Il Tar Friuli Venezia Giulia, Sezione di Trieste, con la sentenza numero 45 del 1 marzo 2005 ci insegna che:

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1 Eventuali carenze o mancanze della cauzione provvisoria non possono essere sanate ex post, specialmente se per superare le irregolarità devono essere rilasciate apposite appendici da parte degli assicuratori Qualora la cauzione offerta non dovesse contenere espressamente l impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per la cauzione definitiva, qualora il garantito si aggiudicasse la gara, non potrebbe certo tale omissione ricondursi alla mera mancata menzione dei commi dell articolo di legge, che tale impegno prevedono. Il Tar Friuli Venezia Giulia, Sezione di Trieste, con la sentenza numero 45 del 1 marzo 2005 ci insegna che: <rientrando fra i documenti richiesti, di cui alla pagina 6 della lettera d invito anche la cauzione provvisoria, pari al 2% dell importo a base d asta con impegno del fidejussore, in caso di aggiudicazione, a rilasciare garanzia per la cauzione definitiva, ogni mancanza o irregolarità come testualmente si esprime la lex specialis, di detta cauzione comporta l esclusione dalla gara.> nella fattispecie emarginata, aggiungono infatti i giudici triestini: <fatto che, per la prima società, la garanzia fosse prestata solo ai sensi della normativa statale e non di quella regionale e che, per la seconda, non fosse chiaramente espresso l impegno all escussione della garanzia, del pari non possono essere ritenuti un fatto solo formale, se entrambi gli assicuratori hanno dovuto rilasciare apposita successiva appendice di polizza, dimostrando così la necessità che la garanzia originaria andasse, per tali ragioni, integrata a copertura del maggior rischio> infatti, ribadisce l adito giudice amministrativo: < Conta invece soprattutto il fatto che la Commissione stessa ha qualificato tali lacune, riguardanti un documento necessario a corredo dell offerta, come irregolarità ed invano le parti intimate cercano di attenuare il termine usato il che pacificamente dovevano condurla, in base alla tassativa disposizione della lettera d invito sopra ricordata, a disporre l esclusione dalla gara delle imprese, la cui documentazione ne è affetta, mentre essa non è stata disposta, con palese illegittimità.> l ulteriore conseguenza consiste nell accettazione da parte del Tar, della relativa richiesta del risarcimento del danno: < In ordine alla domanda risarcitoria, non dubita il Collegio che, con la dovuta esclusione delle imprese illegittimamente ammesse, non si sarebbe dovuto procedere all esclusione automatica delle offerte anomale e che, quindi, l appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato alla ricorrente, la cui esclusione è stata illegittimamente disposta e che ha presentato l offerta più bassa (ribasso del 15,21% sull ammontare dei lavori) e quindi migliore, fra quelle che si devono ritenere ammissibili. Non c è pertanto dubbio alcuno sulla colpa della P.A., che non ha applicato le disposizioni da essa stessa dettate, a garanzia dell imparzialità del procedimento di scelta del contraente, né sul fatto che detto comportamento colposo abbia direttamente causato il danno lamentato dalla ricorrente, impedendole di conseguire la dovuta aggiudicazione. La Provincia di Udine va quindi condannata al risarcimento del danno.> a cura di Sonia LAZZINI repubblica italiana

2 in nome del popolo italiano Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, nelle persone dei magistrati: Vincenzo Borea Presidente Enzo Di Sciascio Consigliere, relatore Oria Settesoldi - Consigliere ha pronunciato la seguente s e n t e n z a sul ricorso n. 559/04 proposto dalla Eurometal s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Pascolat e Filippo Pesce, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., come da mandato a margine del ricorso; c o n t r o la Provincia di Udine, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall avv. Sebastiano Saitta ed elettivamente domiciliato presso l avv. Alessandro Tudor in Trieste, via di S. Nicolò 30, come da deliberazione giuntale dd e da procura spillata in calce al ricorso; e nei confronti della Fratelli Rodar Enzo e Franco s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianni Zgagliardich e Simonetta Rottin, con domicilio eletto presso di loro in Trieste, via Filzi 8, come da mandato a margine dell atto di costituzione; per l annullamento della determinazione dirigenziale n. 308/B dd di approvazione degli atti della procedura ristretta negoziata per l esecuzione del 3 intervento dei lavori di adeguamento edile e impiantistico dell ITI Malignani 2000 di Cervignano del Friuli e di aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata; per il risarcimento del danno derivante dal provvedimento impugnato; Visto il ricorso, il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell amministrazione intimata e della controinteressata; Viste le memorie delle parti intimate; Visti gli atti tutti di causa;

