ha pronunciato la presente

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1 N /2011 REG.PROV.COLL. N /2010 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7782 del 2010, proposto da: Soc Vodafone Omnitel Nv,in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Libertini, Alessandro Boso Caretta, con domicilio eletto presso Mario Libertini in Roma, via Boezio, 14; contro Autorita' Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocatura dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confronti di Soc Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Mario Siragusa, Marco D'Ostuni, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. Da Palestrina, 47; per l'annullamento in parte qua della

2 DELIBERA N. 731/09/CONS DEL RECANTE: INDIVIDUAZIONE OBBLIGI REGOLAMENTARI CUI SONO SOGGETTE LE IMPRESE CHE DETENGONO UN SIGNIFICATIVO POTERE DI MERCATO NEI MERCATI DELL'ACCESSO ALLA RETE FISSA (MERCATO N. 1, 4 E 5 FRA QUELLI INDIVIDUATI DALLA RACCOMANDAZIONE N. 2007/879/CE) -ATTO DI COSTITUZIONE EX ART. 10 D.P.R. 1199/71 - (23 BIS) Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Soc Telecom Italia Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2011 il dott. Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con atto di riproposizione in sede giurisdizionale di ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito di richiesta di trasposizione ex art. 10 DPR 1199/71, la società Vodafone Omnitel ha impugnato in parte qua la delibera n. 731/09/Cons dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, sollevando i seguenti motivi di censura, che individuano in particolare le singole disposizioni contestate. violazione degli artt. 19,45,46, 47, 48, 49, 50 e 67 CCE (Codice delle comunicazioni elettroniche); eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di motivazione, violazione della legge n. 241/90;

3 contraddittorietà e violazione delibera 314/09/Cons: si contestano l art. 64 e 68 c.6 della delibera 731/09/Cons, relativi alla replicabilità dei servizi di accesso a banda larga, ed al test di prezzo, in quanto a) viene abbandonato il principio del ribaltamento automatico senza motivazione e prima che sia concluso il procedimento, optandosi per un sistema di verifica caso per caso; b) nel procedimento non è prevista la partecipazione degli operatori interessati; c) la replicabilità dovrà essere verificata sulla base di un test di prezzo la cui metodologia tuttavia non è stata ancora individuata; l art.68 sembrerebbe comunque legittimare una differenziazione geografica dei livelli di prezzo replicabile, e la possibilità di tenere conto anche delle offerte degli operatori alternativi presenti sul mercato e non dei costi dell operatore dominante; violazione degli artt 19 e 45 CCE; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità manifesta; difetto di motivazione; violazione della legge n. 241/90: nell art. 18 della delibera impugnata risulta eliminato l originario comma 8 che prevedeva la corresponsione di penali da parte di Telecom nel caso in cui non fosse assicurata la continuità elettrica tra il punto finale ed il punto iniziale della tratta, nonché la rispondenza a parametri trasmissivi per i quali la linea è stata qualificata: ciò ingenera il dubbio che sia stato eliminato anche lo stesso obbligo: omissioni illegittime perché vi è sempre una responsabilità di Telecom; è stato altresì immotivatamente eliminato anche l originario comma 4 dell art. 32 a tutela dell obbligo di garantire la velocità di trasmissione prevista; violazione degli artt 19, 45 e 49 CCE ; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità manifesta; difetto di motivazione; violazione della legge n. 241/90: si censura l art. 24 in materia di co-locazione virtuale: viene imposta la co-locazione virtuale

4 solo nei casi di indisponibilità di soluzioni per la co-locazione fisica; la disposizione è contraddittoria rispetto al dichiarato fine di incentivare le infrastrutture degli operatori alternativi; violazione della legge n. 241/90, dell art. 11 CCE e della delibera 453/03/Cons; eccesso di potere: si contesta la legittimità dell art. 6 comma 4 nella parte in cui consente a Telecom di modificare l offerta di riferimento senza previa consultazione ex art. 11 cit eccesso di potere e difetto di motivazione in ordine agli obblighi relativi all evoluzione della rete ATM/Ethernet: è rimasta inevasa la richiesta degli operatori, in sede di consultazione, di mantenere le 30 aree di raccolta per la copertura dell intero territorio nazionale nel passaggio dalla rete ATM a quella Ethernet; violazione degli artt. 45 e 50 del CCE ; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e difetto di motivazione si contesta l art. 62 c.6 : risulta illegittima la previsione di ancorare i prezzi per i servizi WLR a quelli di Telecom per l anno 2009 considerato che non vi è alcun collegamento ai costi sottostanti. Costituitasi l Autorità ha sostenuto l infondatezza ed in parte l improcedibilità del ricorso per i seguenti motivi: per i test di replicabilità la delibera fa rinvio sostanziale a successivo provvedimento (poi intervenuto del n. 499/10/Cons); comunque in linea di principio il ribaltamento è previsto nei casi di non replicabilità; l automatismo è stato posto in discussione da una sentenza del Consiglio di Stato; il contraddittorio è previsto da altre norme e comunque serve solo se si verifica una modifica dell offerta e non se c è diversa modulazione dei costi commerciali; intempestiva la censura avverso mere affermazioni di principio e superate da successive delibere; l obbligo di assicurare la continuità elettrica rimane, come precisato nella

