AREA PENALE LEZIONE I

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1 AREA PENALE LEZIONE I RISERVA DI LEGGE E FONTI DEL DIRITTO PENALE (PARTE I) Sommario. A) Natura della riserva di legge e norme penali in bianco (Rinvio). A1) Doping: il dibattito e l intervento di Cass. Sez. un., n. 3078/2006. A.2) I rapporti tra riserva di legge e nuova disciplina degli stupefacenti. La ricostruzione della disciplina penale degli stupefacenti. L intervento di Tar Lazio, 21 marzo 2007, n A.3.) I tormentati rapporti della disciplina penale degli stupefacenti con il principio di offensività. A.4. I diversi profili rilevanti in materia di disciplina penale degli stupefacenti. 1. Tassatività e aggravante dell'ingente quantità: Cass., Sez. un., 20 settembre 2012, n La previsione di cui all'art. 74, D.P.R. n. 309/1990: autonoma fattispecie o circostanza? 3. La previsione di cui all art. 73 co. 5 D.P.R. 309/90: da circostanza attenuante a reato autonomo: le modifiche normative apportate dal D.L n. 146 (Cass. Sez. III, 25 febbraio 2014, n ; Cass.Sez. IV, 24 aprile 2014, n ). 4. Trattamento sanzionatorio relativo ad ipotesi di reato concernenti droghe pesanti e droghe leggere : Corte Cost n. 32 ed effetti della pronuncia sul giudicato. 5. Cessione plurima di stupefacenti e responsabilità del primo cedente: i criteri di addebito della responsabilità ai sensi dell'art. 586 c.p. 6. Mancata rivelazione dell'identità dello spacciatore e responsabilità del cessionario per favoreggiamento omissivo. 7. Uso di gruppo di sostanze stupefacenti penalmente non rilevante: il contrasto giurisprudenziale successivo alla riforma del 2005: Cass., Sez. un., 10 giugno 2013, (rinvio). B) Diritto penale e Cedu, con particolare riguardo al regime, anche successorio, della confisca. B.1) Regime intertemporale applicabile alle misure di sicurezza e alla confisca, tenendo conto della esigenza di assicurare il rispetto dell art. 7, CEDU. Premessa. L esame del diritto penale non può non iniziare dall analisi del principio di legalità, come noto avente quale referente costituzionale la previsione di cui all art. 25, co. 2, Cost. Il principio si articola nei tre noti corollari costituiti dal principio di riserva di legge (cui è dedicata la presente Lezione), da quello di tassatività (da taluni definito di determinatezza o precisione), nonché da quello di irretroattività delle norme di sfavore (si verificherà se anche il principio di retroazione delle norme favorevoli è presidiato sul piano costituzionale; tema quest ultimo di grandissima attualità tanto più dopo la sentenza della Corte EDU resa nel 2009 nel caso Scoppola c. Italia, quella n. 236 del 2011 della Corte costituzionale nonché Cass. Sez. Un. Sent n (dep ). Si segnalano, di seguito, le questioni che meritano attento esame: per alcune si rinvia alla specifica trattazione, per altre direttamente al Manuale. SINTESI (v. MANUALE per la trattazione completa) 1. Base normativa: (Art. 25, co. 2 Cost., art. 1 c.p..) Il principio della riserva di legge in materia penale determina l impossibilità nel nostro ordinamento di introdurre fattispecie incriminatrici attraverso fonti del diritto diverse dalla legge, o dagli atti ad essa equiparati. 2. Ratio: Il principio de quo realizza una fondamentale finalità di garanzia della libertà individuale, impedendo che gli organi di governo o il potere giudiziario possano arbitrariamente incidere sulla libertà dei cittadini. Solamente l iter parlamentare previsto dalla Costituzione per la formazione delle leggi e degli atti ad esse equiparati (sia pure per questi ultimi vi siano riserve in dottrina) garantiscono la partecipazione delle minoranze parlamentari alle scelte di criminalizzazione. 3. Oggetto della riserva: La riserva di legge opera sulle norme incriminatrici. Ne restano escluse le cause di giustificazione che in forza del principio di non contraddizione sono da ricercare all interno dell intero ordinamento, e possono fondarsi anche su norme secondarie o consuetudinarie (c.d. consuetudine scriminante). 4. Natura della riserva: La riserva di legge può essere assoluta, non ammettendo l intervento delle norme secondarie, ovvero relativa, che consente un integrazione da parte del potere governativo dei principi sanciti dalla norma primaria. Sulla natura assoluta, relativa o tendenzialmente assoluta della riserva di

