12 ANNI L ASCOLTO È SEMPRE NECESSARIO>>

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1 A002952, 1 A FONDAZIONE INSIEME onlus. Da GUIDA AL DIRITTO del 1/2/2014 <<COMPIUTI 12 ANNI L ASCOLTO È SEMPRE NECESSARIO>> di redazione Guida al Diritto. Per la lettura completa del pezzo si rinvia al periodico citato. L adempimento è dovuto in tutti i procedimenti nei quali vanno adottati provvedimenti che lo riguardano salvo che il giudice non lo ritenga in contrasto con l interesse del minore o superfluo. Nei procedimenti relativi a soggetti di età minore, o che - comunque- coinvolgano minori, come ad esempio i giudizi di separazione coniugale dei coniugi o di divorzio per la parte relativa all affidamento di figli minori, la giurisprudenza di legittimità aveva spiegato nel passato- in molteplici occasioni, affermato che l audizione dei minori, già prevista nell articolo 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, e in particolare in quelle relative all affidamento ai genitori, ai sensi dell articolo 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la Legge n. 77 del 2003, e dell articolo 155-sexies del Cc, introdotto con la legge n. 54 del 2006, salvo che l ascolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore. LA QUESTIONE. Con la conseguenza -aveva ritenuto la ricordata giurisprudenza- che costituisce violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull assenza di discernimento che ne può giustificare l omissione, in quanto il minore è portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale (in termini, ad esempio, Cassazione, sezioni Unite, sentenza 21 ottobre 2009 n , su «Guida al Diritto», n. 48/2009, pag. 36, con nota di Finocchiaro M., «Separazione: viola il principio del contraddittorio la mancata audizione del minore in giudizio»). L INTERPRETAZIONE DELLA CASSAZIONE. In margine all audizione del minore nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, ancora, si era precisato che detta audizione, non rappresentando una testimonianza o un altro atto istruttorio rivolto ad acquisire una risultanza favorevole all una o all altra soluzione, bensì un momento formale del procedimento deputato a raccogliere le opinioni e i bisogni rappresentati dal minore in merito alla vicenda in cui è coinvolto, deve svolgersi in modo tale da garantire l esercizio effettivo del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione (Cassazione, sentenza 26

2 A002952, 2 gennaio 2011 n.1838 secondo cui, costituendo scelta del tutto discrezionale del giudice quella di sentire il minore senza la presenza dei difensori delle altre parti, non costituisce violazione del diritto al contraddittorio il mancato avviso dell udienza fissata per detta audizione). In margine -infine- alla audizione del minore nel procedimento in tema di sottrazione internazionale del minore, previsto dall articolo 7 della legge 15 gennaio 1994 n. 64 (di esecuzione e di autorizzazione alla ratifica della Convenzione dell Aja 25 ottobre 1980), si era osservato che il tribunale per i minorenni può provvedere all audizione del minore -purché capace di discernimento, in relazione alla sua età e al grado di maturità- e trarre dal relativo ascolto elementi ai fini della valutazione in ordine alla sussistenza del fondato rischio, per il minore medesimo, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile, fermo restando che l opinione contraria al rientro, espressa dal minore, non è condizione di per sé preclusiva all emanazione dell ordine di rimpatrio (così Cassazione, sentenza 16 giugno 2011 n , secondo la quale, tuttavia, tenuto conto della funzione meramente ripristinatoria del procedimento, anche l audizione del minore, pur prevista dall art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e divenuta adempimento necessario, ai sensi degli articoli 3 e 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata dalla legge 20 marzo 2003 n. 77, non è prescritta in via assoluta, bensì rimessa alla predetta valutazione del giudice, che può non ricorrervi, ove neghi, anche secondo il notorio, sufficiente maturità al minore stesso e privilegi l interesse superiore di questi a non essere esposto al presumibile danno derivante dal coinvolgimento emotivo nella controversia che opponga i genitori e che ha rigettato il ricorso avverso la sentenza di merito che aveva ritenuto la superfluità dell ascolto del minore, avente solo otto anni, in funzione cognitiva, riferendo gli eventuali disagi essenzialmente alla pervicace condotta del genitore abductor, il padre, quale volta all appannamento della figura materna). Tale essendo lo stato del nostro diritto vivente, l articolo 2, comma 1, lettera i) della legge delega ha previsto fosse inserita, nella vigente legislazione una disciplina delle modalità di esercizio del diritto all ascolto del minore che abbia adeguata capacità di discernimento, precisando che ove l ascolto sia previsto nell ambito di procedimenti giurisdizionali, a esso provvede il presidente del tribunale o il giudice delegato. In alternativa al processo verbale o anche unitamente a questo può essere effettuata, ovviamente nella eventualità che l Ufficio giudiziario sia dotato degli strumenti adeguati, una registrazione dell ascolto audio video.

