Ordinanza n. cronol. 9111/2016 del 26/10/2016 RG n. 5257/2014

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1 r.g /2014 R E P U B B L I C A I T A L I A N A Il Tribunale di Nocera Inferiore, I sezione civile, in composizione monocratica, dott. Mario Fucito, ha pronunziato la seguente ORDINANZA nella causa iscritta ai sensi dell art. 702 bis c.p.c., al n. 5257/2014 R.Gen.Aff.Cont., trattenuta in decisione all udienza del , ed introdotta da Mobilificio Petti s.r.l., c.f , in persona del l.r.p.t., rapp.ta e difesa dagli avv.ti Alfredo Riccardi e Edgardo Riccardi; - ricorrenti - contro Banca Monte dei Paschi di Siena, in persona del l.r.p.t., c.f , rapp.ta e difesa dall avv. Giuseppe Stanzione - resistente - Oggetto: rapporti bancari. Conclusioni: come all udienza del RAGIONI DI FATTO E MOTIVI DI DIRITTO Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c., il Mobilificio Petti s.r.l. chiamava in causa l istituto di credito per sentire questo tribunale: - accertare e dichiarare che, nel periodo tra il e il la banca ha illegittimamente contabilizzato, mediante annotazione su conto corrente ordinario n , sul quale sono stati regolati i seguenti conti tecnici a) conto presentazioni SBF n ; b) conto anticipi SBF , interessi anatocistici, interessi usurari, interessi debitori in misura ultralegale, creditori in misura infralegale, commissioni, condizioni economiche e spese di varia tenuta in

2 mancanza di idonea pattuizione, per complessivi euro ,05, ovvero nella misura diversa ritenuta giusta dal giudice adìto; - per l effetto condannarla banca al pagamento di somma pari a quella accertata in ragione della chiusura conto a saldo zero, a titolo di indebito percepito sui conti correnti; - con vittoria di spese in favore dei procuratori antistatari. Formulava le seguenti richieste istruttorie: - acquisizione perizia di ufficio ex art. 696 bis c.p.c., r.g. 6312/2013, tribunale di Salerno; depositava estratti conto del conto ordinario e dei conti tecnici appoggiati. In fatto la ricorrente deduceva: - di aver introdotto un giudizio ex art. 689 bis c.p.c dinanzi al tribunale di Salerno; - che il c.t.u nominato redigeva tre diversi calcoli secondo tre diverse prospettazioni; - che tra le ipotesi peritali la più aderente ai fatti di causa era quella elideva l effetto anatocistico per l intero rapporto poiché l istituto di credito non aveva rispettato integralmente le prescrizioni dell articolo 7 della delibera CICR , avendo solo pubblicato l adeguamento in gazzetta ufficiale, ma senza l approvazione per iscritto del correntista; che correttamente per il conto ordinario era stato applicato l art. 117 TUB per il tasso sostitutivo, mancando ogni previsione contrattuale fino al , a partire dal quale è stata presentata integrazione contrattuale con applicazione delle convenzioni convenute, solo con espunzione della CMS perché nulla, in quanto la clausola recava criteri indeterminati ed indeterminabili; che alcun ricalcolo era fatto sul conto tecnico 15739,27 perché retto da contratto conforme a legge; - che invece il conto tecnico 15895,02 era stato ricalcolato ai sensi dell art. 117 TUB perché mancante di contratto; - che era stato tolto ogni interesse passivo quando era stata riscontrata l usura. Si costituiva l istituto di credito il quale chiedeva il rigetto della domanda attorea perché: - prescritta, inammissibile, improcedibile, infondata nel fatto e nel diritto, con vittoria di spese di giudizio. A fondamento delle proprie difese deduceva: - inammissibilità del rito sommario ex art. 702 bis c.p.c. per il giudizio in oggetto perché non compatibile con una cognizione sommaria; - infondatezza per eccezione di prescrizione ex art c.c.; 2

