fine i coniugi possono dichiarare di costituire tra loro l unione civile, in esecuzione al disposto dell art. 5 del DPCM n. 144/16, tramite la formula n. 5 del D.M. del 28 luglio 2016, con possibilità di scelta del cognome comune a norma dell art. 4 del DPCM. Ebbene, oggi il legislatore è intervenuto, e, proprio in esecuzione dell insegnamento della Corte Costituzionale, ha introdotto il comma 27 dell art. 1 della legge n. 76/16 e l art. 5 del DPCM. n. 144/2016. B. l Caso in cui i coniugi, dopo la sentenza di rettificazione di sesso di uno di loro, non esprimono alcuna volontà in ordine sia allo scioglimento del matrimonio e sia in ordine alla intenzione di costituire una unione civile. Dal tenore letterale della disposizione della legge (e delle disposizioni attuative che ripetono lo stesso concetto) si deduce che se i coniugi non manifestino la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non farne cessare gli effetti civili e di volere l unione civile tra persone dello stesso sesso, la sorte di quei coniugi non può che essere quella di coniugi divorziati, ossia liberi di stato, a seguito di rettificazione di sesso di uno di loro. Nè si potrebbe pensare che, nonostante la sentenza di rettificazione, il matrimonio possa ritenersi ancora in piedi. Questi effetti di mantenimento potevano essere invocati prima della legge n. 76/2016 in base alle statuizioni della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione sopra menzionate. Oggi, invece, vi è la normativa che regolamenta la materia, per cui la posizione dei coniugi dopo la rettificazione di sesso di uno di loro è tutelata, ove lo vogliano, mediante la costituzione della unione civile. Ma se i coniugi non vogliano la unione civile, è gioco forza che non potranno pretendere di mantenere in vita il rapporto matrimoniale in presenza di cambiamento di sesso di uno di loro. Va ricordato che il legislatore non ha previsto, nella legge n. 76/2016, il matrimonio tra persone dello stesso sesso, ma solo una «unione civile tra persone dello stesso sesso», che è un istituto diverso dal matrimonio. Sosteneva la Consulta: «Sarà, quindi, compito del legislatore introdurre una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza». Quindi, in caso di non intendimento da parte dei coniugi a costituire l unione civile, ai coniugi si applicherebbero gli effetti delle disposizioni dell art. 4 della legge n. 164/1982 e dell art. 31, comma 6, del D.Lgs. n. 150/2011, vale a dire gli effetti dello scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. L impossibilità giuridica del verificarsi dello scioglimento automatico del matrimonio secondo la Corte Costituzionale era subordinata al verificarsi dell introduzione nel nostro ordinamento di «una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza». Il divieto di apporre l annotazione di rettificazione di sesso sull atto di matrimonio e conservare alla coppia il riconoscimento dei diritti e dei doveri conseguenti al matrimonio secondo la Cassazione era da ritenersi operativo fino a quando il legislatore non fosse intervenuto al riguardo. Oggi, invece, detto divieto non avrebbe alcun senso. Va ricordato, al riguardo, che la Corte Costituzionale ha ribadito il concetto che la nuova normativa avrebbe tenuto presente il principio riconosciuto ai coniugi di consentire di mantenere in vita un rapporto di coppia regolato con altra forma di convivenza registrata che tutelasse i diritti ed obblighi della coppia medesima, ove entrambi lo richiedessero. Cosa che è stata fatta. L assetto normativo, ora, consente e riconosce l istituto delle unioni civili, come strumento distinto dal matrimonio e, comunque, come una forma di convivenza (auspicata dalla Consulta) a cui si gennaio

5 riconnettono diritti e obblighi delle parti. Per cui la facoltà concessa ai coniugi, qualora lo volessero, di optare per quest altra forma associativa fa sì che la opzione in contrario (manifestata tacitamente) comporterebbe l accettazione dello scioglimento o cessazione degli effetti civili proprio in virtù della rettificazione di sesso di uno di loro. Diversamente ragionando equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo matrimoniale tra soggetti del medesimo sesso, in contrasto con l art. 29 Cost. (in tal senso si pronunciava la Consulta). C. l Modalità di espressione della volontà di non volere la costituzione dell unione civile. Si pone adesso il problema di accertare le modalità di espressione di volontà dei coniugi di non volere la unione civile e di volere, invece, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civile del matrimonio a seguito della rettificazione di sesso. Pare non accettabile l idea secondo cui i coniugi renderebbero apposita dichiarazione congiunta davanti all ufficiale dello stato civile di non volere la unione civile tra loro e di volere, invece, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Tale via non appare percorribile perchè non prevista dalla recente normativa che, come visto in epigrafe, contempla la dichiarazione dei coniugi solo qualora essi vogliono la unione civile. Tutto lascia pensare che la condotta silenziosa, tacita, di fatto, posta in essere dai coniugi, possa essere interpretata come rifiuto all opzione offerta dalla legge in ordine al regime della unione civile. In altre parole, la mancata presenza dei coniugi, dopo la sentenza di rettificazione di sesso di uno di loro, a rendere la dichiarazione di cui al verbale n. 5 del D.M. del 28 luglio 2016, equivarrebbe ad accettazione tacita ed automatica dello scioglimento o cessazione degli effetti civili ope legis del matrimonio a norma della legge n. 164/82 e del D.Lgs. n. 150/2011. Il senso della disposizione di cui al comma 27 dell art. 1 della legge n. 767/16 e dell art. 5 del DPCM n. 144/2016, è a parere personale che ove i coniugi non esprimano l intento di non voler sciogliere il