Concorso e riparto di giurisdizione: scorrimento e diritto all assunzione

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1 Rivista scientifica bimestrale di Diritto Processuale Civile ISSN Pubblicazione del La Nuova Procedura Civile, 4, 2014 Comitato scientifico: Elisabetta BERTACCHINI (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza) Silvio BOLOGNINI (Professore straordinario di Filosofia del diritto) - Giuseppe BUFFONE (Magistrato) Costanzo Mario CEA (Magistrato, Presidente di sezione) - Paolo CENDON (Professore ordinario di diritto privato) - Gianmarco CESARI (Avvocato cassazionista dell associazione Familiari e Vittime della strada, titolare dello Studio legale Cesari in Roma) - Bona CIACCIA (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Leonardo CIRCELLI (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Vittorio CORASANITI (Magistrato, ufficio studi del C.S.M.) Lorenzo DELLI PRISCOLI (Magistrato, Ufficio Massimario presso la Suprema Corte di Cassazione, Ufficio Studi presso la Corte Costituzionale) - Francesco ELEFANTE (Magistrato T.A.R.) - Annamaria FASANO (Magistrato, Ufficio massimario presso la Suprema Corte di Cassazione) - Cosimo FERRI (Magistrato, Sottosegretario di Stato alla Giustizia) Francesco FIMMANO (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza) - Eugenio FORGILLO (Presidente di Tribunale) Mariacarla GIORGETTI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Giusi IANNI (Magistrato) - Francesco LUPIA - Giuseppe MARSEGLIA (Magistrato) - Piero SANDULLI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Stefano SCHIRO (Presidente di Corte di Appello) - Bruno SPAGNA MUSSO (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Paolo SPAZIANI (Magistrato) Antonella STILO (Consigliere Corte di Appello) - Antonio VALITUTTI (Consigliere della Suprema Corte di Cassazione) - Alessio ZACCARIA (Professore ordinario di diritto privato). Concorso e riparto di giurisdizione: scorrimento e diritto all assunzione In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione". Ove invece la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell'art 63 comma quarto D.Lgs. n. 65 del Tribunale di Bari, sezione lavoro, sentenza del omissis

2 Alla controversia in esame non deve farsi altro che applicare i principi pacifici in giurisprudenza, secondo cui si radica la giurisdizione del giudice amministrativo in presenza di atti amministrativi discrezionali - quale è quello odierno (come di qui a poco si vedrà) che precede il conferimento dell'incarico di dirigenza e che consta della decisione di individuare il dirigente da nominare mediante il ricorso alla procedura per mobilità volontaria; l'atto gestionale, di nomina, è solo consequenziale all'atto amministrativo presupposto di c.d. macro- organizzazione. II precedente giurisprudenziale richiamato dalla difesa della Regione Puglia per supportare l'eccezione del difetto di giurisdizione è pertinente e illuminante, e vale la pena di riportarne il seguente passo. Dice la recente pronuncia della Cassazione a Sezione Unite, la n del 2012, che "...Con riguardo allo specifico tema del cd "scorrimento" della graduatoria approvata all'esito della procedura concorsuale, queste Sezioni Unite hanno più volte affermato che il fenomeno consente la stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati idonei e non vincitori in forza di eventi successivi alla definizione del procedimento concorsuale con l'approvazione della graduatoria. Ciò può avvenire o in applicazione di specifiche previsioni del bando, contemplanti l'ammissione alla stipulazione del contratto di lavoro degli idonei fino ad esaurimento dei posti messi a concorso ovvero perché viene conservata (per disposizione di atti normativi o del bando) l'efficacia della graduatoria ai fini dell'assunzione degli idonei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un determinato periodo di tempo. La pretesa allo "scorrimento", di conseguenza, si colloca di per sé fuori dell'ambito della procedura concorsuale ed è conosciuta dal giudice ordinario quale controversia inerente al diritto all'assunzione", salva la verifica del fondamento di merito della domanda, esulante dall'ambito delle questioni di giurisdizione. Queste Sezioni Unite, inoltre, hanno precisato che l'operatività dell'istituto presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto utilizzando la graduatoria rimasta efficace (si deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili e tali diventano sulla base di apposita determinazione), decisione che, una volta assunta, risulta equiparabile all'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l'identificazione degli ulteriori vincitori (Cass SU n 14529, Cass SU n 2698, Cass SU n 3055). In tale quadro è stato ripetutamente affermato il principio secondo cui "in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione". Ove invece la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell'art 63 comma quarto D.Lgs. n. 65 del 2001" (Cass SU 18.6,08 n 16527, Cass SU n 24185; cfr Cass SU n 12895, Cass SU n 14955).

