Potere della cassa di previdenza e assistenza ed incompatibilità dell attività con la libera professione (Cass. n /2013)

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1 Potere della cassa di previdenza e assistenza ed incompatibilità dell attività con la libera professione (Cass. n /2013) Autore: Rinaldi Manuela In: Deontologia forense e patrocinio gratuito, Diritto del lavoro, Giurisprudenza commentata Massima La cassa di previdenza e assistenza ha il potere di ritenere senza efficacia, ai fini previdenziali, tutti i periodi di attività professionale e di iscrizione alla cassa che siano stati svolti in situazione e regime di incompatibilità. 1. Premessa Nella decisione del 13 novembre 2013 n i giudici della Corte di Cassazione hanno precisato che la cassa di previdenza e di assistenza ha la facoltà ed il potere di annullare i periodi contributivi durante i quali la professione di commercialista sia stata svolta in situazione e regime di incompatibilità. Ciò ove tale situazione non avesse condotto alla cancellazione dall albo del professionista. 1 di 6

2 1.1. La fattispecie La vicenda trae origine dalla sentenza con cui la Corte di Appello provvedeva al rigetto del gravame contro la pronuncia del tribunale che aveva respinto la domanda avanzata da un soggetto avverso l annullamento, disposto dalla cassa nazionale di previdenza e assistenza (1) delle annualità contributive, per incompatibilità dell esercizio della libera professione di dottore commercialista con l assunzione, da parte dell attore, della carica di socio accomandatario. I motivi del ricorso in cassazione sono 3. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell art. 22 legge n. 21/86 nonché vizio di motivazione nella parte in cui l impugnata sentenza ha ritenuto che, ai fini dell integrazione del requisito dell esercizio continuativo della libera professione richiesto per l iscrizione alla Cassa di previdenza, la mera investitura formale della carica di socio accomandatario di una S.a.s. escluda di per sé la libertà dell attività professionale espletata in favore della società medesima e in favore di altri. Con il secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 22 legge n. 21/86 e 3 d.p.r. n. 1067/53, nonché vizio di motivazione, laddove la Corte territoriale ha ritenuto che la suddetta Cassa di Previdenza possa (2) annullare periodi contributivi durante i quali la professione di dottore commercialista sia stata svolta in situazione di incompatibilità, ove detta situazione non sia stata già sanzionata con la cancellazione dall albo del professionista. Con il terzo motivo ci si duole di violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 d.p.r. n. 1067/53 in 2 di 6

3 combinato disposto con l art. 420 c.p.c., nonché di vizio di motivazione, per mancata ammissione della prova testimoniale con cui il ricorrente aveva chiesto di dimostrare che, ad onta della formale assunzione della carica di socio accomandatario della S.a.s. A., in realtà non aveva esercitato alcuna attività commerciale per conto della società medesima, limitandosi a svolgere nel suo interesse meri compiti di amministrazione del patrimonio aziendale e incarichi di consulenza contabile e fiscale, emettendo regolari parcelle caricate del contributo del 2%. 2. Conclusioni I giudici della Corte nella decisione in commento precisano che se ai sensi del cit. art. 20 legge n. 21/86 la Cassa può esigere dall assicurato "elementi rilevanti quanto all'iscrizione e alla contribuzione", ciò vuol dire che non deve limitarsi alla mera verifica formale dell attuale iscrizione (3) o del perdurare di essa nel periodo oggetto della prestazione erogabile: infatti, gli albi professionali sono pubblici e consultabili da chiunque. Pertanto, non avrebbe alcun senso una norma apposita che autorizzasse la Cassa a domandare all interessato una circostanza che può apprendere da sé e che, per di più, sanzionasse con la sospensione del trattamento previdenziale od assistenziale la mancata collaborazione dell interessato a fornire una notizia conoscibile da chiunque. In breve, non sembra sostenibile che dalla pur ampia dizione degli "elementi rilevanti quanto all iscrizione" debba espungersi proprio quello di maggior spessore, vale a dire l avere l interessato mantenuto l iscrizione alla Cassa legittimamente (4), ancor più se si considera la perdurante funzione pubblicistica (5) svolta dalla Cassa medesima pur dopo la sua trasformazione in ente di diritto privato. 3 di 6

4 Ricordano ancora i giudici di legittimià che la Corte Costituzionale (6) ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell articolo 2, comma terzo, della legge del 22 luglio 1975, n. 319 (7) nella parte in cui esclude dal diritto al trattamento di quiescenza i soggetti che - nello stesso periodo di esercizio della professione forense - si siano trovati in una delle situazioni di incompatibilità previste dall ordinamento professionale, sebbene non accertate né perseguite. In quella occasione il giudice delle leggi (8) ha affermato che l art. 38 comma 2 Cost. non può estendere la propria funzione di garanzia nei confronti di attività svolte in violazione di precise norme di legge e, in particolare, di quelle intese alla tutela dell interesse generale alla continuità e all obiettività della professione. Manuela Rinaldi A vvocato foro Avezzano Aq - Dottoranda in Diritto dell Economia e dell Impresa Università La Sapienza, Roma, Proff. Maresca Santoro Passarelli; Tutor di Diritto del Lavoro c/o Università Telematica Internazionale Uninettuno (UTIU) Docente prof. A. Maresca; Docente in corsi di Alta Formazione Professionale e Master; già docente a contratto a.a. 2009/2010 Diritto del Lavoro e Diritto Sindacale Univ. Teramo, facoltà Giurisprudenza, corso Laurea Magistrale ciclo unico, c/o sede distaccata di Avezzano, Aq; Docente in Master e corsi di Alta Formazione per aziende e professionisti; dal 2013 Tutor di Diritto Civile Lavoro c/o Università Telematica Internazionale Uninettuno (UTIU) Docente prof. M. Orlandi 4 di 6

5 (1) A favore dei Dottori commercialisti. (2) Pur in assenza di una norma attributiva del relativo potere. (3) All albo, deve intendersi, poiché la Cassa conosce per scienza diretta i propri iscritti. (4) Ovvero in assenza di cause di incompatibilità. (5) Art. 2 d.lgs , n (6) Sentenza n. 420/1988. (7) Concernente la previdenza forense. (8) 5 di 6

6 Sia pure con riferimento alla previdenza forense. bera-professione-cass-n / 6 di 6