E se la Stazione appaltante imponesse che requisiti devono essere posseduti al momento di pubblicazione del bando

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1 E se la Stazione appaltante imponesse che requisiti devono essere posseduti al momento di pubblicazione del bando E da condividere la tesi secondo la quale, tanto la legge quanto la giurisprudenza, sarebbero concordi nel ritenere che il momento rilevante ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione non è quello della pubblicazione del bando ma quello, successivo, di presentazione delle offerte?nel caso in cui un bando di gara richiedesse il possesso dei requisiti al momento della sua pubblicazione e non al momento della presentazione delle offerte, tale clausola va immediatamente impugnata?risulta quindi legittima l esclusione dalla procedura e la relativa escussione della cauzione provvisoria? L appello non è fondato_ L esigenza della stazione appaltante di interloquire con soggetti affidabili, il cui agire risulti conforme alla disciplina del settore interessato dal momento in cui, con la pubblicazione del bando, viene ufficializzata la proposta al pubblico non appare né irragionevole, né sproporzionata, dal momento che con essa non si chiede altro che il rispetto (già altrimenti dovuto) di cogenti disposizioni di legge._ Affermata la legittimità della clausola, il comportamento successivo della stazione appaltante appare indenne da censure. E provato, infatti, che questa ha ricevuto, dai competenti organi un DURC, da quale risultava l irregolarità della posizione contributiva della ricorrente nel momento ritenuto significativo dalla disciplina di gara. D altronde, non è revocabile in dubbio che nel momento in cui ha dichiarato la propria correntezza contributiva alla data di pubblicazione del bando (tanto era previsto dal modulo predisposto dalla stazione appaltante) la ricorrente ha reso una dichiarazione non corrispondente a quanto risultante dal citato DURC._ Ai relativi effetti, come la giurisprudenza ha più volte chiarito, la regolarizzazione postuma è del tutto irrilevante non potendo questa sanare retroattivamente situazioni che, nel procedimento di gara, debbono esser ritenute irretrattabili anche a tutela della doverosa par condicio fra i concorrenti_ correttamente la stazione appaltante ha dato esecuzione al disposto dell art. 10, comma quater, l. 109/94. (ora articolo 48 del codice dei contratti che prevede l esclusione, l escussione della garanzia provvisoria e la segnalazione all Autority) Merita di essere segnalata la decisione numero 4871 del 7 ottobre 2008, emessa dal Consiglio di Stato Vediamo i motivi del ricorso Ha proposto appello la S.n.c. Fepa costruzioni. La tesi ivi esposta è che, tanto la legge quanto la giurisprudenza, sarebbero concordi nel ritenere che il momento rilevante ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione non è quello della pubblicazione del bando ma quello, successivo, di presentazione delle offerte. Da ciò la conseguenza, visto che a quella data la detta s.n.c. aveva regolarizzato la propria posizione, che nessun addebito avrebbe potuto esserle mosso. Sostiene, inoltre, che ai sensi della disciplina vigente non qualunque vizio della domanda di partecipazione potrebbe dar luogo ad esclusione (e quindi ad escussione della cauzione), dovendosi invece sanzionare solo l inadempimento grave in fase di presentazione della domanda. Ne inferisce la conclusione che, dato che l inadempimento contributivo era consistito in un mero ritardo nei versamenti (ciò che costituirebbe addirittura una prassi), la sanzione applicata risulterebbe sproporzionata. Sentiamo l opinione del Supremo Giudice amministrativo