3 Nello stesso quadro peraltro (seppure in un caso in cui si era verificato il giudicato interno sulla giurisdizione del GO - v Cass sez lav n 5588) è stata qualificata come interesse legittimo la pretesa concernente la contestazione della copertura di un posto dirigenziale vacante mediante conferimento di incarichi a termine e utilizzazione di personale interno, in considerazione della scelta dell'amministrazione contraria alla disponibilità del posto e come tale idonea a rendere "inoperante" l'istituto dello scorrimento. Infine, nel medesimo quadro, trattandosi parimenti di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo anche sulla domanda con la quale l'interessato (viceversa) censuri la scelta discrezionale dell'amministrazione di provvedere alla copertura di posti dirigenziali vacanti mediante lo scorrimento della graduatoria del concorso in precedenza espletato, anziché tramite l'indizione di un nuovo concorso (Cass SU n 3170). In defiitiva, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dall'amministrazione, la situazione dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell'art 103 Costituzione. Del resto, in tali ipotesi, la controversia non riguarda "il diritto all'assunzione" (v art 63 comma 2 del D.Lgs. n. 165 del 2001, in relazione al comma 1 dello stesso articolo), proprio per la diversa natura della situazione giuridica azionata. A tale orientamento, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, la sentenza impugnata si è conformata, rilevando, tra l'altro, in particolare, che, comunque, nella fattispecie, pur essendo stato successivamente annullato il bando di concorso, è comunque difettato "uno dei presupposti di insorgenza del diritto all'assunzione azionabile davanti all'ago : la decisione manifestata dalla PA di avvalersi della graduatoria. Peraltro, la determinazione dell'amministrazione contraria alla copertura dei posti vacanti tramite utilizzazione della detta graduatoria, nella specie (a prescindere dalla questione, di merito, controversa tra le parti circa la effettiva perdurante validità della graduatoria stessa) si è manifestata non soltanto con la indizione del bando, poi, annullato, bensì anche con gli incarichi provvisori conferito. Del resto, così caratterizzata la scelta dell'amministrazione e così qualificata la situazione soggettiva del B.. in termini di interesse legittimo, neppure può incidere sulla giurisdizione la questione, anch'essa di merito, della legittimità o meno delle nomine provvisorie e delle relative proroghe, come sollevata dal ricorrente. Il ricorso va pertanto respinto e va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo". Orbene, i principi chiaramente disegnati in tale pronuncia consentono di concludere che nel caso che ci occupa difetta la giurisdizione del giudice ordinario. E' innegabile che, in via astratta, il diritto allo scorrimento di una graduatoria appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione". Sicchè, in astratto, la ooooo - che vorrebbe ricoprire il posto di dirigente per il quale ha espletato concorso e nella cui graduatoria si colloca nella prima posizione - vanta un diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato e, con esso, un diritto all'assunzione, che, proprio perché ormai fuori della