2 legge in materia penale si rinvia allo studio del Manuale. Le questioni che meritano attento esame nell ambito del capitolo della riserva di legge sono le seguenti: a) Natura della riserva di legge e norme penali in bianco. Tra le problematiche applicative, da un lato, quella che ha riguardato la definizione dell ambito temporale degli artt. 2 e 9, L. n. 376/2000, in tema di doping, dall altro quella riguardante i rapporti tra riserva di legge e nuova disciplina degli stupefacenti (segue trattazione). b) Diritto penale e Cedu, con particolare riguardo al regime, anche successorio, della confisca (segue trattazione) c) Disapplicazione da parte del giudice penale dell atto amministrativo a vario titolo incidente sulla fattispecie penale (Manuale); c) Rapporto tra diritto penale e normativa regionale (Lezione successiva); d) Rapporto tra diritto penale e disciplina comunitaria (Lezione successiva) f) Ammissibilità di sentenze in malam partem della Corte costituzionale con particolare riguardo alla recente Corte Cost. n. 5/2014 in tema di illegittimità di norma abrogatrice e conseguente reviviscenza di norma incriminatrice (Lezione successiva) A) Natura della riserva di legge e norme penali in bianco (Rinvio) Si rinvia al manuale per l esame della tradizionale tematica relativa alla natura (assoluta o relativa) della riserva di legge in ambito penale e alla individuazione dei modelli di integrazione tra norma primaria e secondaria costituzionalmente compatibili. Discussa è la compatibilità delle c.d. norme penali in bianco con il principio della la riserva di legge in materia penale. Si tratta delle disposizioni per le quali la legge statale prevede la sanzione, rinviando in tutto o in parte per l individuazione del precetto a una fonte normativa secondaria, o ad un provvedimento amministrativo. La Corte Costituzionale, in una risalente pronuncia 1, ha sostenuto che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità quando sia una legge dello Stato ad indicare i caratteri, i presupposti, il contenuto e i limiti delle norme secondarie che specificano il precetto penale. In dottrina si dubita invece sul rispetto della riserva di legge da parte delle norme penali in bianco, poiché esse determinano quale sia la regola di comportamento da osservare nel caso concreto, definendo pertanto il contenuto stesso del precetto penale. Ciò premesso, ci si sofferma sulle due principali questioni in questi anni esaminate dalla giurisprudenza di legittimità, relative all interpretazione della legge n. 376/2000, recante la disciplina anche penale del doping, e ai rapporti tra riserva di legge e nuova disciplina degli stupefacenti. Occorre chiarire che la questione su cui è sorto il contrasto giurisprudenziale, successivamente risolto dalla sezioni unite, si inquadra nel più generale quesito sulla natura della riserva di legge nel nostro ordinamento e, quindi, sul ruolo che può essere assegnato nella disciplina delle fattispecie penali alle fonti normative diverse dalla legge e dagli atti ad essa equiparati. A1) Doping: il dibattito e l intervento di Cass. Sez. un., n. 3087/2006. Al centro di un articolato dibattito la questione della compatibilità con il principio di riserva di legge della definizione normativa del reato di doping contenuta agli artt 9 e 2 della legge 14 dicembre 2000, n. 376, recante la nuova Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping. L art. 9 della stessa legge sanziona chi procura ad altri, somministra, assume o favorisce comunque l utilizzo di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive, ricompresi nelle classi previste dall art. 2, primo comma, che non siano giustificati da condizioni patologiche e siano idonei a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, ovvero siano diretti a modificare i risultati dei controllo sull uso di tali farmaci o sostanze. L art. 2, a sua volta, prevede che i farmaci, le sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e le pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping a norma dell art. l, sono ripartiti, anche nel rispetto delle disposizioni della Convenzione di Strasburgo, ratificata ai sensi della legge 29 ottobre 1995 n. 522 e delle indicazioni del Comitato internazionale Olimpico (CIO) e degli organismi internazionali preposti al settore sportivo, in classi di farmaci, di. sostanze o di pratiche mediche approvate con decreto del Ministro della Sanità 1 Corte Cost. n. 168/1971, con cui la Corte ha dichiarato costituzionalmente legittimo l art. 650 del codice penale.