3 Data per letta alla pubblica udienza del 19 gennaio 2005 la relazione del Consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori delle parti costituite; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: f a t t o La ricorrente rappresenta di aver partecipato alla gara de qua, che, ai sensi della lettera d invito, sarebbe stata aggiudicata a chi avesse offerto il prezzo più basso rispetto a quello a base d asta, previa applicazione del criterio di esclusione automatica delle offerte anomale, di cui all art. 25, 1 comma, della L.R n. 14 e all art. 68, 4 comma, del D.P.REG n. 0165/Pres. La suddetta lex specialis precisava altresì che, fra le altre modalità di presentazione delle offerte, erano da ritenersi a pena di esclusione quella relative al versamento della cauzione provvisoria, che doveva avvenire a mezzo di fideiussione bancaria, accompagnata dall impegno del fideiussore a rilasciare garanzia per la cauzione definitiva. In ordine all ammissione delle offerte, la Commissione di gara ha deciso, nella seduta del , che: -pur non essendo stata allegata all offerta della concorrente Serramental di Bruno Vesce & C. s.n.c. la dichiarazione sostitutiva ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445, la decisione in ordine alla sua ammissibilità sarebbe stata rinviata a una successiva seduta; -pur essendo carenti della prescritta documentazione in ordine alla garanzia fideiussoria le offerte delle ditte Ermetic Serramenti s.r.l., Degano Primo s.r.l., Simco Tecnocovering s.r.l. e Bertolutti e F.lli s.n.c., sarebbe stato consentito alle predette concorrenti di integrare i documenti presentati, rinviando la decisione in ordine alla loro ammissibilità ad un udienza successiva; Nella successiva seduta del è stata esclusa dalla gara la ditta Serramental, mentre sono state ammesse le altre quattro imprese, cui era stato consentito di regolarizzare la propria documentazione. Attesa pertanto la partecipazione alla gara di sette ditte la Commissione ha applicato il sistema dell esclusione automatica, di cui all art. 25 della citata L.R. n. 14/02 ed ha escluso la ricorrente e la concorrente Simco Tecnocovering e, di conseguenza, ha affidato l appalto alla controinteressata, che ha presentato l offerta più bassa fra le ammesse. Tali decisioni dell organo collegiale sono state approvate con la determinazione impugnata dall amministrazione intimata. Vana è stata la memoria stragiudiziale della ricorrente, che ha osservato, contestando l aggiudicazione provvisoria, disposta dalla Commissione, che, se fossero state escluse le imprese prive dei requisiti prescritti, non si sarebbe applicata la procedura dell esclusione automatica e la gara sarebbe stata aggiudicata alla ricorrente, ai sensi dell art. 68, 4 comma, del D.P.REG. n. 0165/03. Chiede pertanto l annullamento dell atto impugnato, che ritiene illegittimo per: 1) Eccesso di potere per violazione della lettera d invito e dei principi di imparzialità e par condicio Pur riconoscendo l irregolarità di quattro delle offerte presentate rispetto al disposto del punto A1 della lettera d invito, relativa alle modalità della cauzione, e pur stabilendo questa che la mancanza o irregolarità anche di uno solo dei documenti richiesti comporta l esclusione dalla gara, illegittimamente sarebbe stata concessa alle imprese presentatrici di integrare la documentazione a sanatoria dei vizi dei documenti allegati all offerta, anziché disporne l esclusione dalla gara.