3 - inammissibilità della domanda perché il conto è ancora in essere al momento della proposizione della stessa; - infondatezza in fatto e diritto; - in via residuale eccezione di compensazione; - inammissibilità relazione CTP procedimento r.g. 6312/2013. Per le ragioni poste a fondamento delle difese, in ragione del rito seguito, si rinvia alla memoria del 28 aprile Preliminarmente si deve affermare l infondatezza della censura di inammissibilità della resistente circa il rito con cui parte istante ha introdotto il giudizio, non essendo la materia in questione sottratta all applicabilità dell art. 702 bis c.p.c., non essendo la causa tra quelle da decidersi in composizione collegiale, Né si comprende come l assenza di preclusioni e formalità nell istruttoria possa incidere sulla profondità di un accertamento giurisdizionale che, come migliore dottrina ha osservato, deve essere sommario nel rito, ma non nella cognizione, secondo un interpretazione conforme dell art. 702 bis c.p.c. all art. 24 Cost.. Ed invero, se i fatti introdotti sono molto complessi tale da richiedere uno svolgimento secondo le forme del rito ordinario ex art. 183 c.p.c. e ss., il giudice ben potrà disporlo, ex art. 702 ter cp.c., comma 3, ma nel caso di specie tale circostanza non rileva, poiché il ricorrente introduce un giudizio dopo aver introdotto un 689 bis c.p.c. che, a suo dire, offrirebbe tutte le prospettazioni configurabili in diritto. Per cui la verifica di merito si presenta agevole, dovendo, al più operare integrazioni o rettifiche alla c.t.u. già rese in sede di A.T.P.. Parimenti infondata è l eccezione di inammissibilità dell a.t.p. ex art. 689 bis c.p.c. e delle sue risultanze. Infatti, essa è stata resa nel contraddittorio tra le parti, tanto che vi sono pure le osservazioni del c.t.p. della resistente, in risposta ad una serie di quesiti plurimi che considerano i diversi profili del conto e i potenziali punti di contestazione in diritto tra le parti, es. con e senza anatocismo, con e senza contratto con i tassi sostitutivi ex art. 117, con e senza c.m.s., ragione per cui non si vede perché tale elemento istruttorio non possa essere in questa sede utilizzato, fermo restando la verifica nel merito della soluzione da adottare, ovvero da adeguare all evoluzione del presente giudizio, e senza voler prendere alcuna posizione sull indistinta ammissibilità 3

4 del ricorso ex art. 689 bis c.p.c. sulle controversi in materia di rapporti bancari volti al ricalcolo delle risultanze di conto corrente. È possibile così analizzare il merito della controversia. E così, in riferimento alla produzione documentale, l acquisizione della c.t.u. redatta in sede di ATP ha determinato l ingresso nel giudizio dei contratti, peraltro prodotti dalla banca nel giudizio di ATP e non nel presente giudizio: del conto del , del conto del , del conto 15739,27 del , del conto 10050,80 del Ciò ha fatto sì che in data il g.u., riservatosi per la decisione, ravvisasse l insufficienza dell elaborato tecnico preventivamente provocato dalle parti, e disponesse integrazione peritale che tenesse conto della documentazione in atti. In particolare, nel disporre l integrazione peritale così si provvedeva: Infatti, per quanto concerne il conto si deve operare il seguente ricalcolo: - fino al devono essere epurate in capitale le somme addebitate a titolo di CMS, nonché gli interessi applicati con il meccanismo anatocistico senza che in concreto si aggiunga alcun interesse sostitutivo, in ragione della continuità del conto e dell assenza di altra convenzione valida di applicazione di interessi anatocistici ed in assenza di somme liquide ed esigibili su cui applicare i tassi; - il saldo così rideterminato al sarà ricalcolato fino all ultimo estratto conto presente in atti con epurazione della CMS solamente In riferimento al conto 15895: - si devono stornare sul conto corrente ordinario le sole somme in capitale a cui applicare il tasso sostitutivo ex art. 117 TUB anno per anno con capitalizzazione semplice. Ai sensi dell art. 210 c.p.c. si onera il c.t.u. nominando per richiedere all istituto di credito il documento dal quale si evincerebbe lo stato di apertura del rapporto di conto corrente con le movimentazioni relative e coeve. Il c.t.u., ottemperando ai quesiti conferiti, concludeva per l esistenza di un saldo attivo a favore del correntista pari ad euro ,74. Preliminarmente si deve dichiarare l infondatezza dell eccezione di prescrizione sollevata dalla Banca resistente. Sul punto, giova ricordare che la Corte di Cassazione, 4

5 con pronuncia a S.U. n /2010, ha chiarito che in tema di prescrizione qualora durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire "scoperto") cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento. Non è così, viceversa, in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell'affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere. Dunque, qualora siano stati effettuati versamenti aventi natura solutoria, finalizzati ad uno spostamento patrimoniale in favore della banca, (ciò avviene nell ipotesi di versamenti eseguiti su un conto con saldo in passivo se privo di affidamento o su un conto scoperto seppur affidato), la prescrizione decorrerà dalle singole annotazioni sul conto corrente. Mentre, per i versamenti aventi natura meramente ripristinatoria il termine prescrizionale comincerà a decorrere dal momento della chiusura del rapporto. Essendo tale distinzione funzionale al decorso del termine di prescrizione, è necessario, in primo luogo, verificare l assolvimento dell onere di eccezione. L onere di provare l intervenuta estinzione del credito restitutorio per intervenuta prescrizione grava, ai sensi dell art c.c., su chi intende avvalersi di tale effetto, nella specie, dunque, l istituto di credito. Era onere della banca, che ha eccepito la prescrizione decorrente dall annotazione in conto, allegare e provare che i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza dei rapporti di conto corrente avessero natura solutoria, in quanto compiuti al di fuori dell apertura di credito. E infatti onere della parte che eccepisce l estinzione per prescrizione del diritto fatto valere in giudizio allegare e provare i fatti su cui l eccezione si fonda ex art c.c, Trib. Milano, ord ; Corte D App. Milano, ; Trib. Novara, Tale onere probatorio non può essere assolto genericamente ma, trattandosi di eccezione c.d. in senso stretto, si sostanzia nell allegazione specifica e determinata 5

