LA PUBBLICITA INGANNEVOLE

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1 LA PUBBLICITA INGANNEVOLE PROF.SSA FRANCESCA MITE

2 Indice 1 PROBLEMI DI QUALIFICAZIONE GENERALE DELLA PUBBLICITÀ INGANNEVOLE ALLA LUCE DEI PIÙ RECENTI INTERVENTI DOTTRINARI E GIURISPRUDENZIALI LA FATTISPECIE ILLECITA DELLA PUBBLICITÀ INGANNEVOLE SOTTO IL PROFILO DEGLI ELEMENTI COSTITUTIVI: L IDONEITÀ AD INDURRE IN ERRORE QUALIFICAZIONE E VALUTAZIONE DELLA CD. INGANNEVOLEZZA L ALTRO ELEMENTO COSTITUIVO DELLA PUBBLICITÀ INGANNEVOLE: IL PREGIUDIZIO DEL COMPORTAMENTO ECONOMICO DEL CONSUMATORE O IN ALTERNATIVA LA LESIONE DEL CONCORRENTE BIBLIOGRAFIA di 29

3 1 Problemi di qualificazione generale della pubblicità ingannevole alla luce dei più recenti interventi dottrinari e giurisprudenziali. Per poter correttamente discorrere di pubblicità ingannevole, è doveroso compiere preliminarmente alcune precisazioni di carattere terminologico posto che nell ambito del settore pubblicitario, nella prassi, vengono spesso utilizzate come sinonimi le nozioni di comunicazione commerciale e di pubblicità, attesa la difficoltà di tracciare una linea di demarcazione netta tra le due espressioni. Da un analisi dei riferimenti normativi emerge che in realtà le due espressioni si pongono, nell ordinamento italiano, in un rapporto di genus a species. Il Codice di Autodisciplina pubblicitaria definisce, nelle norme preliminari e generali la comunicazione commerciale come «la pubblicità e ogni altra forma di comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano le modalità utilizzate, nonché le forme di comunicazione disciplinate dal titolo VI. Non comprende le politiche commerciali e le tecniche di marketing in sé considerate». Il Legislatore nel Decreto Legislativo n. 145 del 21 settembre 2007 definisce la pubblicità come «qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell esercizio di un attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi». Come è stato evidenziato sapientemente in dottrina, dalla lettura dei su richiamati riferimenti normativi deve ritenersi che «con la locuzione comunicazione commerciale debba intendersi qualsivoglia forma di divulgazione di informazioni a scopo promozionale, cioè destinata, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l immagine di una persona fisica o giuridica. Ciò che caratterizza, invece, la pubblicità nel novero delle comunicazioni commerciali è lo scopo che è specificamente quello di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi» 1 1 Così S. Sica e V. Zeno Zencovich, Manuale di diritto dell informazione e della comunicazione, II Edizione, Cedam 2012, pg di 29

4 Di comunicazione commerciale- pubblicità ingannevole esistono, dunque, due forme di disciplina. Quella del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria 2 e quella statale 3. Per quel che concerne la disciplina rinvenibile nel primo, si tratta di una normativa volta ad assicurare che la pubblicità sia onesta, corretta e veritiera, evitando tutto ciò che possa screditarla. Nelle norme preliminari e generali del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria (CAP), alle Finalità del Codice si legge: «Il Codice ha lo scopo di assicurare che la comunicazione commerciale, nella consapevolezza dell importanza del ruolo che riveste per il processo economico, venga realizzata come servizio per il pubblico, con speciale riguardo alla sua influenza sul consumatore». Ebbene la disciplina codicistica di pubblicità ingannevole è contenuta nell art. 2 del medesimo Codice a norma del quale: «La pubblicità deve evitare ogni dichiarazione o rappresentazione che sia tale da indurre in errore i consumatori, anche per mezzo di omissioni, ambiguità o esagerazioni, specie per quanto riguarda le caratteristiche e gli effetti del prodotto, il prezzo, le condizioni di vendita, la diffusione, l identità delle persone rappresentate, i premi o riconoscimenti. Nel valutare l ingannevolezza della comunicazione commerciale si assume come parametro il consumatore medio del gruppo di riferimento». Si tratta di una disposizione che autoregolamenta in un ottica preventiva la materia in questione, in concordanza con la disciplina statale e comunitaria sulla pubblicità ingannevole di cui appresso. Ebbene, per quel che concerne i riferimenti normativi statali in materia di pubblicità ingannevole, è da dire che innanzitutto che l Italia è stato il primo Paese dell Unione Europea a recepire la direttiva 2 Quella attualmente in vigore dal 23 agosto 2012 è la 55ª edizione. La 1ª edizione del Codice risale al 12 maggio 1966 Accettate come usi e consuetudini commerciali dalle Camere di Commercio, le norme del Codice hanno ottenuto il riconoscimento della Corte di Cassazione, quali validi parametri di valutazione del principio della correttezza professionale in campo pubblicitario. Il Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale è vincolante per utenti, agenzie, consulenti di pubblicità e di marketing, gestori di veicoli pubblicitari di ogni tipo e per tutti coloro che lo abbiano accettato direttamente o tramite la propria associazione, ovvero mediante la sottoscrizione di un contratto di cui al punto d), finalizzato all'effettuazione di una comunicazione commerciale. 3 Art. 21, comma 1, D. Lgs., 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo, a norma dell articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229, pubblicato nella Gazz. Uff 8 ottobre 2005, n. 235, S.O. Art. 2, lett. b) D. Lgs, 2 agosto 2007, n. 145 recante Attuazione dell articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole, pubblicato nella Gazz. Uff. 6 settembre 2007, n di 29