matrimonio, o di non cessarne gli effetti civili, non si potrà avere la costituzione dell unione civile per beneficio di legge. Il che comporterebbe, sul piano pratico, che l ufficiale dello stato civile, a seguito di una sentenza di rettificazione di sesso, e in mancanza della dichiarazione di non voler sciogliere il matrimonio o di non volerne cessare gli effetti civili, sarebbe tenuto ad apporre l annotazione di cessazione o scioglimento degli effetti civili a seguito di rettificazione di sesso (formula n. 173 sull atto di matrimonio e formula n. 145 sull atto di nascita della persona sottoposta a rettificazione di sesso; mentre la formula n. 139 viene apposta sull atto di nascita del coniuge della persona nei cui confronti è stata pronunciata la sentenza di rettificazione di sesso). D. l Conclusione. Tutto questo ragionamento ci porta a concludere che la scelta dei coniugi a seguito di sentenza di rettificazione di sesso sta nei seguenti termini: o rendere apposita dichiarazione in ordine alla costituzione della unione civile, con manifestazione dell intento di mantenimento del vincolo, oppure serbare un comportamento tacito; il silenzio equivarrebbe a rinuncia alla facoltà prevista dalla legge n. 76/16 e strumenti normativi derivati. La dichiarazione congiunta che è un mezzo perchè possano prodursi gli effetti della unione civile è prevista solo quando i coniugi esprimono la volontà di proseguire in altra forma giuridica quella dell unione civile il rapporto di coppia preesistente. Quando i coniugi non intendano avvalersi di quanto previsto dall art. 1, comma 27, della legge n. 76/2016 e dall art. 5 del DPCM n. 144/16, non renderanno l apposita dichiarazione congiunta; ciò significa che le parti siano inclini ad accettare le conseguenze del cambiamento di sesso, e cioè lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio previsto dall art. 4 della legge n. 164/82 e art. 31, comma 6, del D.Lgs. n. 150/2011. Ovviamente, la opzione di voler esercitare la prerogativa verrebbe attuata al momento della presentazione della sentenza di rettificazione di sesso con la formula n. 5 e successiva annotazione con la formula n. 18 di cui al D.M. del 28 luglio 2016, contemporaneamente all apposizione dell annotazione sull atto di matrimonio della sentenza di rettificazione comportante de iure lo 10 gennaio 2017

6 scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Nè pare ipotizzabile che la dichiarazione di cui alla formula 5 del D.M. del 28 luglio 2016 possa essere posta in essere in qualunque tempo, ossia anche dopo che sia apposta l annotazione di rettificazione di sesso che, come abbiamo detto, comporterebbe scioglimento o cessazione degli effetti civili. E ciò perchè una volta effettuata la registrazione (con l annotazione) dello scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio per effetto della rettificazione del sesso, non vien concessa dal legislatore la possibilità di poter trasformare quel matrimonio, ormai sciolto erga omnes per effetto della annotazione, in unione civile. Quindi, la facoltà relativa alla «trasformazione» dovrebbe essere esercitata contestualmente alla formalità di registrazione mediante annotazione della sentenza di rettificazione. La conferma è data dalla formula n. 5 introdotta dal D.M. del 28 luglio 2016 dal cui testo si evince la contestualità della dichiarazione di non volere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili e di volere la costituzione dell unione civile. Sul piano pratico, qualora sia resa la dichiarazione con la formula n. 5 del D.M. appena menzionato, ad essa dovrà far seguito, sull atto di matrimonio, l annotazione con la formula n. 18 sempre del D.M., preceduta dalla formula 173 del Formulario del 2002 relativa alla sentenza di rettificazione di sesso. Sull atto di nascita della persona interessata alla rettificazione di sesso andrebbe apposta sia l annotazione n. 145 del Formulario del 2002 e sia l annotazione n. 13 del D.M. del Mentre, sull atto di nascita del coniuge della persona sottoposta a rettificazione andrebbe apposta l annotazione n. 139 del Formulario del 2001 seguita dalla annotazione n. 13 del D.M. del 28 luglio Da quanto appena detto, discende, come corollario, che le parti interessate, per rendere possibile la trasformazione del matrimonio in unione civile senza soluzione di continuità, debbano essere attente e solerti a rappresentare all ufficiale dello stato civile competente la loro intenzione, tenendo conto che la sentenza di rettificazione di sesso viene trasmessa, normalmente, al Comune dalla Cancelleria del tribunale emittente. Altra possibilità, al fine di scongiurare uno iatus tra lo scioglimento del matrimonio conseguente alla decisione e l eventuale richiesta di instaurazione dell unione civile, sarebbe quella che consenta alle parti di manifestare la dichiarazione nel corso del giudizio di cambiamento di sesso: in tal caso, se espressamente riportato in sentenza, per l ufficiale dello stato civile non si porrebbero ostacoli alla trasformazione automatica del matrimonio in unione civile. La rappresentazione appena esposta è stata formulata alla luce della normativa (DPCM n. 144 del 23 luglio 2016, D.M. del 28 luglio 2016) vigente al momento della stesura del presente contributo dottrinario, non essendo stati ancora pubblicati i decreti legislativi di attuazione previsti dal comma 28 dell art. 1 della legge n. 76/2016. Tuttavia, l impianto argomentativo appena esposto rimarrebbe nella sostanza immutato ove venisse approvato definitivamente il testo dell art. 70-octies, comma 5, dello schema del D.Lgs. in epigrafe riportato. Il dato significativo ed innovativo è rappresentato dal fatto che l atto contenente la volontà di non sciogliere il matrimonio e di non cessarne gli effetti civili sia iscritto nel registro di matrimonio ed anche nel registro delle unioni civili. gennaio