3 [ora Ministro della salute] d intesa con il Ministro per i beni e le attività culturali, su proposta della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attività sportive di cui all articolo 3. Per completezza, è utile considerare ancora che ai sensi dell art. 1 della stessa legge costituiscono doping la somministrazione o l assunzione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l adozione o la sottoposizione a pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell organismo al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti (comma 2); sono equiparate al doping la somministrazione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l adozione di pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche, finalizzate e comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull uso dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicati nel comma 2 (comma 3). Non manca, pertanto, nella disposizione primaria l indicazione dei criteri tecnici in applicazione dei quali i decreti ministeriali evocati dall art. 2 devono indicare le sostanze dopanti. In attuazione della previsione di cui al riportato art. 2, con D.M. 15 ottobre 2002 è stata approvata la prima lista di farmaci, sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping ai sensi della legge 14 dicembre 2000, n Successive modifiche sono state introdotte con i DD.MM. 30 dicembre 2002; 10 luglio 2003; 16 gennaio 2004; 13 aprile Ci si é chiesti, allora, se la fattispecie delineata dal citato art. 9 della legge n. 376/2000 sia applicabile anche a fattispecie verificatesi prima dell adozione del D.M. 15 ottobre 2002 e aventi ad oggetto sostanze indicate nell elenco di classi dopanti contenute nell allegato alla legge di ratifica della Convenzione di Strasburgo: ci si è interrogati, cioè, sulla natura costitutiva o meramente ricognitiva delle indicazioni contenute nei decreti ministeriali cui gli artt. 2 e 9 rinviano. Prima che intervenissero le Sezioni unite si sono registrati in seno alla giurisprudenza di legittimità due distinti orientamenti. Per un primo indirizzo, seguito in particolare da Cass. pen., Sez. III, 2 dicembre 2004, n , i reati di doping introdotti dalla legge n. 376 del 2000 sono configurabili anche se i relativi fatti sono stati commessi prima della emanazione del previsto decreto ministeriale di ripartizione in classi delle sostanze dopanti ; si è così riconosciuta la immediata portata precettiva della norma di cui all art. 9 della stessa legge indipendentemente dall emanazione del menzionato decreto ministeriale purché riferita a sostanze già individuate ed espressamente indicate nell elenco delle classi farmacologiche di sostanze e metodi dopanti allegato in appendice alla legge di ratifica della Convenzione di Strasburgo il 16 novembre Il decreto ministeriale non sarebbe pertanto necessario per integrare, quale fonte tecnica secondaria, il precetto penale e l attività di ripartizione in classi, sulla base delle caratteristiche chimico farmacologiche, delle sostanze dopanti, preventivamente individuate alla stregua della più volte richiamata legge di ratifica della Convenzione; avrebbe, in questa ottica, un carattere meramente ricognitivo e classificatorio. Ad avviso dei Giudici della terza Sezione, tali conclusioni non intaccherebbero il principio della riserva di legge, poiché sussisterebbe comunque un ancoraggio a parametri normativi espressamente richiamati dalla legge n. 376/2000 (sicché al giudice non sarebbe attribuito alcun margine di discrezionalità per l individuazione delle sostanze dopanti), né il principio di tassatività, perché il novum non potrebbe estendersi alla somministrazione o all assunzione di sostanze diverse da quelle legalmente predeterminate. Diverso avviso ha espresso Cass. pen., Sez. II, ordinanza 29 dicembre 2004, n , considerando che l oggetto della legge n. 376 del 2000 e quello della Convenzione di Strasburgo non possono dirsi coincidenti