2 < L appello non è fondato. Va preliminarmente negato che la clausola del bando recante l obbligo di possedere i requisiti di partecipazione alla data della sua pubblicazione dovesse essere impugnata autonomamente, nei sessanta giorni dalla sua conoscenza. Non si tratta, infatti, di clausola astrattamente preclusiva della partecipazione, con la conseguenza che questa ben poteva essere gravata unitamente ai relativi provvedimenti applicativi. La clausola è peraltro legittima. L esigenza della stazione appaltante di interloquire con soggetti affidabili, il cui agire risulti conforme alla disciplina del settore interessato dal momento in cui, con la pubblicazione del bando, viene ufficializzata la proposta al pubblico non appare infatti né irragionevole, né sproporzionata, dal momento che con essa non si chiede altro che il rispetto (già altrimenti dovuto) di cogenti disposizioni di legge. Affermata la legittimità della clausola, il comportamento successivo della stazione appaltante appare indenne da censure. E provato, infatti, che questa ha ricevuto, dai competenti organi un DURC, da quale risultava l irregolarità della posizione contributiva della s.n.c. Fepa Costruzioni nel momento ritenuto significativo dalla disciplina di gara. D altronde, non è revocabile in dubbio che nel momento in cui ha dichiarato la propria correntezza contributiva alla data di pubblicazione del bando (tanto era previsto dal modulo predisposto dalla stazione appaltante) la s.n.c. Fepa Costruzioni ha reso una dichiarazione non corrispondente a quanto risultante dal citato DURC. Ai relativi effetti, come la giurisprudenza ha più volte chiarito, la regolarizzazione postuma è del tutto irrilevante non potendo questa sanare retroattivamente situazioni che, nel procedimento di gara, debbono esser ritenute irretrattabili anche a tutela della doverosa par condicio fra i concorrenti. Né è conferente l ampia dissertazione circa la qualità della contestazione accertata in capo alla s.n.c. Fepa Costruzioni giacché, nel caso in esame, non si discute dell applicazione di una disposizione che dà rilievo alla gravità del comportamento (come è nel caso dell art. 75 del d.p.r. 554/99), ma di una ipotesi legislativa che prevede un effetto automatico per il caso di mancata dimostrazione circa il possesso dei requisiti dichiarati. Per tale ragione (non configurandosi valutazioni di carattere discrezionale), correttamente la stazione appaltante ha dato esecuzione al disposto dell art. 10, comma quater, l. 109/94> A cura di Sonia LAzzini REPUBBLICA ITALIANA N. 4871/08 REG.DEC. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N REG.RIC. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2007 ha pronunciato la seguente D E C I S I O N E sul ricorso in appello n. 3436/2007 del 23/04/2007, proposto dalla Soc. FEPA Costruzioni S.n.c. di Femia Saverio e da Paonessa Diego, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandro Sciolla e Mario Contaldi, con domicilio eletto in Roma, Via Pierluigi Da Palestrina, 63 presso il secondo;

3 contro Reg. Aut. Valle D'Aosta - Dip. Legisl. e Leg. Serv. Contenz. Amm.vo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriele Pafundi e Gianfranco Garancini, con domicilio eletto in Roma, V. Giulio Cesare, 14 sc A/4 presso il primo; Soc. ILEVA S.r.l., non costituitosi; per la riforma della sentenza del TAR Valle D'Aosta - Aosta n. 154/2006, resa tra le parti, concernente gara di appalto per lavori di adeguamento prevenzione incendi; Visto l atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Reg. Aut. Valle D'Aosta - Dip. Legisl. e Leg. Serv. Contenz. Amm.vo; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Visto il dispositivo di decisione n. 256/2008; Alla pubblica udienza del 28 Marzo 2008, relatore il Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati M. Contaldi e G. Pafundi; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO La causa ha ad oggetto i provvedimenti assunti dalla Regione autonoma Valle d Aosta a seguito dell accertamento nei confronti della s.n.c. Fepa costruzioni del mancato possesso dei requisiti dichiarati ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale indetta ai fini della esecuzione di lavori di adeguamento alla disciplina antincendi e di abbattimento delle barriere architettoniche presso la sede