5 successiva delibera 260/10/Cons che rettifica quella qui impugnata; per l obbligo di garantire la velocità prevista vi è la procedura SLA che prevede che siano rimosse le cause di diminuzione della velocità; le disposizioni sulla co-locazione tendono a favorire l incentivazione alla creazione di infrastrutture da parte degli OLO; la consultazione preventiva è esclusa solo per sopravvenienze imprevedibili che comportano la modifica dell offerta di riferimento; la connessione Ethernet può ottenersi anche con l interconnessione ai nodi gerarchicamente superiori (30 nodi distant); la delibera ha esteso il controllo prezzi anche a questo servizio; circa la determinazione dei prezzi è intervenuta la delibera 578/10/Cons; comunque il riferimento al 2009 è solo come prezzo di partenza e comunque soggetto al controllo dell Autorità. Si è costituita anche la contro interessata Telecom, che ha pure sostenuto l improcedibilità e l infondatezza del gravame, sulla base di argomentazioni analoghe a quelle della difesa dell Autorità. In particolare ha richiamato la delibera 499/10/Cons che disciplina in dettaglio il test di prezzo, comunque se l offerta di Telecom è replicabile non sussiste necessità di sconto sui prezzi regolamentati; nemmeno in precedenza vi era il sistema del ribaltamento automatico; la partecipazione degli operatori al procedimento di verifica della replicabilità è prevista nella delibera 499/10/Cons; forme più penetranti di conoscenza dei dati tecnici di Telecom si porrebbero in contrasto con il principio della riservatezza; errato in fatto il presupposto riguardante la valutazione di realtà territoriali, come dimostra la successiva disciplina della delibera 499/10/Cons e della circolare attuativa; anche nelle precedenti delibere vi era l obbligo di AGCOM di confrontare, nella verifica di replicabilità, i prezzi al dettaglio di Telecom con il costo di un

6 operatore efficiente; la successiva del 260/10/Cons ha confermato l obbligo di Telecom di garantire la continuità elettrica; la disciplina della co-locazione virtuale serve ad incentivare la infrastrutturazione degli operatori; la consultazione degli operatori in caso di modifica dell offerta di riferimento da parte di Telecom può avvenire in base all art. 11 del codice solo se vi è un impatto rilevante sul mercato; per l obbligo di bistream su fibra ottica provvede ora la delibera 301/11/Cons; l ancoraggio ai valori di partenza dei prezzi Telecom del 2009 risponde ad una strategia di cambiamento graduale verso un regime di rigido orientamento al costo Ha replicato parte ricorrente sostenendo che le delibere successive non eliminano la lesività della delibera madre qui impugnata; che nel preambolo della stessa delibera si afferma l assenza del ribaltamento automatico; che la giurisprudenza ha confermato l obbligo di contraddittorio con gli operatori; è illegittimo il riferimento ai prezzi praticati dagli operatori efficienti e non ai costi; per l obbligo di garantire la continuità elettrica è sopravvenuta la carenza d interesse con la successiva delibera 260/10/Cons; per la velocità le penali previste per il degrado di rete sono irrisorie; anche per le modifiche all offerta di riferimento la giurisprudenza ha confermato l obbligo di consultazione; l utilizzo di nodi gerarchicamente superiori è più costoso; per il riferimento ai prezzi Telecom del 2009 ha evidenziato la contraddittorietà con quanto affermato in via programmatoria dalla stessa AGCOM. Per il resto ha ribadito quanto già sostenuto col ricorso introduttivo. Alla pubblica udienza del 17 novembre 2011 i difensori delle parti hanno ribadito tesi e ragioni ed hanno quindi spedito la causa in decisione.