4 2) Eccesso di potere per difetto di motivazione Anche ammesso ma non concesso che la stazione appaltante potesse far integrare le offerte in corso di apertura delle buste, si sarebbero dovute indicare la fonte di tale potere e i motivi per cui è stata esercitata e non limitarsi prima a constatare che la documentazione presentata dalle seguenti ditte dovrà essere regolarizzata dalle stesse tramite fax e poi che sono pervenuti i fax che regolarizzano la cauzione provvisoria Invero non sarebbe stato dato comprendere né quali fossero esattamente le irregolarità contestate, né perché esse siano state ritenute sanabili, né infine perché esse siano state sanate. 3) Eccesso di potere per violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara Sia nella fase dell esame della documentazione di gara sia in quella di apertura delle offerte economiche sono state ammesse ad assistere alle operazioni di gara soltanto le ditte che l hanno espressamente richiesto, violando il principio in rubrica. In ordine alla domanda risarcitoria si sottolinea che, se non fossero state commesse le illegittimità denunciate con il presente gravame, l appalto sarebbe stato aggiudicato alla ricorrente, la cui posizione, pertanto, non è di mera aspettativa. Si è costituita in giudizio l amministrazione intimata, eccependo il difetto di interesse e la tardività del terzo motivo di gravame e controdeducendo nel merito alle censure proposte. Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata, eccependo preliminarmente l inammissibilità, per difetto di interesse o tardività, del primo e terzo motivo di gravame e sostenendo l infondatezza nel merito del gravame. d i r i t t o Il Collegio deve esaminare preliminarmente le eccezioni della controinteressata. Esse vanno disattese. Non può, invero, ragionevolmente sostenersi, come fa l aggiudicataria, che difetterebbe l interesse a dedurre il primo motivo di gravame in quanto la sua offerta non è fra quelle, ritenute dalla Commissione di gara abbisognevole dell integrazione, la cui richiesta è contestata con tale censura. E fin troppo agevole constatare che la ricorrente, che, in base all esclusione automatica delle offerte anomale, prevista dall art. 25, 2 comma, della L.R. n. 14/02, meccanismo attuabile, in appalti quale quello di specie, solo quando il numero delle offerte ammesse non sia inferiore a cinque, come dispone l art. 68, 4 comma, del D.P.REG. n. 0165/03, è stata esclusa dalla gara, ha interesse a dimostrare, come è, del resto, espressamente detto in ricorso, che doveva essere ammesso un numero minore di concorrenti. A tale fine è espressamente diretto il primo motivo, che pertanto è da considerarsi ammissibile. Risulta invece fondata l eccezione di inammissibilità del terzo motivo di gravame, in quanto, da un lato, è vero che già la lettera d invito, col non indicare nemmeno il giorno e l ora della riunione della Commissione per l esame della documentazione di gara, di fatto prevedeva che dette operazioni non si

5 sarebbero svolte in pubblico e, dall altro, che detto provvedimento non risulta, nemmeno implicitamente, oggetto del presente gravame. Il ricorso va quindi, limitatamente al primo e secondo motivo, esaminato nel merito. Esso è fondato. Innanzitutto, come di più immediata evidenza, appare da condividersi il secondo motivo di gravame, in quanto dai verbali di gara non si deducono le precise ragioni per cui quattro offerte, risultate irregolari in merito al punto A1 della lettera d invito cioè della cauzione provvisoria da allegarsi all offerta (come da verbale della Commissione del ) possano venir ammesse a successiva regolarizzazione tramite fax, né al riguardo valgono le seriori integrazioni motivatorie in sede difensiva. Coglie peraltro nel segno anche il primo motivo di gravame, dedotto in via principale. Invero non può dubitarsi che, rientrando fra i documenti richiesti, di cui alla pagina 6 della lettera d invito anche la cauzione provvisoria, pari al 2% dell importo a base d asta con impegno del fidejussore, in caso di aggiudicazione, a rilasciare garanzia per la cauzione definitiva, ogni mancanza o irregolarità come testualmente si esprime la lex specialis, di detta cauzione comporta l esclusione dalla gara. Che vi siano irregolarità delle cauzioni prestate per conto di quattro delle ditte concorrenti non è da dimostrare, perché risulta per tabulas dal citato verbale della Commissione, onde illegittimamente esse non sono state escluse, ma invece è stato consentito loro di sanare le deficienze della documentazione a corredo dell offerta. Non è pertanto il caso di diffondersi sul carattere più o meno grave delle stesse, anche se, al riguardo, spiace al Collegio di non poter essere d accordo con il pur autorevole parere della Provincia, esibito dalla controinteressata a sostegno di una loro pretesa insignificanza. Invero una simile valutazione non risulta confermata nemmeno dal dettaglio delle carenze, poi ammesse a sanatoria, delle cauzioni presentate, così come esposto successivamente dall amministrazione intimata. Risulterebbe infatti, ad avviso della stessa Provincia, che, in due casi (ditte Bertolutti e Ermeticserramenti) la cauzione offerta non conteneva espressamente l impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per la cauzione definitiva, qualora il garantito si aggiudicasse la gara, né certo tale omissione può ricondursi alla mera mancata menzione dei commi dell articolo di legge, che tale impegno prevedono. Negli in altri due casi (ditte Simco e Degano) il fatto che, per la prima società, la garanzia fosse prestata solo ai sensi della normativa statale e non di quella regionale e che, per la seconda, non fosse chiaramente espresso l impegno all escussione della garanzia, del pari non possono essere ritenuti un fatto solo formale, se entrambi gli assicuratori hanno dovuto rilasciare apposita successiva appendice di polizza, dimostrando così la necessità che la garanzia originaria andasse, per tali ragioni, integrata a copertura del maggior rischio. Non si tratta, quindi, come sostenuto, di semplici refusi o inesattezze, abbisognevoli di semplici chiarimenti, ma di carenze documentali vere e proprie. Ciò che rileva, peraltro, ai fini del decidere, non sono tanto questi ultronei rilievi, svolti a posteriori, in mancanza di chiare motivazioni a verbale, sulle deficienze di quattro offerte.