5 sulle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori 4. Più precisamente, il Legislatore, all art. 2, lett. b), del D.Lgs. 145/07 5 che disciplina appunto la pubblicità ingannevole e comparativa, fornendo una definizione estensiva di pubblicità ingannevole, come qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente, ha scelto di non tipizzare specifiche forme rilevanti di pubblicità ingannevole ed infatti, non chiarisce, da un punto di vista strettamente giuridico, quali siano più precisamente considerate attività rientranti nella fattispecie pubblicità ingannevole, né sotto il profilo delle specifiche modalità atte ad integrare la fattispecie, né sotto il profilo delle specifiche forme di diffusione. 4 Attraverso i Decreti Legislativi nn. 145 e 146 del 21 settembre 2007, attuativi di due ordini di norme comunitarie e finalizzati il primo alla disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa e alla regolamentazione dei rapporti tra imprese e il secondo, alla tutela del consumatore. Tali decreti integrano la disciplina con disposizioni sulla trasparenza della pubblicità, al fine di garantire una maggiore tutela in materia di pubblicità ingannevole; più precisamente la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile, e quella a mezzo stampa deve essere chiaramente distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico. 5 D. Lgs, 2 agosto 2007, n. 145 recante Attuazione dell articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole, pubblicato nella Gazz. Uff. 6 settembre 2007, n Art. 2:«Definizioni. 1. Ai fini del presente decreto legislativo si intende per: a) pubblicità: qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell esercizio di un attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi; b) pubblicità ingannevole: qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente; c) professionista: qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale; e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista; d) pubblicità comparativa: qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente; e) operatore pubblicitario: il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore, nonchè, nel caso in cui non consenta all identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva». 5 di 29

6 In verità, anche l organo di controllo competente in materia di pubblicità ingannevole, l Agcm 6 e la giurisprudenza amministrativa hanno da sempre optato per una interpretazione estensiva del 6 La legge attribuisce all Autorità il potere di intervenire d ufficio non solo con specifici compiti di verifica e controllo dell attività pubblicitaria, ma anche con opportuni poteri di sospensione e sanzione nell eventualità in cui operatori pubblicitari dovessero violare le norme in questione. Più precisamente l AGCM, dispone, in materia di pubblicità ingannevole, di ampi poteri, analoghi a quelli che può esercitare in materia di antitrust, i quali includono il potere di acquisire informazioni rilevanti da chiunque detenute, un potere ispettivo, il potere di negoziare impegni con l operatore. I poteri ispettivi sono esercitati mediante l utilizzo della Guardia di Finanza. Sono inoltre stati rafforzati in misura sostanziale anche i poteri sanzionatori dell Autorità: in caso di pubblicità illecita. Nello specifico il Legislatore nel D.lgs 145/2007recante Attuazione dell articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole ha disposto: «Art. 8 Tutela amministrativa e giurisdizionale. 1. L Autorità garante della concorrenza e del mercato, di seguito chiamata Autorità, esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo. 2. L Autorità, d ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, inibisce la continuazione ed elimina gli effetti della pubblicità ingannevole e comparativa illecita. Per lo svolgimento dei compiti di cui al comma 1, l Autorità può avvalersi della Guardia di Finanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l accertamento dell imposta sul valore aggiunto e dell imposta sui redditi. 3. L Autorità può disporre con provvedimento motivato la sospensione provvisoria della pubblicità ingannevole e comparativa illecita in caso di particolare urgenza. In ogni caso, comunica l apertura dell istruttoria al professionista e, se il committente non è conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso il messaggio pubblicitario ogni informazione idonea ad identificarlo. L Autorità può, altresì, richiedere ad ogni soggetto le informazioni ed i documenti rilevanti al fine dell accertamento dell infrazione. Si applicano le disposizioni previste dall articolo 14, commi 2, 3 e 4, della legge 10 ottobre 1990, n In caso di inottemperanza, senza giustificato motivo, a quanto disposto dall Autorità ai sensi dell articolo 14, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000,00 euro a ,00 euro. Qualora le informazioni o la documentazione fornite non siano veritiere, l Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 4.000,00 euro a ,00 euro. 5. L Autorità può disporre che il professionista fornisca prove sull esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità se, tenuto conto dei diritti o degli interessi legittimi del professionista e di qualsiasi altra parte nel procedimento, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze del caso specifico. Se tale prova è omessa o viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto sono considerati inesatti. 6. Quando la pubblicità è stata o deve essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, l Autorità, prima di provvedere, richiede il parere dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. 7. Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità l Autorità può ottenere dal professionista responsabile della pubblicità ingannevole e comparativa illecita l assunzione dell impegno a porre fine all infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione di assunzione dell impegno in questione, a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l Autorità, valutata l idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all accertamento dell infrazione. 8. L Autorità, se ritiene la pubblicità ingannevole o il messaggio di pubblicità comparativa illecito, vieta la diffusione, 6 di 29