7 DIRITTO Con il ricorso in epigrafe vengono impugnate alcune disposizioni contenute nella delibera AGCOM n. 731/09/Con riguardante Individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell accesso alla rete fissa. Ad avviso del Collegio il ricorso è in parte infondato ed in parte improcedibile per sopravvenuta carenza d interesse e pertanto non può essere accolto. 1-Con il primo motivo di gravame, articolato in tre sottomotivi, si eccepisce la violazione degli artt. 19,45,46, 47, 48, 49, 50 e 67 CCE (Codice delle comunicazioni elettroniche); eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di motivazione, violazione della legge n. 241/90; contraddittorietà e violazione delibera 314/09/Cons: si contestano l art. 64 e l art.68 c.6 della delibera 731/09/Cons, relativi alla replicabilità dei servizi di accesso a banda larga, ed al test di prezzo, in quanto a) viene abbandonato il principio del ribaltamento automatico senza motivazione e prima che sia concluso il procedimento, optandosi per un sistema di verifica caso per caso; b) nel procedimento non è prevista la partecipazione degli operatori interessati; c) la replicabilità dovrà essere verificata sulla base di un test di prezzo la cui metodologia tuttavia non è stata ancora individuata; l art.68 sembrerebbe comunque legittimare una differenziazione geografica dei livelli di prezzo replicabile, e la possibilità di tenere conto anche delle offerte degli operatori alternativi presenti sul mercato e non dei costi dell operatore dominante. Le norme del codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con decreto legislativo 1 agosto 2003 n. 259, qui invocate fissano principi

8 generali e procedure per l imposizione di obblighi all operatore dominante nel mercato, che non si pongono in diretto contrasto con le disposizioni censurate, talchè la censura è prevalentemente affidata al vizio di eccesso di potere. L art. 64 della delibera prevede al primo comma il principio generale che tutte le offerte di Telecom di servizi di accesso alla banda larga devono essere tali da poter essere replicate anche da un operatore ordinariamente efficiente; la verifica di replicabilità, dispone il secondo comma, è affidata ad una procedura ancora da definire avviata ed in fase di consultazione; peraltro già in questa sede si afferma che la procedura dovrà tenere conto anche dell architettura di riferimento dell operatore alternativo efficiente che può prevedere combinazioni di accesso fisico e virtuale anche in funzione delle caratteristiche di disponibilità su base territoriale dell offerta da replicare, nonché di altre offerte di altri operatori; l art. 68 c.6 prevede che in caso di offerte promozionali l Autorità verifica che la stessa resti replicabile anche in assenza di un analoga promozione a livello wolesale (servizio di vendita del canone di accesso all ingrosso per le linee in rame che si trovano nelle are non ancora aperte ai servizi di accesso fisico alle reti in rame di Telecom). 1.a)-Si contesta in primo luogo che venga abbandonato il principio del ribaltamento automatico dell offerta. Invero, come visto, la norma censurata fa rinvio a successiva delibera specifica sulla verifica di replicabilità delle offerte, poi intervenuta (n.499/10/cons) e non impugnata in questa sede, talchè appare difficile verificare se e come in concreto sia stato abbandonato il suddetto principio; ciò già comporta profili di improcedibilità. In ogni caso appare anche dubbio, in base a quanto rilevato dalla contro interessata senza adeguata contestazione sul punto, ed anzi con parziale

9 ammissione, che tale principio fosse vigente alla data di adozione della delibera impugnata, stante la disciplina dettata già nelle delibere 249/07/Cons e 83/06/CIR. Peraltro al punto D7.1 delle premesse della delibera 731/09/Cons si dice che il ribaltamento sarà comunque previsto ogni qual volta vi sia una offerta promozionale non replicabile, rinviandosi per il resto a futura specifica disciplina. Del resto e conclusivamente sul punto, avendo riguardo alla delibera 499/10/Cons, il ribaltamento sulle tariffe all ingrosso (wholesale) delle eventuali offerte promozionali di Telecom si renderà necessario solo nel caso in cui dette offerte non possano essere replicate dagli operatori, e ciò è rimesso appunto ad apposita verifica di replicabilità Negli altri casi mancherebbe il presupposto logico ed economico per imporre a Telecom detto obbligo; trattasi di principio già esistente nelle precedenti deliberazioni sopra citate, che ha passato positivamente il vaglio giurisprudenziale (Cons di St. sez. VI, nn.6527 e 6529 del 2008) e che non appare irragionevole. 1.b)- Si afferma poi che nel procedimento non sarebbe prevista la partecipazione degli operatori interessati. Ma al riguardo va preliminarmente osservato che l art. 11 del codice ha una sua autonoma forza di legge che s impone soprattutto in assenza di specifica disciplina al riguardo, e che peraltro presuppone che i provvedimenti che l Autorità intende adottare abbiano un rilevante impatto sul mercato; inoltre la disciplina successiva, dettata con delibera 499/10/Cons prevede la pubblicazione dell offerta e la possibilità per gli operatori di svolgere osservazioni: in che limiti tale procedura sia eventualmente posta in violazione dell art. 11 cit potrà essere valutato solo in sede di contestazione giudiziale di detta deliberazione.