6 Conta invece soprattutto il fatto che la Commissione stessa ha qualificato tali lacune, riguardanti un documento necessario a corredo dell offerta, come irregolarità ed invano le parti intimate cercano di attenuare il termine usato il che pacificamente dovevano condurla, in base alla tassativa disposizione della lettera d invito sopra ricordata, a disporre l esclusione dalla gara delle imprese, la cui documentazione ne è affetta, mentre essa non è stata disposta, con palese illegittimità. Nella parte impugnatoria il ricorso è pertanto pienamente fondato, In ordine alla domanda risarcitoria, non dubita il Collegio che, con la dovuta esclusione delle imprese illegittimamente ammesse, non si sarebbe dovuto procedere all esclusione automatica delle offerte anomale e che, quindi, l appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato alla ricorrente, la cui esclusione è stata illegittimamente disposta e che ha presentato l offerta più bassa (ribasso del 15,21% sull ammontare dei lavori) e quindi migliore, fra quelle che si devono ritenere ammissibili. Non c è pertanto dubbio alcuno sulla colpa della P.A., che non ha applicato le disposizioni da essa stessa dettate, a garanzia dell imparzialità del procedimento di scelta del contraente, né sul fatto che detto comportamento colposo abbia direttamente causato il danno lamentato dalla ricorrente, impedendole di conseguire la dovuta aggiudicazione. La Provincia di Udine va quindi condannata al risarcimento del danno. Il Collegio, peraltro, non può disporre il risarcimento in forma specifica, con il subentro della ricorrente quale aggiudicataria alla controinteressata, in quanto non domandato dalla Eurometal che, sia nel ricorso che nella memoria presentata, chiede di essere risarcita per equivalente. In ordine al quantum, mentre nulla viene richiesto a titolo di danno emergente, la ricorrente chiede che le sia corrisposta, a titolo di lucro cessante, una somma pari al 10% della propria offerta, da ritenersi utile d impresa ai sensi dell art. 345 della L n All. F. Il Collegio ritiene la richiesta del tutto congrua. Dispone pertanto che la condanna al risarcimento del danno debba essere disposta nell ammontare del lucro cessante domandato, e ne rimette, ai sensi dell art. 35, 2 comma, del D. Lgs n. 80, nel testo introdotto dall art. 7 della L n. 205, la precisa liquidazione al Dirigente competente dell amministrazione intimata, che dovrà determinare, in base ai criteri appena esposti, la somma dovuta e corrisponderla alla ricorrente entro sessanta giorni dalla notificazione della presente sentenza, applicandosi, in caso di disaccordo sul quantum, la medesima disposizione. Conclusivamente pertanto il ricorso dev essere accolto, il che comporta l annullamento della determinazione dirigenziale n. 308/B dd , e la condanna dell amministrazione al risarcimento del danno, nei termini sopra esposti. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. p. q. m. Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, di conseguenza annulla la determinazione dirigenziale n. 308/B dd

7 Condanna la Provincia di Udine al risarcimento del danno per equivalente, nella misura specificata in motivazione. Condanna le parti intimate, in solido fra loro, al rimborso delle spese e competenze giudiziali, che liquida in complessivi 2000 (duemila). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 19 gennaio f.to Vincenzo Borea - Presidente f.to Enzo Di Sciascio - Estensore f.to Eliana Nardon - Segretario Depositata nella segreteria del Tribunale il 1 marzo 2005 f.to Segretario Generale.