7 concetto di pubblicità, includendovi, ad esempio, opuscoli e guide tecniche nel caso in cui qualora non ancora portata a conoscenza del pubblico, o la continuazione, qualora sia già iniziata. Con il medesimo provvedimento può essere disposta, a cura e spese del professionista, la pubblicazione della delibera, anche per estratto, nonchè, eventualmente, di un apposita dichiarazione rettificativa in modo da impedire che la pubblicità ingannevole o il messaggio di pubblicità comparativa illecito continuino a produrre effetti. 9. Con il provvedimento che vieta la diffusione della pubblicità, l Autorità dispone inoltre l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a ,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Nel caso di pubblicità che possono comportare un pericolo per la salute o la sicurezza, nonchè suscettibili di raggiungere, direttamente o indirettamente, minori o adolescenti, la sanzione non può essere inferiore a ,00 euro. 10. Nei casi riguardanti pubblicità inserite sulle confezioni di prodotti, l Autorità, nell adottare i provvedimenti indicati nei commi 3 e 8, assegna per la loro esecuzione un termine che tenga conto dei tempi tecnici necessari per l adeguamento. 11. L Autorità garante della concorrenza e del mercato, con proprio regolamento, da emanarsi entro novanta giorni dalla data di pubblicazione del presente decreto legislativo, disciplina la procedura istruttoria, in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione 12. In caso di inottemperanza ai provvedimenti d urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli impegni assunti ai sensi del comma 7, l Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da ,00 a ,00 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l Autorità può disporre la sospensione dell attività d impresa per un periodo non superiore a trenta giorni. 13. Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente decreto si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni. Il pagamento delle sanzioni amministrative di cui al presente articolo deve essere effettuato entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento dell Autorità. 14. Ove la pubblicità sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa o di liceità del messaggio di pubblicità comparativa, la tutela dei soggetti e delle organizzazioni che vi abbiano interesse, è esperibile in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento. 15. È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell articolo 2598 del codice civile, nonchè, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, e del marchio d impresa protetto a norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni, nonchè delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti. 16. Al fine di consentire l esercizio delle competenze disciplinate dal presente decreto, il numero dei posti previsti per la pianta organica del personale di ruolo dell Autorità garante della concorrenza e del mercato dall articolo 11, comma 1, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, è incrementato di venti unità, di cui due di livello dirigenziale. Ai medesimi fini, è altresì incrementato di dieci unità il numero dei contratti di cui all articolo 11, comma 4, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e l Autorità potrà avvalersi dell istituto del comando per un contingente di dieci unità di personale. Agli oneri finanziari derivanti dalla presente disposizione si farà fronte con le risorse raccolte ai sensi dell articolo 10, comma 7- bis, della legge 10 ottobre 1990, n di 29

8 contengano consigli tendenti ad orientare le scelte economiche del consumatore; segni distintivi, come la ditta o l insegna degli esercizi commerciali, ma anche la carta intestata potendo promuovere l attività economica dell azienda stessa, nonché il marchio, ove sia in grado di assumere valenza pubblicitaria alla luce del contesto in cui è inserito, la confezione del prodotto 7. Ed allora, in assenza di precise condotte vietate e di specifiche modalità di realizzazione di tale illecito, il Legislatore lascia che la sua determinazione si ricavi in funzione della idoneità lesiva della pubblicità (idoneità, cioè, ad indurre in errore, ad ingannare) qualificata in giurisprudenza dalla potenzialità ad indurre in errore il destinatario o i soggetti che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, essa raggiunge e dalla potenzialità a pregiudicarne il comportamento economico (o, in alternativa, a ledere un concorrente) 8. Da qui la condivisibile qualificazione compiuta dalla dottrina 9 della pubblicità ingannevole quale illecito a forma libera. La stessa dottrina che discorre di illecito a forma libera, da una lettura puramente letterale della norma, ha individuato due fattispecie distinte di pubblicità ingannevole. L una costituita dal pregiudizio del comportamento economico dei fruitori del messaggio, l altra dalla semplice lesione del concorrente, ferma restando la necessità, ai fini della configurazione dell illecito, che entrambe le fattispecie siano idonee ad indurre in errore. L applicazione della norma ai casi concreti ha fatto rilevare alla dottrina più attenta un profilo critico della disposizione di legge così come formulata: a ben vedere, infatti, un messaggio pubblicitario idoneo ad indurre in errore i propri immediati destinatari (o i soggetti che comunque esso raggiunge), non può non pregiudicare anche il comportamento economico di questi e, dunque, non può non ledere anche il concorrente in relazione allo sviamento della clientela. Su tale aspetto si tornerà più avanti, nella parte in cui si analizzerà il secondo elemento costitutivo dell illecito pubblicità ingannevole, costituito dal pregiudizio del comportamento economico del 7 Pubblicità ingannevole: quadro normativo e ultime decisioni dell Antitrust su pratiche commerciali scorrette di F. Besemer e E. Apa, in 8 Tar Lazio Sez. I, 20/09/2010, n , in Massima redazionale, In tal senso per tutti, S. Sica e V. Zeno Zencovich, Manuale di diritto dell informazione e della comunicazione, II Edizione, Cedam 2012, pg di 29