e sovrapponibili con riferimento alle specifiche finalità perseguite dalla stessa legge n. 376/2000, alla relativa struttura normativa, ai modelli cui essa si è ispirata ed all oggetto giuridico delle fattispecie penali. Si è sostenuto, in particolare, che qualora il legislatore del 2000 avesse inteso recepire immediatamente, agli effetti penali, l elenco dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche mediche considerate dopanti dalla Convenzione, lo avrebbe fatto con enunciazione espressa, affermando che sino alla emanazione dei decreti ministeriali, dovevano considerarsi iscritte nelle classi di cui all art. 2, comma 1, della legge n. 376/2000 i farmaci, le sostanze e le pratiche mediche di cui all appendice alla già citata Convenzione. Nel dettaglio, tale secondo orientamento è stato sostenuto valorizzando le seguenti considerazioni: a) L integrazione dei precetti posti dall art. 9 della legge n. 376/2000 con l elenco recepito dalla legge n. 522/1995 non è possibile, in quanto si tratterebbe di fonti con diverse finalità e con diversi beni giuridici tutelati. Gli obiettivi perseguiti dalla Convenzione di Strasburgo, pur non essendo estranei alla logica di prevenire rischi per la salute degli atleti, consisterebbero infatti, prevalentemente, nella tutela del principio del fair play delle manifestazioni sportive e, perciò, nella predisposizione di divieti finalizzati ad assicurare la regolarità delle prestazioni. Del tutto diversa si presenterebbe, invece, la ratio della legge n. 376/2000, ove (come si ricava anche dai lavori parlamentari) le esigenze di tutela del bene della salute, presidiato dall art. 32 Cost., costituiscono la ragion d essere dell intervento penale ed il nucleo essenziale dell intero impianto normativo. b) Le fattispecie penali incriminatrici di cui ai commi 1 e 7 dell art. 9 della legge n. 376/2000 costituirebbero

4 tipiche ipotesi di norme penali in bianco, nelle quali il legislatore ha rinviato alla fonte dell esecutivo (decreto ministeriale su proposta della Commissione per la vigilanza e il controllo sul doping) la individuazione delle sostanze e delle pratiche mediche destinate a integrare, entro il quadro di tipicità legale, gli oggetti materiali delle fattispecie. L operazione di ripartizione in classi, che l art. 2 della legge n. 376/2000 demanda ad un decreto ministeriale, non costituisce un mero riordino delle sostanze già contemplate dalla legge n. 552 del 1995, ma un operazione del tutto nuova per la quale è prevista pure la costituzione di un apposita Commissione. La norma prevede che tale ripartizione debba avvenire anche nel rispetto delle disposizioni della Convenzione di Strasburgo e della legge statale di ratifica, mentre, se il legislatore avesse voluto prevedere esclusivamente un attività di semplice riordino, con valore meramente ricognitivo dell esistente, avrebbe espressamente affidato alla Commissione ed al decreto ministeriale il compito di effettuare una ripartizione in classi delle sostanze già indicate dalla legge n. 552/1995. Fra l altro una delle finalità della legge n. 376/2000 come si evince dalla Relazione di accompagnamento è stata proprio quella di adeguare le disposizioni sanzionatorie penali ai principi costituzionali di tassatività e determinatezza. Al primo dei due esposti orientamenti ha di recente aderito Cass. Sez. un., 25 gennaio 2006, n In primo luogo, le Sezioni unite mostrano di non condividere l assunto secondo cui la Convenzione di Strasburgo e la legge n. 376 del 2000 perseguirebbero diverse finalità di tutela, in quanto la prima sarebbe rivolta a salvaguardare principalmente il principio del fair play nelle manifestazioni sportive. Viceversa, la Convenzione si pone la finalità della riduzione e della successiva eliminazione del doping nello sport (art. 1) e, nel suo preambolo, fa espresso richiamo alla consapevolezza che lo sport deve svolgere un ruolo importante per la protezione