4 procedura concorsuale, appartiene alla cognizione del giudice ordinario. E' del pari pacifico, però, che l'operatività dell'istituto dello scorrimento di una graduatoria presuppone necessariamente e comunque una decisione dell'amministrazione di avvalersi di quella graduatoria e di coprire il posto utilizzando la graduatoria rimasta efficace, e sempre e a condizione che il posto sia non solo vacante, ma anche disponibile. Il diritto all'assunzione, in definitiva, sorge con il completamento di una fattispecie complessa : la perdurante efficacia di una graduatoria + la decisione di avvalersene per coprire i posti vacanti e disponibili. In assenza di entrambi i presupposti detti, deve escludersi che si sia perfezionata la fattispecie costitutiva del diritto all'assunzione. E, nel caso di specie, è mancata proprio la decisione della PA di avvalersi di quella graduatoria (che costituisce un presupposto di insorgenza del diritto all'assunzione azionabile davanti all'ago), perché la Regione Puglia, lungi dal manifestare la volontà di procedere alla copertura dei posti di dirigente avvalendosi della graduatoria approvata all'esito della procedura concorsuale, ha assunto una decisione di segno opposto. E tanto è vero, solo che si osservi che è la stessa R. ad aver censurato la decisione dell'amministrazione di avvalersi di un'altra graduatoria, quella per mobilità volontaria, scelta che di fatto ha reso "inoperante" lo scorrimento della graduatoria del concorso : e lo ha fatto citando espressamente la determina della Regione Puglia, la n dell' (in atti) in cui è consacrata la decisione dell'amministrazione, che, una volta preso atto della necessità di 29 figure dirigenziali, ha ritenuto di procedere all'esperimento delle procedure di mobilità ex art 30 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n 165, e "all'esito delle predette procedure, in caso di assenza o parziale risposta al bisogno espresso dalla Conferenza di Direzione - per l'anno in corso - l'amministrazione potrà procedere allo scorrimento delle graduatorie vigenti, degli idonei al concorso per dirigenti, in coerenza con gli aspetti connotativi richiesti. L'eventuale scorrimento delle graduatorie non potrà superare in ogni caso i limiti di spesa imposti dalla norma, pari a E ,98" Quindi, al pari dei casi menzionati nella citata pronuncia della Cassazione, nel caso di specie la censura rivolta alla scelta discrezionale dell'amministrazione di provvedere alla copertura del posto dirigenziale mediante lo scorrimento della graduatoria della mobilità volontaria, anziché tramite lo scorrimento del concorso per esame (in cui ella è al primo posto) comporta il configurarsi in capo alla ricorrente di una mera situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell'art 63 comma quarto D.Lgs. n. 65 del 2001.". A conferma dell'ordinanza di primo grado, il Collegio nell'ordinanza del statuiva che "Ritiene il Collegio che non sussistano i presupposti per l'accoglimento del gravame, dovendosi invece addivenire alla conferma del provvedimento impugnato. Va infatti rilevato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, eccepito dalla Regione e già ravvisato dal primo giudice. La reclamante si duole del fatto che la Regione Puglia le abbia negato lo scorrimento della graduatoria (relativa a concorso pubblico) nella quale ella figura al primo posto degli idonei non vincitori, decidendo invece di procedere allo scorrimento di altra graduatoria predisposta all'esito della mobilità

5 volontaria. Sostiene dunque che la domanda appartenga alla cognizione del giudice ordinario, ai sensi dell'art. 63 D.Lgs. n. 165 del 2001, poiché la causa petendi si fonda "sulla dedotta nullità e/o illegittimità della determina dirigenziale regionale di assunzione della controinteressata dott.oooooo non essendo consentito dalla legge e dal contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto regioni lo scorrimento di graduatoria in procedura di mobilità volontaria", sicché la materia del contendere ha unicamente ad oggetto "un illecito atto di assunzione regionale" (cfr. pag. 6-7 dell'atto di reclamo). In senso contrario, tuttavia, deve osservarsi che la questione concernente la presunta invalidità del provvedimento regionale di scorrimento della graduatoria di mobilità volontaria attiene al merito della controversia, ovvero ad un momento successivo rispetto all'individuazione del giudice munito di giurisdizione (individuazione che va compiuta sulla base del petitum sostanziale, ossia sulla base della intrinseca consistenza della posizione giuridica soggettiva che si desume dai fatti esposti dalla parte). L'odierna reclamante ha invero censurato il citato atto di assunzione nella misura in cui la Regione ha deciso di coprire il posto dirigenziale vacante tramite detto scorrimento, piuttosto che attingere dalla graduatoria nella quale ella risulta utilmente collocata. E' allora evidente che ciò che si intende contestare è il cattivo esercizio del potere amministrativo e le illegittime modalità di conferimento dell'incarico dirigenziale in questione, configurandosi in capo all'interessata una situazione soggettiva di interesse legittimo. In altri termini, come già affermato da questo Tribunale (cfr. Trib. Bari, ordinanza collegiale dell' ), la pretesa fatta valere dalla reclamante è consequenziale alla asserita illegittimità delle stesse modalità con cui la Pubblica Amministrazione ha esercitato il potere di assunzione, sicché la controversia in oggetto mira in definitiva ad ottenere tutela contro l'esercizio, che si assume scorretto, di un potere cui corrisponde una posizione di interesse legittimo e, come tale, resta devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo. E' ben noto che il diritto allo scorrimento di una graduatoria appartiene alla cognizione del giudice ordinario, facendosi valere il diritto all'assunzione al di fuori della procedura concorsuale ormai conclusa; tuttavia, l'operatività dell'istituto dello scorrimento è subordinata alla decisione della P.A. di avvalersi della graduatoria al fine di coprire il posto vacante e disponibile. Nel caso di specie, non può dirsi sorto il diritto vantato dalla reclamante allo scorrimento della propria graduatoria, poiché la Regione ha deliberato di coprire il posto con diverse modalità, non utilizzando detta graduatoria bensì avvalendosi di quella rinveniente dalla procedura di mobilità volontaria. Non è superfluo richiamare le più recenti affermazioni della giurisprudenza di legittimità sull'argomento, laddove si è chiarito che "In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione della domanda con la quale l'interessato, dichiarato idoneo in un precedente concorso, contesti la scelta dell'amministrazione, a seguito della determinazione della consistenza delle dotazioni organiche di personale, di indire un nuovo concorso per interni, già dipendenti dell'amministrazione stessa, invece di utilizzare la graduatoria del