9 consumatore o, in alternativa, dalla lesione del concorrente e si analizzerà come anche l Agcm dimostri di condividere pienamente tale profilo di criticità. Di ciò tiene conto anche la giurisprudenza che, infatti, nelle sue pronunce tende a ridurre sensibilmente, fino ad annullare, il confine tra le due fattispecie, passando attraverso un interpretazione estensiva del cd. pregiudizio del comportamento economico senza ancorarlo al necessario acquisto del bene reclamizzato e, così, arrivando a ritenere ingannevole il messaggio pubblicitario non soltanto quando è formulato in modo tale da indurre il consumatore all acquisto della merce pubblicizzata, ma anche quando accade che questi, per effetto di un falso convincimento, si trovi ad essere anche semplicemente disposto all acquisto e, dunque, a relazionarsi con il professionista 10. Anche il Codice del consumo 11, al precipuo scopo di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore da ogni erronea interferenza fin dal primo contatto pubblicitario, impone all operatore commerciale un preciso onere di completezza e chiarezza nella redazione della propria comunicazione d impresa, sì da non indurlo in inganno 12. Una siffatta interpretazione estensiva del cd. pregiudizio del comportamento economico ha indotto la dottrina 13 a qualificare la fattispecie dell illecito della pubblicità ingannevole come un illecito di pericolo, se è vero come è vero che la norma non presuppone l effettiva induzione in errore del destinatario del messaggio o, ancora, l effettiva lesione del comportamento economico di questi o del concorrente, assumendo come sufficiente la mera idoneità della pubblicità a produrre determinate conseguenze pregiudizievoli. La ragione per la quale il Legislatore non ha richiesto l effettiva lesione del comportamento economico o l effettiva induzione in errore, è nella ratio delle norme che tutelano il consumatore 10 T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 13/02/2012, n. 1405, in Massima redazionale, D. Lgs., 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo, a norma dell articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229, pubblicato nella Gazz. Uff 8 ottobre 2005, n. 235, S.O. Nel presente provvedimento ogni riferimento al Ministero o Ministro delle attività produttive deve intendersi riferito al Ministero o al Ministro dello sviluppo economico, ai sensi di quanto disposto dall art. 20, comma 1, D. Lgs. 23 ottobre 2007, n Al riguardo si segnala la pronuncia del TAR. Lazio Roma Sez. I, 24/04/2009, n. 4138, in Dir. Industriale, 2009, 4, 372 in base alla quale:«la completezza e la veridicità di un messaggio pubblicitario va verificata nell ambito dello stesso contesto di comunicazione commerciale e non già sulla base di ulteriori informazioni che l operatore pubblicitario renda disponibili solo a contatto e, quindi, ad effetto promozionale già avvenuto». 13 In tal senso per tutti, S. Sica e V. Zeno Zencovich, Manuale di diritto dell informazione e della comunicazione, II Edizione, Cedam 2012, pg di 29

10 dagli effetti della pubblicità ingannevole: a ben vedere, infatti, esse sono preordinate a prevenire le distorsioni della concorrenza in una fase quella pubblicitaria- evidentemente prodromica a quella negoziale. Pertanto, quando l Agcm è chiamata a valutare una potenziale fattispecie di pubblicità ingannevole, non è tenuta a dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, risultando sufficiente la potenziale lesione della libera determinazione di questi. In definitiva, cioè, secondo il prevalente orientamento dottrinario e giurisprudenziale basterebbe la mera potenzialità decettiva del messaggio, a prescindere dalla effettiva produzione nella realtà dell effetto ingannatorio o, specificamente, a prescindere dal fatto che la pubblicità abbia concretamente comportato la conclusione di uno o più contratti ai prodotti o servizi reclamizzati. L uso del condizionale è quantomeno opportuno in considerazione del fatto che su tale aspetto si è registrata recentemente altra posizione da parte del Tribunale di Milano che, contrariamente alla prevalente interpretazione, ha ritenuto che «qualora, ai sensi dell art. 140-bis, comma 2, lettere b e c, del D.Lgs. n. 206/2005 (Codice del consumo), si chieda l accertamento della responsabilità del produttore per aver commercializzato, attraverso pratiche commerciali scorrette ed ingannevoli, un prodotto privo delle qualità funzionali necessarie a soddisfare i bisogni dell acquirente e quindi inidoneo ad assolvere la funzione economico sociale che gli è propria, tratto caratterizzante dell azione non è costituito dalla astratta ed eventuale attitudine ingannatoria di una determinata forma di pubblicità ma, al contrario, dall effetto ingannevole in concreto prodotto nei confronti dei singoli consumatori. È, pertanto, necessario che il soggetto che agisce in giudizio dimostri di aver acquistato il prodotto in qualità di consumatore, allo scopo di utilizzarlo secondo la sua naturale finalità e, come tale, di essere stato tratto in inganno dal messaggio pubblicitario ingannevole» 14. Ora, tornando all analisi strutturale dell illecito che stiamo considerando, anche per questa forma di illecito, (si ribadisce a forma libera) occorre domandarsi se ai fini della sua integrazione, rilevi o meno l elemento soggettivo di chi pone in essere la condotta vietata. Ebbene, su tale aspetto giurisprudenza e dottrina prevalenti si sono attestate su una posizione che predilige il carattere puramente oggettivo di entrambe le fattispecie di illecito previste dalla norma (pregiudizio del comportamento economico del fruitore del messaggio e lesione del concorrente), ritenendo potersi prescindere completamente dalla colpevolezza dell operatore pubblicitario. 14 Trib. Milano, 13/03/2012, in Sito Il caso.it, di 29