della salute ed alla preoccupazione indotta dall impiego sempre più diffuso di prodotti e di metodi di doping tra gli sportivi nell ambiente dello sport e dalle sue conseguenze per la salute di coloro che li praticano. Essa, più avanti nel preambolo, contiene un esplicito riferimento anche al principio del fair play delle manifestazioni sportive ma si preoccupa di ribadire, nello stesso contesto, l esigenza (già più volte enunciata) di tutela della salute di coloro che partecipano a dette manifestazioni. L argomento decisivo utilizzato dalle Sezioni unite è però quello con cui osservano che l art. 2, comma 1, della legge n. 376/2000 demanda al decreto ministeriale da esso previsto non già l individuazione, bensì la ripartizione in classi di farmaci, sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping a norma dell articolo 1, anche nel rispetto delle disposizioni della Convenzione di Strasburgo e delle indicazioni del Comitato internazionale olimpico (CIO) e degli organismi internazionali preposti al settore sportivo. Ne consegue che la ripartizione in classi non può escludere farmaci, sostanze e pratiche mediche vietate dalla Convenzione di Strasburgo e dalle Organizzazioni sportive internazionali competenti. Alla stregua delle esposte considerazioni, si afferma quindi che le ipotesi di reato previste dall art. 9 della legge 14 dicembre 2000, n. 376 sono configurabili anche per i fatti commessi prima della emanazione del decreto Ministro della salute, in data 15 ottobre 2002, con il quale, in applicazione dell art. 2 della stessa legge, sono stati ripartiti in classi i farmaci, le sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e le pratiche mediche il cui impiego è considerato doping. Giova riportare i passaggi salienti della motivazione. 3. Il terzo motivo di ricorso introduce la questione controversa sottoposta all esame delle Sezioni Unite, che consiste nello stabilire se le ipotesi di reato previste dall art. 9 della legge 14 dicembre 2000, n. 376, recante la disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping, siano configurabili anche per i fatti commessi prima della emanazione del decreto Ministro della salute, in data 15 ottobre 2002 (in Gazz. Uff. 27/11/2002), con il quale, in applicazione dell art. 2 della stessa legge, è stata approvata la lista dei farmaci, delle sostanze biologicamente attive e delle pratiche mediche il cui impiego è considerato doping. 3.1 Per un corretto inquadramento di tale questione, appare opportuno ricordare che, in ambito europeo, il Comitato dei Ministri del Consiglio d Europa ebbe a configurare già con la risoluzione n. 12 del 29 giugno 1967 la necessità di una riduzione e successiva eliminazione del doping nello sport ed altre risoluzioni erano seguite, in tale prospettiva, tra il 1970 ed il Venne emanata, poi, la Carta europea contro il doping nello Sport (risoluzione n. 19/1984) ed approvata (a Reykiavik il 26 settembre 1989) la Convenzione Europea contro il doping nello sport, svoltasi ad Atene nel Successivamente l Assemblea del Consiglio d Europa approvò, il 30 settembre 1992, la raccomandazione n. 1190, che tracciava quattro direttrici attraverso le quali regolamentare le devianze del mondo sportivo: violenza ed intemperanze, lotta al doping, Carta europea dello sport e codice di etica sportiva. In sede internazionale, a fronte delle anzidette iniziative europee, va ricordata la Conferenza mondiale permanente sul doping nello sport, tenutasi ad Ottawa nel giugno 1988 su iniziativa del CIO (Comitato Olimpico Internazionale), da cui è derivata la Carta Olimpica Internazionale contro il doping nello sport, periodicamente aggiornata dallo stesso Comitato olimpico. Deve ricordarsi, inoltre, il Codice Medico del CIO, contenente le classi di sostanze proibite ed i metodi proibiti, aggiornato annualmente, che viene recepito dal Comitato Olimpico Nazionale e trasfuso nei Regolamenti delle singole federazioni.