4 dell Assessorato al territorio, ambiente e opere pubbliche. Il TAR Valle d Aosta ha respinto la domanda di annullamento proposto dalla S.n.c. Fepa partendo dal rilievo che, in base alla chiara disciplina di gara, i requisiti contestati (correntezza contributiva) avrebbero dovuto essere posseduti con riferimento alla data di pubblicazione del bando (ciò che nella specie non era stato dimostrato), con la conseguenza che l incameramento della cauzione (atto dovuto) non poteva esser messo in discussione. Ha proposto appello la S.n.c. Fepa costruzioni. La tesi ivi esposta è che, tanto la legge quanto la giurisprudenza, sarebbero concordi nel ritenere che il momento rilevante ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione non è quello della pubblicazione del bando ma quello, successivo, di presentazione delle offerte. Da ciò la conseguenza, visto che a quella data la detta s.n.c. aveva regolarizzato la propria posizione, che nessun addebito avrebbe potuto esserle mosso. Sostiene, inoltre, che ai sensi della disciplina vigente non qualunque vizio della domanda di partecipazione potrebbe dar luogo ad esclusione (e quindi ad escussione della cauzione), dovendosi invece sanzionare solo l inadempimento grave in fase di presentazione della domanda. Ne inferisce la conclusione che, dato che l inadempimento contributivo era consistito in un mero ritardo nei versamenti (ciò che costituirebbe addirittura una prassi), la sanzione applicata risulterebbe sproporzionata. Si è costituita la Regione autonoma Valle d Aosta. Questa ricorda l iter del procedimento (nel quale, invitata a dimostrare il possesso dei requisiti, la s.n.c. Fepa costruzioni, aveva omesso di provvedervi) e giustifica il proprio operato a partire dalla chiara formulazione del bando e della domanda di presentazione dell offerta. La causa è passata in decisione all udienza del 28 marzo DIRITTO

5 L appello non è fondato. Va preliminarmente negato che la clausola del bando recante l obbligo di possedere i requisiti di partecipazione alla data della sua pubblicazione dovesse essere impugnata autonomamente, nei sessanta giorni dalla sua conoscenza. Non si tratta, infatti, di clausola astrattamente preclusiva della partecipazione, con la conseguenza che questa ben poteva essere gravata unitamente ai relativi provvedimenti applicativi. La clausola è peraltro legittima. L esigenza della stazione appaltante di interloquire con soggetti affidabili, il cui agire risulti conforme alla disciplina del settore interessato dal momento in cui, con la pubblicazione del bando, viene ufficializzata la proposta al pubblico non appare infatti né irragionevole, né sproporzionata, dal momento che con essa non si chiede altro che il rispetto (già altrimenti dovuto) di cogenti disposizioni di legge. Affermata la legittimità della clausola, il comportamento successivo della stazione appaltante appare indenne da censure. E provato, infatti, che questa ha ricevuto, dai competenti organi un DURC, da quale risultava l irregolarità della posizione contributiva della s.n.c. Fepa Costruzioni nel momento ritenuto significativo dalla disciplina di gara. D altronde, non è revocabile in dubbio che nel momento in cui ha dichiarato la propria correntezza contributiva alla data di pubblicazione del bando (tanto era previsto dal modulo predisposto dalla stazione appaltante) la s.n.c. Fepa Costruzioni ha reso una dichiarazione non corrispondente a quanto risultante dal citato DURC. Ai relativi effetti, come la giurisprudenza ha più volte chiarito, la regolarizzazione postuma è del tutto irrilevante non potendo questa sanare retroattivamente situazioni che, nel procedimento di gara, debbono esser ritenute irretrattabili anche a tutela della doverosa par condicio fra i concorrenti.

6 Né è conferente l ampia dissertazione circa la qualità della contestazione accertata in capo alla s.n.c. Fepa Costruzioni giacché, nel caso in esame, non si discute dell applicazione di una disposizione che dà rilievo alla gravità del comportamento (come è nel caso dell art. 75 del d.p.r. 554/99), ma di una ipotesi legislativa che prevede un effetto automatico per il caso di mancata dimostrazione circa il possesso dei requisiti dichiarati. Per tale ragione (non configurandosi valutazioni di carattere discrezionale), correttamente la stazione appaltante ha dato esecuzione al disposto dell art. 10, comma quater, l. 109/94. Conclusivamente, l appello va respinto. Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono poste a carico della S.n.c. Fepa Costruzioni di Femia Saverio e Paonessa Diego nella misura di euro 3.500,00. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l appello. Spese del grado a carico dell appellante, liquidate in complessivi euro 3.500,00 a favore dell Amministrazione appellata costituita. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 Marzo 2008 con l intervento dei Sigg.ri: Pres. Emidio Frascione Cons. Claudio Marchitiello Cons. Caro Lucrezio Monticelli Cons. Aniello Cerreto Cons. Nicola Russo Est.

7 L ESTENSORE F.to Nicola Russo IL PRESIDENTE F.to Emidio Frascione IL SEGRETARIO F.to Rosi Graziano DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il (Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186) IL DIRIGENTE F.to Antonio Natale