11 E allora, che nella elaborazione e divulgazione del messaggio mendace l operatore abbia agito con colpa, cadendo cioè in errore violando le regole di diligenza, prudenza e perizia, o con dolo, volendo cioè intenzionalmente ingannare il destinatario del messaggio, è assolutamente irrilevante. Tuttavia è da dire che, anche rispetto a tale assunto, è intervenuta in senso contrario una recente seppur isolata pronuncia giurisprudenziale che, nel ritenere necessario ai fini dell integrazione della fattispecie illecita di pubblicità ingannevole, anche l elemento soggettivo della colpa si è sforzata, altresì, di riempirla di un contenuto qualificatorio. Più precisamente si è sostenuto che il consumatore che lamenti di aver subito un danno per effetto di una pubblicità ingannevole ed agisca, ai sensi dell art c.c., per il relativo risarcimento, non assolva al suo onere probatorio dimostrando la sola ingannevolezza del messaggio, ma sia tenuto a provare l esistenza del danno, il nesso di causalità tra pubblicità ingannevole e danno, nonché la colpa di chi ha diffuso la pubblicità, concretandosi essa nella prevedibilità che dalla diffusione di un determinato messaggio sarebbero potute derivare le menzionate conseguenze dannose 15. A corollario di ciò, in giurisprudenza si è oltretutto statuito che anche laddove sia intervenuta una specifica disposizione di legge o uno specifico provvedimento che autorizzi un certo tipo di pubblicità, ciò non vale a precludere al consumatore l azione diretta al riconoscimento del diritto soggettivo al risarcimento del danno ingiusto ex dall'art c.c. Il profilo soggettivo della colpa dell operatore pubblicitario assume notevole rilevanza nell esame della responsabilità da fatto illecito in materia di fumo da sigarette. Particolarmente significativa, al riguardo, la questione relativa alla qualificazione giuridica del danno derivante dall uso di tabacco e derivati e sulla quale in giurisprudenza non si è consolidato un orientamento univoco. Diversi gli elementi di valutazione dai quali è partita l indagine degli interpreti. Innanzitutto, è fondata la domanda di risarcimento del danno subito da un fumatore basata sull ingannevolezza del messaggio apposto sui pacchetti di sigarette che recano caratteristiche di «leggerezza» del prodotto in realtà non corrispondenti alla presunta minore dannosità? Cass. Civ, Sez. III, , n (rv ), in Mass. Giur. It., 2009 ; Trib. Bari Sez. II, 26/01/2012, in Massima redazionale, Altro profilo interessante pur affrontato dalla giurisprudenza di legittimità attiene alla fondatezza della domanda di risarcimento del danno subito da un fumatore (o dai suoi eredi) a seguito della contrazione di patologie derivanti dal 11 di 29

12 In secondo luogo, è ravvisabile il profilo soggettivo della colpa nel produttore che commercializzi le sigarette accompagnate da una dicitura in sé fuorviante rispetto alla realtà, tale da far ritenere al consumatore che le sigarette «light» siano meno dannose delle altre, inducendolo così in errore? Ed infine, c è, dunque, danno nella delusione dell aspettativa di ridurre il rischio di contrarre patologie connesse al fumo, fumando sigarette dal ridotto contenuto nicotinico e di catrame e nel conseguente peggioramento della salute e della vita di relazione? Ebbene, nel tentativo di dare risposta a tali quesiti, nell ambito del danno da fumo, in riferimento al profilo della risarcibilità del danno da pubblicità ingannevole, la giurisprudenza di legittimità, analizzando i risvolti del risarcimento del danno esistenziale 17 dovuto al peggioramento della qualità della vita di un incallito fumatore per lo stress ed il turbamento scaturiti dall erronea presunzione che la scritta "light" denotasse una minor pericolosità e nocività del prodotto rispetto alle normali sigarette, ha affermato che l apposizione delle diciture tipo «lights» sui pacchetti di sigarette ha carattere di pubblicità ingannevole poiché ingenera nei fumatori l erroneo convincimento che il consumo di tali sigarette non produca dei danni alla salute o li determini in misura significativamente limitata rispetto alle altre, ragione per cui ben vale ad integrare una fatto produttivo di danno ingiusto e, ciò, a prescindere dall esistenza di un divieto espresso di utilizzare l espressione impiegata (light), obbligando conseguentemente colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. consumo di sigarette, sul presupposto della responsabilità dei produttori di sigarette per aver colpevolmente diffuso un prodotto nocivo per la salute del consumatore senza offrire allo stesso una protezione informativa preventiva. Per un approfondimento sul tema della risarcibilità del danno da fumo si rinvia a E Poddighe Il difficile connubio tra danno da fumo e responsabilità civile all interno e oltre i confini nazionali, in La nuova giurisprudenza civile commentata n. 3/ Parte seconda, La categoria del danno esistenziale è stata elaborata piuttosto di recente dalla giurisprudenza e non se ne ha un esplicito riscontro normativo. Esso deriva dalla forzosa rinuncia allo svolgimento di attività non remunerative che costituiscono fonte di compiacimento o benessere per il danneggiato, ma non causata da una compromissione dell'integrità psicofisica. In definitiva il danno esistenziale è costituito dalla lesione del diritto al libero dispiegarsi delle attività umane, alla libera esplicazione della personalità; in dottrina è definito anche come la lesione del fare a- reddituale di un soggetto, lo sconvolgimento dell organizzazione della quotidianità, delle abitudini che compongono lo scorrere del tempo di ogni uomo. 12 di 29