6 delle rimesse che si assumono essere solutorie. Sul punto, l istituto di credito ha adempiuto parzialmente all onere probatorio su di se gravante, indicando con determinatezza le rimesse a suo dire solutorie nelle memorie difensive del ( pagg. 11 ss.). Tuttavia, la stessa ha omesso la prova della mancanza di un affidamento, ovvero la sussistenza dell affidamento, oltre i limiti del fido, argomentando che sul punto, graverebbe su parte ricorrente l onere di provare la natura affidata del rapporto. Invero, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità e di merito (Cass. 4518/2014; Corte D App. Brescia ; Trib. Alessandria ), essendo l istituto di credito ad avvalersi dell effetto estintivo della prescrizione, incomberebbe su di esso, e non sulla parte ricorrente, l onere di fornire gli elementi probatori volti a dimostrare la natura solutoria del versamento (dei quali anche la mancanza di un affidamento, ovvero la prova dell apertura di credito e, dunque, che il versamento è oltre il limite del fido) in quanto un versamento che potrebbe apparire come solutorio, in concreto, se presente un affidamento, potrebbe risultare di fatto una rimessa ripristinatoria, con conseguente decorrenza del termine prescrizionale dalla data di chiusura del rapporto. Per le ragioni esposte l eccezione di prescrizione si ritiene infondata. Nel merito, e venendo all esplicazione della fondatezza della domanda, come cristallizzata nel calcolo finale del c.t.u., per quanto concerne il conto corrente principale n , esso risulta aperto alla data del Fino all entrata in vigore della Delibera C.i.c.r. del , le clausole disciplinanti la capitalizzazione degli interessi passivi per i contratti sorti prima dell entrata in vigore della stessa, sono da considerarsi pacificamente nulle (Cass.13739/2003; Cass.8442/2002; Cass. 6263/2001). I contratti di conto corrente regolati in assenza di pattuizione scritta dei tassi applicati sono disciplinati alla stregua dei rapporti di conto corrente recanti la clausola disciplinante l anatocismo illecito (in ultimo Cass /2014). Nel caso di specie, non essendo nulla pattuito in relazione al tasso applicato nel contratto di conto corrente n , quest ultimo si considera senza capitalizzazione alcuna, con l applicazione, di conseguenza, del tasso nella misura legale ai sensi 6

7 dell art c.c., fino al data di entrata in vigore della L. 154/1992 -, e, successivamente, con applicazione del tasso sostitutivo di cui all art. 117 T.u.b.. Pertanto, risulta conforme il ricalcolo operato dal C.T.U. dott. Pasquale Vitagliano, il quale ha eliminato preliminarmente per il periodo contestato gli interessi come applicati dall istituto di credito. Per il periodo il calcolo è stato condotto senza capitalizzazione alcuna, nei termini specificati nella richiesta di chiarimenti del c.t.u. del e autorizzati dal g.u. in risposta ai dubbi espressi dal c.t.p. dell istituto di credito all apertura delle operazioni, in ragione dell assenza di una convenzione di applicazione di interessi anatocistici ed applicando i tassi legali fino all entrata in vigore della L.154/1992, mentre per il periodo successivo, fino al , applicando i tassi sostitutivi di cui all art. 117 T.u.b. Per il periodo sono state legittimamente applicate le clausole contrattuali relative alla corresponsione di interessi anatocistici come rinvenute in atti, contratto del , in quanto conformi a quanto stabilito dall art. 7 della Delibera C.i.c.r.. Per tali ragioni, dunque, risulta pienamente calzante l operazione svolta dal C.T.U. il quale ha operato il ricalcolo del saldo così come determinato alla data del con capitalizzazione trimestrale ed applicazione dei tassi contrattuali, scomputando dal saldo la sola commissione di massimo scoperto. In riferimento a questa ultima, la C.M.S., la cui applicazione pure è stata censurata dal ricorrente, per tutta la durata del rapporto, si osserva che dalla documentazione in atti allegata (ed in particolare dal contratto stipulato in data ) non risulta alcuna pattuizione scritta (almeno fino al ) in ordine all applicazione da parte dell istituto di credito di una C.M.S., comunque applicata al c/c n per tutta la durata del rapporto e, dunque, anche nel periodo Mentre, a partire dal , (data a partire dalla quale le parti hanno sottoscritto le nuove condizioni economiche applicate al contratto) la Banca ha continuato ad applicare una C.M.S. nella misura percentuale dello 0,375% in assenza di alcuna specificazione dei criteri utili all individuazione della base di calcolo su cui calcolare la percentuale. Pertanto, per il periodo , non essendovi alcuna regolamentazione né pattuizione per iscritto in ordine alla C.M.S, quest ultima è da 7