3 A002952, 3 ASCOLTO DEL MINORE (dlgs 154/2013, articolo 53). In attuazione del principio sopra trascritto il decreto in esame ha introdotto: da un lato (con l articolo 53), l articolo 336-bis del Cc che disciplina, in termini generali, l ascolto del minore nei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano; dall altro (con l articolo 96, comma 1, lettera d), l articolo 38-bis delle disposizioni di attuazione del Cc disciplinante le modalità concrete con cui dovrà attuarsi l audizione prevista dall articolo 336-bis del codice civile. In particolare ove il minore abbia compiuto dodici anni -o anche una età inferiore, ove capace di discernimento- la sua audizione è sempre necessaria in tutti i procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che riguardino il minore stesso, salvo che il giudice non ritenga, con provvedimento motivato con riguardo alle particolarità del caso concreto, l adempimento alternativamente o in contrasto con l interesse del minore manifestamente superfluo. LA COMPETENZA. L ascolto è atto del presidente del tribunale o del giudice delegato. La circostanza -disciplinata al comma 2 dell articolo 336 bis- che il giudice possa avvalersi «di esperti o di altri ausiliari>> denota -a mio avviso- che è facoltà del giudice procedente avvalersi, per l espletamento dell incombente, dell ausilio di esperti che lo assistono e non certamente -come disinvoltamente affermato sinora da certa giurisprudenza- che le modalità di audizione del minore, la cui mancanza può costituire causa di nullità della procedura, sono stabilite dal giudice, il quale, secondo sua prudente valutazione, può anche disporre a tal fine una consulenza tecnica, e, quindi non procedere direttamente all esame del minore (Cassazione ordinanza 24 luglio 2013 n.17992, nonché sentenza 15 maggio 2013 n , secondo cui l audizione del minore è necessaria anche nei procedimenti di revisione delle condizioni di separazione dei coniugi, senza che possa ritenersi sufficiente, a tale scopo, che il minore sia stato interpellato o esaminato da soggetti, nella specie, assistenti sociali, le cui relazioni siano state successivamente acquisite al fascicolo processuale, dovendo il giudice, ove non ritenga di procedere all audizione diretta, avvalersi di esperti investiti da specifica delega). Infatti: la legge delega ha previsto espressamente che all adempimento in questione provvede «il presidente del tribunale o il giudice delegato», con ciò escludendo esplicitamente che costoro possano delegare l adempimento stesso a un terzo, anche se -eventualmente- particolarmente esperto della materia; non solo il comma 1 dell articolo 336-bis prevede, in perfetta sintonia con quanto disposto dalla legge delega «il

4 A002952, 4 minore... è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato», ma il comma 2, dispone «l ascolto è condotto dal giudice anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari»; è di palmare evidenza che detti esperti e ausiliari affiancano il giudice ma non si sostituiscono a questi (come pretende la giurisprudenza sopra richiamata). I PROVVEDIMENTI SOGGETTI A RICORSO STRAORDINARIO. Famiglia - Matrimonio - Separazione personale dei coniugi - Procedimento - Provvedimenti - Modificabilità - Provvedimenti del tribunale di revisione delle disposizioni sulla misura dell assegno - Reclamo alla Corte d appello - Relativo decreto - Ricorso straordinario per cassazione - Ammissibilità - Censurabilità della motivazione - Fondamento. Il decreto emesso in camera di consiglio dalla Corte d appello a seguito di reclamo avverso i provvedimenti emanati dal tribunale sull istanza di revisione delle disposizioni accessorie alla separazione, in quanta incidente su diritti soggettivi delle parti, nonché caratterizzato da stabilità temporanea, che lo rende idoneo ad acquistare efficacia dì giudicato, sia pure "rebus sic stantibus", è impugnabile. dinanzi alla Corte di cassazione con il ricorso straordinario ai sensi dell articolo 111 della Costituzionale, e, dovendo essere motivato, sia pure sommariamente, può essere censurato anche per carenze motivazionali, le quali sono prospettabili in rapporto all ultimo comma dell articolo 360 del Cpc, nel testo novellato dal Olgs 2 febbraio 2006 n. 40, che qualifica come violazione di legge il vizio di cui al n. 5 del comma 1, alla luce dei principi del giusto processo, che deve svolgersi nel contraddittorio delle parti e concludersi con una pronuncia motivata. Corte di cassazione, sezioni Unite civili, sentenza 21 ottobre 2009 n LA PRESENZA DI ALTRI SOGGETTI. Il giudice infine: da un lato, può autorizzare la presenza, all incombente, anche di soggetti diversi (da se stesso, dal cancelliere e da eventuali esperti nominati allo scopo) e, in particolare, i genitori anche nella eventualità siano le parti processuali del procedimento (come in caso di giudizio di separazione personale o di divorzio) -il curatore speciale del minore, nel caso sia stato già nominato e il pubblico ministero; dall altro, prima dell incombente, concordare con i soggetti ammessi all esperimento ulteriori «argomenti e temi di approfondimento» (ovviamente connessi alla vicenda processuale e rilevanti al fine del decidere) sui quali egli stesso intratterrà il minore nel corso dell ascolto; nella eventualità, comunque esistano mezzi tecnici idonei a tutelare il minore, come in presenza di vetro specchio che non consenta al minore stesso di percepire la presenza di persone estranee nella Camera attigua, i soggetti sopra menzionati (i difensori delle parti, il curatore speciale del minore ove già nominato, e il pubblico ministero) hanno diritto di assistere all ascolto del minore (ovviamente senza poter intervenire direttamente) anche senza l autorizzazione del giudice (articolo 38-bis delle disposizioni di attuazione al Cc, come introdotto dall articolo 96 del decreto); da ultimo, sempre prima dell inizio dell esperimento, informerà il minore della natura e degli effetti dell ascolto avvertendolo, pertanto, che non è rimessa alla sua valutazione la scelta del genitore con il quale trascorrerà la maggior parte del tempo).

5 A002952, 5 Ovviamente dell adempimento deve essere redatto processo verbale, con descrizione del contegno del minore. In alternativa al processo verbale (o, anche, eventualmente, unitamente a questo) può essere effettuata -ovviamente nella eventualità che l Ufficio giudiziario sia dotato degli strumenti adeguati- una registrazione dell ascolto audio video.