13 Tuttavia il consumatore che intende agire ex art cod. civ. (al fine cioè di ottenere il risarcimento del danno derivante da fatto illecito) non assolve al proprio onus probandi dimostrando il solo carattere ingannevole del messaggio, essendo tenuto a provare l esistenza del danno, il nesso di causalità tra pubblicità e danno nonché il dolo o la colpa di chi ha diffuso la pubblicità. La colpa, come detto, può essere ravvisata nella prevedibilità che dalla diffusione di tale messaggio sarebbero derivate le conseguenze dannose concretamente verificatesi 18. In definitiva, il danno non può essere considerato in re ipsa, ma necessita di una specifica dimostrazione con riferimento al caso concreto. E allora, il danno da fumo patrimoniale o non patrimoniale ex art c.c. deve essere provato in giudizio e non può ritenersi coincidente con il solo fatto dannoso; ciò, considerando che il fatto rappresenta l evento produttivo di un danno, laddove quest ultimo costituisce la conseguenza del fatto dannoso. Il consumatore-fumatore che richieda il risarcimento deve, pertanto, provare oltre agli altri elementi che integrano la fattispecie l esistenza e l entità del danno, attraverso il ricorso ad accertamenti medico legali se si verte in tema di danno alla salute. A ben vedere, infatti, laddove i giudici si abbandonassero ad una facile automatismo tra fatto dannoso e danno risarcibile nel valutare l accoglimento della domanda di risarcimento avanzata dal 18 Cass. Civ, Sez. Unite, 15/01/2009, n. 794, in Foro It., 2009, 3, 1, 717; nella specie la Corte ha ritenuto che «L apposizione, sulla confezione di un prodotto, di un messaggio pubblicitario considerato ingannevole (nella specie il segno descrittivo Light sul pacchetto di sigarette), può essere considerata come fatto produttivo di danno ingiusto, obbligando colui che l ha commesso al risarcimento del danno, indipendentemente dall esistenza di una specifica disposizione o di un provvedimento che vieti l espressione impiegata. Nondimeno, il consumatore che lamenti di aver subito un danno per effetto di una pubblicità ingannevole ed agisca, ex art c.c., per il relativo risarcimento, non assolve al suo onere probatorio dimostrando la sola ingannevolezza del messaggio, ma è tenuto a provare l esistenza del danno, il nesso di causalità tra pubblicità e danno, nonché (almeno) la colpa di chi ha diffuso la pubblicità, concretandosi essa nella prevedibilità che dalla diffusione di un determinato messaggio sarebbero derivate le menzionate conseguenze dannose (nella specie, la Cassazione, a fronte dell omessa motivazione da parte della sentenza impugnata in punto prova del danno non patrimoniale, ha rinviato ad altro giudice di pace, tuttavia ritenendo, anche alla luce dei diritti fondamentali del consumatore di cui all art. 2 c. cons., che una generica lesione del diritto all autodeterminazione consumeristica ed il disagio conseguente alla scoperta di essere stato indotto a tenere una condotta pericolosa possa dare luogo a un pregiudizio non pecuniario risarcibile, purché sufficientemente individuato in via presuntiva)». 13 di 29

14 consumatore tratto in inganno da una pubblicità ingannevole, integrerebbero una violazione dei principi codicistici in materia di onere della prova ex art c.c. 19 Se da un lato è acclarata l integrazione della fattispecie illecita di pubblicità ingannevole in riferimento alle sigarette light, è pur vero, tuttavia, che si tratta di una difficile incombenza probatoria per il consumatore. Se al fumatore- consumatore che sostiene di aver fumato un maggior numero di sigarette ligh, sull erroneo convincimento che si trattasse di sigarette meno dannose per la salute, così vedendosi violato il proprio diritto all autodeterminazione, è imposto di provare la condotta colposa o dolosa del soggetto agente, il danno ingiusto e il nesso di causalità, è di tutta evidenza che lo si va a gravare di un onere piuttosto complesso. Il nesso causale, infatti, di pende da fattori intrinseci ed estrinseci. In conclusione, le considerazioni sopra esposte circa il risarcimento del danno da pubblicità ingannevole in materia di danno da fumo, evidenziano quanto si imponga una più scrupolosa regolamentazione da parte del Legislatore, tanto più nei rapporti tra consumatore e pubblicità ingannevole, ove a rilevare non solo interessi economici contrastanti, ma anche la salute e la sicurezza dei consumatori i quali in assenza di precise notizie e informazioni sul prodotto, potrebbero essere indotti a tralasciare le regole di diligenza, prudenza e vigilanza. 19 Per una più precisa analisi della responsabilità civile con le relative problematiche inerenti agli elementi costitutivi dell illecito ed alle questioni probatorie legate al danno in materia di pubblicità ingannevole, si rinvia a D. D Alessandro, Pubblicità ingannevole: illecito civile e questioni probatorie, 2010, in 14 di 29

15 2 La fattispecie illecita della pubblicità ingannevole sotto il profilo degli elementi costitutivi: l idoneità ad indurre in errore. Posto che, come sopra detto, uno degli elementi che valgono ad integrare l illecito pubblicità ingannevole, è costituito dalla potenzialità del messaggio pubblicitario ad indurre in errore il destinatario o i soggetti che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, esso raggiunge, si impone all interprete anche un indagine circa i criteri in base ai quali valutare se un messaggio pubblicitario rientri o meno nella fattispecie dell illecito che si sta esaminando. Ovvero, come gli organismi deputati al controllo del settore dell informazione e della comunicazione, in particolare per quel che a noi qui interessa l Agcm e i giudici amministrativi 20, dovranno decidere se una condotta integri o meno l illecito de qua? In base a cosa si può ritenere sussistente l elemento costitutivo della idoneità a produrre l effetto ingannevole nei confronti dei destinatari del messaggio pubblicitario? Come, cioè, si individuano concretamente le condotte censurabili in ragione della loro idoneità a produrre l effetto ingannevole nei fruitori della comunicazione? La risposta a tali domande impone innanzitutto un tentativo volto a qualificare la nozione di ingannevolezza. Ed allora, l attenzione non può non spostarsi sulle posizioni assunte dalla giurisprudenza,posto che il D. lg. n. 145/2007, indica solo gli elementi da considerare ai fini di una valutazione della ingannevolezza della pubblicità. E così, dal quadro normativo riveste carattere di "ingannevolezza" la pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere, possa pregiudicare il loro comportamento economico, ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente. In particolare, come già precisato, il pregiudizio economico consiste nella possibile influenza del messaggio sulle scelte economiche del consumatore, non richiedendosi un danno concretamente 20 Competente a giudicare i ricorsi presentati dalle aziende sanzionate dall Agcm, è la prima sezione del Tar Lazio; competente a decidere in merito ai ricorsi nei confronti delle sentenze del Tar in materia di pratiche commerciali scorrette, è la sesta sezione del Consiglio di Stato. 15 di 29