6 precedente concorso per assumere nuovi dipendenti, dovendosi ritenere che la circostanza che il precedente bando contempli la perdurante efficacia della graduatoria approvata in esito al concorso comporti, rispetto alle valutazioni discrezionali dell'ente sulle determinazioni della pianta organica e sulle modalità per la copertura dei posti, l'insorgere in capo al candidato idoneo di una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo" (Cass. S.U. n del 13/06/2011). Nella pronuncia ampiamente riportata già dal primo giudice (Cass. S.U. n del 12/11/2012) si legge inoltre che l'operatività dello scorrimento della graduatoria "presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto utilizzando la graduatoria rimasta efficace (si deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione), decisione che, una volta assunta, risulta equiparabile all'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l'identificazione degli ulteriori vincitori (v. fra le altre Cass. S.U n Cass. S.U n. 2698, Cass. S.U n. 3055). In tale quadro è stato ripetutamente affermato il principio secondo cui "in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione". Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4" (v. Cass. S.U n, 16527, Cass. S.U n , cfr. Cass. S.U n , Cass. S.U n ). Nello stesso quadro, peraltro, (seppure in un caso in cui si era verificato il giudicato interno sulla giurisdizione del G.O. - v. Cass. Sez. lav n. 5588) è stata qualificata come interesse legittimo la pretesa concernente la contestazione della copertura di un posto dirigenziale vacante mediante conferimento di incarichi a termine e utilizzazione di personale interno, in considerazione della scelta dell'amministrazione contraria alla disponibilità del posto e come tale idonea a rendere "inoperante" l'istituto dello scorrimento. Infine, nel medesimo quadro, trattandosi parimenti di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo anche sulla domanda con la quale l'interessato (viceversa) censuri la scelta discrezionale dell'amministrazione di provvedere alla copertura di posti dirigenziali vacanti mediante lo scorrimento della graduatoria del concorso in precedenza espletato, anziché tramite l'indizione di un nuovo concorso (v. Cass. S.U n. 3170). In definitiva, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell'amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell'art. 103 Cost.. Del resto, in tale ipotesi, la

7 controversia non riguarda il "diritto all'assunzione" (v. D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2 in relazione al comma 1 dello stesso articolo), proprio per la diversa natura della situazione giuridica azionata. A tale orientamento, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, la sentenza impugnata si è conformata, rilevando, tra l'altro, in particolare, che, comunque, nella fattispecie, pur essendo stato successivamente annullato il bando di concorso, è comunque difettato "uno dei due presupposti di insorgenza del diritto all'assunzione azionabile davanti all'a.g.o.: la decisione manifestata dalla P.A. di avvalersi della graduatoria"". Alla stregua delle precedenti considerazioni deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo. Il reclamo va pertanto rigettato" In condivisione con le riportate argomentazione deve definitivamente dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice oridnario. Quanto alla regolamentazione delle spese di lite, le ragioni processuali del decidere e la complessità delle questioni affrontate costituiscono motivo di compensazione delle stesse p.q.m. definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da oooo nei confronti della Regione Puglia con ricorso depositato il , così provvede: dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo Compensa le spese di lite Così deciso in Bari, il 13 gennaio Depositata in Cancelleria il 13 gennaio 2014.