8 considerarsi illegittimamente applicata dall istituto di credito con la conseguente illegittimità degli addebiti effettuati dalla Banca al correntista a tale titolo. In ragione di ciò essa è stata correttamente espunta per il periodo in esame dal Consulente d Ufficio. Mentre, in riferimento al periodo post 2001, dai documenti allegati in atti per le ragioni esposte (la mancanza della specificazione delle basi di calcolo) la previsione pure pattuita è nulla, per violazione degli artt c.c. e 117, comma 4 Tub - D.Lgs. n. 385 del 1993, non essendo possibile in nessun modo, in base a questi elementi, cogliere i tratti essenziali dell'onere imposto dalla banca. Infatti, nel caso di specie, dal foglio contenente le specificazioni numeriche delle condizioni economiche, allegato alle condizioni generali di contratto, risulta indicata la sola voce commissione di massimo scoperto seguita dalla data di decorrenza ( ) e dalla misura percentuale, non essendovi indicazioni relative al periodo cui viene calcolato l addebito né alcuna modalità operativa di computo. A sostegno di quanto detto si osservi che, almeno fino alla introduzione dell art. 117 bis T.u.b. (d.l , n. 201), in mancanza di una definizione normativa, nella prassi bancaria, gli istituti di credito hanno utilizzato le commissioni di massimo scoperto con differenti modalità applicative (a volte sullo scoperto di fatto utilizzato, come somma messa a disposizione del correntista, ecc.). Di fronte a tali differenti modalità applicative, la clausola del contratto deve prevedere chiaramente le modalità di computo (base di calcolo, etc..) al fine di verificare su quale contenuto negoziale si sia formato il consenso delle parti (cfr. Trib. Milano ; Trib. Pistoia ). Dalla indeterminatezza della clausola così come indicata in contratto, pertanto, risulta impossibile individuare sia la base di calcolo su cui la C.M.S. si sarebbe dovuta applicare, sia l accezione con la quale le parti avrebbero voluto regolare le commissioni relative agli affidamenti. Alla luce di ciò, per il periodo post 2001, ai sensi del combinato disposto degli artt e 1418 c.c., l istituto di credito ha illegittimamente applicato la commissione di massimo scoperto, in quanto, quest ultima è da considerarsi nulla per indeterminatezza dell oggetto. Dunque, ben ha fatto il Consulente d ufficio a scomputare dal saldo la C.M.S. per tutto il periodo di funzionamento del conto in esame, come richiestogli nei quesiti. 8

9 In riferimento ai ricalcoli richiesti al c.t.u., per quanto concerne invece i conti tecnici collegati, il conto collegato presentazioni sbf n , aperto il , risulta supportato da valida documentazione e convenzione tra le parti, pertanto, nel caso di specie, si deve escludere qualsiasi condotta illegittima dell istituto di credito, per cui non è stato necessario alcuna operazione di ricalcolo ad opera del Consulente d ufficio. Invece, il conto anticipi sbf n , è integralmente privo di documentazione contrattuale recante le condizioni applicate. In ragione di ciò, non essendo provata la pattuizione per iscritto delle condizioni economiche e dei tassi applicati al conto anticipi n per assenza del contratto, si applica, per tutta la durata del rapporto, il tasso sostitutivo di cui all art. 117, co. VII, T.u.b. sì come correttamente fatto dal c.t.u., a tanto chiamato a rendere conto. L estesa motivazione assorbe le contestazioni mosse dai c.t.p. all elaborato peritale, precisando che il ricalcolo peritale del conto corrente tiene conto delle compensazioni eventualmente dovute tra le parti. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano sul liquidato ai sensi delle tabelle di riferimento vigenti. p.q.m. il Tribunale, in persona del giudice monocratico dott. Mario Fucito, definitivamente pronunciando nel giudizio introdotto ex art. 702 bis c.p.c., recante r.g. 5257/2014, nella causa pendente tra le parti come innanzi individuate, rappresentate e difese: - condanna la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. al pagamento in favore del ricorrente della somma di euro ,74, oltre interessi compensativi a far data dalla domanda al tasso legale; - condanna parte resistente alla refusione delle spese di giudizio a favore della ricorrente, con distrazione in favore dei procuratori dichiaratisi antistatari, che si liquidano in euro 7795,00 oltre accessori. Così deciso, in Nocera Inferiore il 26 ottobre 2016 Dott. Mario Fucito 9