16 quantificabile e verificabile, ma soltanto un pregiudizio alla libertà del consumatore di autodeterminarsi nelle proprie scelte o una lesione della correttezza dei rapporti concorrenziali 21. Più precisamente, nel procedimento volto alla qualificazione di una pubblicità come ingannevole o meno, l orientamento dei giudici impone anche che di essa si faccia una valutazione globale che tenga cioè conto del messaggio pubblicitario nella sua interezza, con ciò imponendo un indagine che riguardi non solo il contenuto positivo fatto di immagini e informazioni (e come si vedrà anche il contenuto negativo) del messaggio, ma anche la semplice presentazione del bene, potendo, infatti, la pubblicità ingannare in qualsiasi modo, anche per il tramite della semplice presentazione del messaggio 22. A confermare ciò si segnala una recente posizione della giurisprudenza 23 in base alla quale l art. 21, comma 1, del Codice del consumo ( D.Lgs. n. 206 del 2005) 24 qualifica come ingannevole 21 T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 21/02/2007, n. 1535, in Massima redazionale, D. Lgs, 2 agosto 2007, n. 145 recante Attuazione dell articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole, pubblicato nella Gazz. Uff. 6 settembre 2007, n Art. 2:«Definizioni. (.) pubblicità ingannevole: qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente». L art. 21 codice del consumo individua una serie di elementi di valutazione tipizzati per determinare se la pubblicità sia ingannevole o meno. Così come avveniva sotto il vigore dell art. 3 del d. lgs. n. 74/1992, questi ultimi rappresentano un elenco meramente esemplificativo e non tassativo a disposizione dell Autorità nella valutazione della veridicità di quanto reclamizzato. La ratio della norma è quella di orientare l interprete nella lettura delle ipotesi concrete di pubblicità ingannevole, limitando la discrezionalità dell interprete, fissando dei criteri oggettivi che lo orientino nell elaborazione del giudizio. 23 Cons. Stato Sez. VI, 27/10/2011, n la cui massima di seguito si riporta per intero: «L art. 21, comma 1, del Codice del consumo ( D.Lgs. n. 206 del 2005) qualifica come ingannevole una pratica commerciale non solo quando si caratterizzi per assenza di veridicità, ma anche quando, nella sua presentazione globale, tenuto conto della pluralità di elementi indicati dalla disposizione de qua, comprensivi del costo e della modalità in cui questo è calcolato, sia atta ad indurre il consumatore ad assumere una decisone di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Ne consegue la scorrettezza della pratica commerciale, come quella per cui è causa, laddove si ravvisi la scomposizione del prezzo del servizio offerto, cui il consumatore deve pervenire per sommatoria in un quadro composito del regime tariffario di non immediata percezione, nonché delle modalità grafiche di presentazione dell offerta evidentemente sbilanciate nel ruolo informativo agli effetti della corretta ed immediata cognizione da parte del consumatore medio del prezzo del servizio, per l enfatizzazione del costo base di un euro rispetto agli oneri aggiuntivi. Sul punto, si ribadisce come sul professionista gravi l obbligo di mettere a disposizione del consumatore tutte le informazioni idonee a renderlo edotto delle caratteristiche principali del prodotto e del relativo corrispettivo, ma anche di osservare modalità di presentazione 16 di 29

17 una pratica commerciale non solo quando si caratterizzi per assenza di veridicità, ma anche quando, nella sua presentazione globale, tenuto conto della pluralità di elementi indicati dalla disposizione de qua, comprensivi del costo e della modalità in cui questo è calcolato, sia atta ad indurre il consumatore ad assumere una decisone di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Conformemente all orientamento giurisprudenziale nazionale, si ritiene interessante segnalare una recente pronuncia della Corte di Giustizia dell Unione Europea che ha considerato ingannevole la pratica commerciale consistente nel menzionare in un contratto di credito, un tasso annuo effettivo globale inferiore a quello reale qualora essa induca o sia idonea ad indurre il e di pubblicità che siano ispirate a parametri di completezza, chiarezza ed univocità, così da consentire decisioni consapevoli sugli oneri da sostenere per l acquisto del prodotto o la fruizione del servizio», in Massima redazionale, Nello stesso senso più recentemente Cons. Stato Sez. VI, 17/02/2012, n. 853, in Massima redazionale, D. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, pubblicato nella Gazz. Uff 8 ottobre 2005, n. 235, S.O. Codice del consumo, a norma dell articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n «Art. 21. Azioni ingannevoli 1. E considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso: a) l esistenza o la natura del prodotto; b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l esecuzione, la composizione, gli accessori, l assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto; c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto; d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo; e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione; f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti; g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell articolo 130 del presente Codice». 17 di 29