10 1.c)- Si afferma, col terzo sub motivo che la replicabilità dovrà essere verificata sulla base di un test di prezzo la cui metodologia tuttavia non è stata ancora individuata; l art.68 sembrerebbe comunque legittimare una differenziazione geografica dei livelli di prezzo replicabile, e la possibilità di tenere conto anche delle offerte degli operatori alternativi presenti sul mercato e non dei costi dell operatore dominante. La prima questione è evidentemente superata dalla intervenuta delibera 499/10/Cons. Anche la questione afferente la combinazione di servizi di accesso fisico e virtuale e le caratteristiche di disponibilità su base territoriale, non può che essere esaminata unitamente alla concreta disciplina poi adottata (che tra l altro sembra eliminare il riferimento geografico come interpretato da parte ricorrente), prevedendo la norma impugnata una mera possibilità La terza, per quanto attiene alla specifica disposizione contestata inserita nella delibera 731/09/cons, appare infondata in quanto già la giurisprudenza ha ritenuto legittima una certa valutazione anche delle offerte proposte dagli operatori concorrenti (TAR Lazio I n.3655/2005) e comunque la delibera 499/10/Cons ne precisa e delimita l ambito di utilizzabilità; inoltre nel riferimento generico all offerta, contenuto nell art. 64 c. 2 cit, vi è senz altro un richiamo anche alla valutazione dei costi e non solo dei prezzi. 2- Col secondo motivo si contesta la violazione degli artt 19 e 45 CCE; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità manifesta; difetto di motivazione; violazione della legge n. 241/90: nell art. 18 della delibera impugnata risulta eliminato l originario comma 8 che prevedeva la corresponsione di penali da parte di Telecom nel caso in cui non fosse assicurata la continuità elettrica tra il punto finale ed il

11 punto iniziale della tratta, nonché la rispondenza a parametri trasmissivi per i quali la linea è stata qualificata: ciò ingenera il dubbio che sia stato eliminato anche lo stesso obbligo: omissioni illegittime perché vi è sempre una responsabilità di Telecom; è stato altresì immotivatamente eliminato anche l originario comma 4 dell art. 32 a tutela dell obbligo di garantire la velocità di trasmissione prevista. La prima questione relativa all obbligo di continuità elettrica ed alle relative penali è superata dalla delibera 260/10/Cons, come ritenuto pure da parte ricorrente nella memoria di replica. Circa le penali per il mancato rispetto di garantire la velocità di trasmissione prevista, si osserva come il sistema preveda comunque delle penali per il più generale disservizio connesso ai degradi della rete (c.d.sla). Parte ricorrente afferma che dette penali sono troppo basse. Ma qui si tratta di una scelta di merito amministrativo che non può essere giudizialmente contestata, rimanendo comunque ferma anche una responsabilità civilistica per il mancato rispetto di condizioni pattuite. 3-Con il terzo profilo di gravame si eccepisce la violazione degli artt 19, 45 e 49 CCE ; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità manifesta; difetto di motivazione; violazione della legge n. 241/90: si censura l art. 24 in materia di co-locazione virtuale: viene imposta la co-locazione virtuale solo nei casi di indisponibilità di soluzioni per la co-locazione fisica; la disposizione è contraddittoria rispetto al dichiarato fine di incentivare le infrastrutture degli operatori alternativi. Il primo comma dell art. 24 recita Telecom prevede soluzioni di colocazione fisica e di co-locazione virtuale, queste ultime volte a consentire l utilizzo dei servii di accesso disaggregato dove non sono

12 ancora rese disponibili soluzioni di co-locazione fisica. Parte ricorrente vorrebbe, in buona sostanza, che fossero previste soluzioni di c-locazione virtuale anche nei casi in cui siano disponibili soluzioni di co-locazione fisica. Trattasi qui chiaramente di una scelta rientrante nella discrezionalità tecnica dell Autorità; deve quindi solo valutarsi se essa appare assolutamente irragionevole. Al Collegio ciò non sembra, in quanto in primo luogo la scelta non limita le possibilità di accesso alle reti da parte degli operatori, ed inoltre chiaramente risponde ad una politica, qui insindacabile, di incentivare gli operatori stessi a crearsi proprie strutture fisiche per le trasmissioni, che sono diverse dagli apparati di proprietà che pure gli operatori utilizzano nell ambito della rete Telecom; in disparte la circostanza, non smentita, che l operatore potrebbe, tramite l affitto, usufruire in toto della struttura Telecom. 4- Il quarto motivo concerne violazione della legge n. 241/90, dell art. 11 CCE e della delibera 453/03/Cons; eccesso di potere: si contesta la legittimità dell art. 6 comma 4 nella parte in cui consente a Telecom di modificare l offerta di riferimento senza previa consultazione ex art. 11 cit Al riguardo si osserva, come già in precedenza detto, che l art. 11 cit si applica per sua stessa forza normativa, in tutte le ipotesi previste dalla legge, e sicuramente nei casi in cui la regolamentazione secondaria nulla dice al riguardo, come nella fattispecie dell ultima parte dell art. 6 comma 4. Peraltro deve verificarsi il caso di disposizioni che abbiano un impatto rilevante sul mercato; e ciò andrà valutato di volta in volta in relazione all entità ed alle modalità di modifica dell offerta di riferimento proposta

13 dalla Telecom, che l Autorità è chiamata ad approvare, secondo ovviamente le procedure di legge. 5-Con il quinto motivo si lamenta eccesso di potere e difetto di motivazione in ordine agli obblighi relativi all evoluzione della rete ATM/Ethernet: è rimasta inevasa la richiesta degli operatori, in sede di consultazione, di mantenere le 30 aree di raccolta per la copertura dell intero territorio nazionale nel passaggio dalla rete ATM a quella Ethernet. Anche qui è evidente la natura di scelta squisitamente discrezionale, nell ambito delle valutazioni tecniche del mercato, rimessa all AGCOM.: l Autorità in un primo momento ha ritenuto di rinviare ogni decisione sull obbligo di bistream ( fornitura agli altri operatori dell accesso virtuale alla larga banda a diversi livelli della rete di Telecom Italia) ad un provvedimento successivo, anche al fine di tenere conto delle imminenti valutazioni della Commissione europea (poi intervenute con raccomandazione). Quindi è stato emesso uno schema di provvedimento sulla disciplina dell obbligo di bistream su fibra, contenuto nella delibera 301/10/Cons, ancora in fase di consultazione. Peraltro la difesa dell amministrazione evidenzia la possibilità di ottenere una copertura nazionale anche mediante l interconnessione ai nodi gerarchicamente superiori della rete ethernet; (30 nodi distant), circostanza che parte ricorrente ammette, affermando però che il sistema comporta maggiori oneri. Ma, a prescindere dalla circostanza che trattasi di nuovo argomento, l eventuale maggior costo (di quale entità?) è temperato sia dalla circostanza che i prezzi sono comunque controllati e stabiliti sulla base del principio dell orientamento al costo, sia dalla temporaneità del sistema, considerata l imminente approvazione del nuovo schema.

14 6-Con il sesto ed ultimo motivo si evidenzia violazione degli artt. 45 e 50 del CCE ; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e difetto di motivazione si contesta l art. 62 c.6 : risulta illegittima la previsione di ancorare i prezzi per i servizi WLR a quelli di Telecom per l anno 2009 considerato che non vi è alcun collegamento ai costi sottostanti. Peraltro la suddetta previsione si trova nelle premesse, e non nel testo regolamentare. Essa risulta concretamente attuata con la delibera 578/10/Cons che produce chiaramente profili di improcedibilità per la sua mancata impugnazione in questa sede. In ogni caso il riferimento al prezzi 2009 è contenuto nelle premesse della delibera al punto D6.18 che ha natura meramente programmatoria e non immediatamente dispositiva. E comunque, se è pur vero che il sistema tende all orientamento ai costi e non ai prezzi, d altra parte appare ragionevole la scelta di operare un passaggio graduale dal sistema del retail minus, ancorato appunto ai prezzi praticati e non ai costi, a quello di costo del servizio, anche in considerazione del fatto che comunque i prezzi del 2009 sono stati approvati dall Autorità, che ha certamente valutato anche la componente costo. La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza, esse sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto anche della natura in parte processuale ed in parte interpretativa della pronuncia. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d interesse ed

15 in parte lo respinge in quanto infondato, nei termini indicati in motivazione. Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore dell Autorità e della Telecom Italia, che liquida in complessivi 8.000,00 dei quali 4.000,00 all Autorità ed 4.000,00 alla Telecom Italia. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Daniele, Presidente Carlo Taglienti, Consigliere, Estensore Donatella Scala, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/12/2011 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)