18 consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso 25. Il contenuto del messaggio pubblicitario, dunque, deve essere completo dovendo sempre prevalere l interesse generale ad assicurare una piena e completa informazione ai consumatori 26 ; ed infatti, già secondo l orientamento dell Autorità 27 anche anteriore all intervento legislativo del 2007, il decreto legislativo n. 74 del imponeva lo specifico dovere di assolvere ad un informazione non solo tendenzialmente completa, ma anche chiara e univoca, inidonea, anche per le modalità di presentazione, a determinare una induzione in errore. Da qui potrebbe concludersi nel senso che l obbligo che il codice del consumo prevede per il professionista, potrebbe verosimilmente collocarsi in via analogica anche in capo all operatore pubblicitario: come sul professionista grava l obbligo di mettere a disposizione del consumatore tutte le informazioni idonee a renderlo edotto delle caratteristiche principali del prodotto e del relativo corrispettivo, ma anche di osservare modalità di presentazione e di pubblicità che siano ispirate a parametri di completezza, chiarezza ed univocità, così da consentire decisioni consapevoli sugli oneri da sostenere per l acquisto del prodotto o la fruizione del servizio, al medesimo obbligo potrebbe ragionevolmente ritenersi sottoposto l operatore pubblicitario nei confronti dei destinatari del suo messaggio. Sul profilo strettamente qualificatorio circa la situazione giuridica soggettiva propria dell operatore pubblicitario che si prepara a diffondere un messaggio pubblicitario, se esista cioè uno specifico obbligo informativo, avente ad oggetto una informazione piena e completa, non c è unanimità di vedute. Trattasi di un aspetto decisivo, questo, soprattutto per i delicati risvolti in termini di responsabilità, nell ipotesi di una sua eventuale violazione. Ebbene, da un analisi delle pronunce giurisprudenziali che si sono espresse al riguardo, emerge che i giudici (sia di legittimità che di merito) siano orientati a prediligere una qualificazione di onere piuttosto che di vero e proprio obbligo (diversamente da quanto prevede il codice del Consumo per il professionista). E così, se il messaggio pubblicitario è ingannevole non soltanto quando induce il 25 Corte Giustizia Unione Europea Sez. I, 15/03/2012, n. 453, in Massima redazionale, Cons. Stato Sez. VI (Ord.), 12/03/2003, n. 915, Rass. Dir. Farm., 2003, Agcm, 30/05/2002, n , Massima redazionale, D. Lgs, 25 gennaio 1992, n. 74 recante Attuazione della direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pubblicato nella Gazz. Uff. 13 febbraio 1992, n. 36, S.O. abrogato dall art. 146, D.Lgs. 6 settembre 2005, n di 29

19 consumatore all acquisto della merce pubblicizzata, ma anche, più in generale, allorché questi, per effetto di un falso convincimento, sia disposto all acquisto e, dunque, a relazionarsi con il professionista, l operatore commerciale ha dunque un preciso onere di completezza e chiarezza nella redazione della propria comunicazione d impresa 29. Già precedentemente e relativamente al settore dell energia, in cui sempre più stanno proliferando le offerte pubblicitarie degli operatori riguardanti profili tariffari molto articolati e in cui il prezzo finale del servizio è composto da una serie di voci (di difficile comprensione segnatamente per un consumatore medio), per i giudici la completezza delle informazioni è come un onere minimo dell operatore pubblicitario, al fine di far percepire all utente l effettiva convenienza dell offerta. Più precisamente il Tar ha statuito che le caratteristiche essenziali dell offerta devono risultare chiaramente percepibili sin dalla prima pagina del sito web, o comunque, sin dal primo livello di navigazione 30. E quindi, acclarato che non è dato riscontrare alcuna fonte normativa da cui possa desumersi la titolarità di un vero e proprio obbligo in capo all operatore pubblicitario 31 e che solo seguendo l interpretazione giurisprudenziale si è individuata una situazione giuridica soggettiva di onere di informazione, è doveroso spostare ora il profilo di indagine su altro aspetto, quello relativo al contenuto per così dire negativo del messaggio pubblicitario: ai fini della integrazione dell illecito che qui ci interessa, cioè, rileva l omissione di informazioni? Ovvero, l omissione informativa assume rilevanza ai fini del giudizio sulla ingannevolezza del messaggio? Può valere ad integrare una ipotesi di pubblicità illecita, rectius ingannevole? Seguendo l orientamento dottrinario e giurisprudenziale l omissione informativa è rilevante solo laddove sia idonea ad indurre in errore il destinatario del messaggio riguardo alle caratteristiche essenziali del prodotto o del servizio di volta in volta pubblicizzato 32. E così, sempre pronunciandosi in materia di pubblicità ingannevole, si è detto da parte dei giudici di merito che anche una semplice omissione di informazioni può integrare una reclame censurabile, se da essa derivi un pericolo di induzione in errore, a sua volta suscettibile di 29 T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 13/02/2012, n. 1405, in Massima redazionale, T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 08/09/2009, n. 8394, in Massima redazionale, Tale specifico obbligo sussiste solo per determinate tipologie di prodotti reclamizzati. 32 Come ad esempio il prezzo, l eventuale gratuità di determinate prestazione, l offerta di particolari condizioni contrattuali o di specifiche garanzie 19 di 29

20 pregiudicare il comportamento economico dei destinatari della pubblicità o di ledere un concorrente; in mancanza di tali estremi il silenzio del messaggio non ha un valore patologico, ma solo neutro 33. Più precisamente è stata giudicata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, ometta informazioni rilevanti di cui in tale contesto il consumatore medio necessiterebbe per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e, pertanto, induce (o è idonea ad indurre), il medesimo consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso (Conferma della sentenza del Tar Lazio - Roma, sez. I, n. 5625/2009) 34. Appunto per questo, se l omissione informativa rileva al fine di qualificare come ingannevole una data pubblicità; ne deriva che anche il controllo affidato all Autorità si estende ad ogni forma di pubblicità e quindi anche quella posta in essere mediante l omissione di elementi informativi idonei a porre il consumatore nella condizione essenziale per potersi liberamente determinare nel proprio comportamento economico Tar Lazio Roma Sez. I, 01/09/2004, n. 8238, in Massima redazionale, Cons. Stato Sez. VI, 21/09/2011, n. 5303, Massima redazionale, 2011; T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 24/04/2009, n. 4138, in Dir. Industriale, 2009, 4, 372, che ha evidenziato come «in applicazione di questo principio il Garante ha ritenuto colpevole e addebitabile all operatore professionale l omessa indicazione della composizione della microfibra con la quale è realizzato il prodotto». 35 T.A.R. Lazio Roma Sez. I Sent., 15/05/2007, n. 4391, in Massima redazionale, di 29