5 Si è giunti così alla Convenzione contro il doping, stipulata a Strasburgo il 16 novembre del 1989 dai rappresentanti degli Stati membri del Consiglio d Europa. Il 10 novembre 1999 è stata istituita a Losanna l Agenzia mondiale antidoping (WADA World Antidoping Agency), che ha elaborato un Codice unico antidoping, in vigore dal 1 gennaio 2004, che, con la firma della Dichiarazione di Copenaghen del 5 marzo 2003, gli Stati dell Unione Europea si sono impegnati a recepire nelle loro legislazioni. Il Codice prevede un nuovo ed unico elenco delle sostanze e dei metodi vietati, da aggiornare periodicamente mediante l introduzione di nuove sostanze che rispondano ad almeno due delle seguenti caratteristiche: a) migliorino la prestazione; b) rappresentino un rischio anche potenziale per la salute; c) il loro uso sia contrario allo spirito sportivo descritto nel Codice; d) mascherino altre sostanze proibite. Detta elencazione assume valenza anche per l ordinamento statuale italiano, in quanto la Commissione per la vigilanza e il controllo sul do ping, ai sensi dell art. 3, comma 1 lett. b), della legge n. 376/2000, deve tenerne conto nel predisporre le classi delle sostanze vietate. 3.2 Nel nostro Paese, già la legge 16 febbraio 1942, n. 426 (relativa alla costituzione del C.O.N.I. - Comitato olimpico nazionale italiano) stabilì con principio fissato all interno dell ordinamento sportivo e privo, comunque, di correlate sanzioni che l assunzione di sostanze farmacologiche e chimiche, per migliorare le potenzialità fisiche dell atleta, era contraria alle regole di lealtà, correttezza e probità sportiva correlate alla necessità di intendere il perfezionamento atletico come connesso al miglioramento fisico e morale. Seguì, a distanza di molti anni, la legge 26 ottobre 1971, n (sulla tutela sanitaria delle attività sportive), i cui artt. 3 e 4 prevedevano una serie di ipotesi configuranti illecito penale e sanzionate con la sola pena dell ammenda. Veniva prevista, in particolare, la punibilità sia degli atleti che impiegassero sostanze che potessero risultare nocive per lo loro salute sia di coloro che queste sostanze somministrassero, considerando quali aggravanti la qualità di dirigenti o tecnici. Tale legge prevedeva che, entro sei mesi, si sarebbe dovuto emanare un decreto contenente l elenco delle sostanze proibite, le modalità tecniche per il prelievo dei campioni e i metodi di analisi, ma detto decreto venne pubblicato soltanto nel Supplemento alla Gazzetta Ufficiale n. 259 del 29 settembre La normativa così fissata, in ogni caso, non produsse risultati soddisfacenti per la carente predisposizione delle necessarie strutture e per un oggettiva inadeguatezza della disciplina medesima a fronte del progressivo affermarsi di nuove metodologie di doping, sempre più complesse e sofisticate ed idonee ad eludere i previsti controlli. A seguito del processo di depenalizzazione, realizzatosi con la legge 24 novembre 1981, n. 689, le ipotesi contravvenzionali già previste dalla legge n. 1099/1971 divennero, inoltre, semplici illeciti amministrativi. La legge 29 novembre 1995, n. 522 ha ratificato la Convenzione contro il doping, stipulata a Strasburgo il 16 novembre del La legge 14 dicembre 2000, n. 376 ha apprestato, infine, la nuova Disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping. L art. 1 di tale legge stabilisce: -- al secondo comma, che costituiscono doping la somministrazione o l assunzione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l adozione o la sottoposizione a pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell organismo al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti ; -- al terzo comma, che "sono equiparate al doping la somministrazione di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e l adozione di pratiche mediche non giustificate da condizioni patologiche, finalizzate e comunque idonee a modificare i risultati dei controlli sull uso dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche indicati nel comma 2". L art. 9 della stessa legge sanziona: -- al primo comma, chiunque procura ad altri, somministra, assume o favorisce comunque l utilizzo di farmaci o di sostanze biologicamente o farmacologicamente attive, ricompresi nelle classi previste dall art. 2, primo comma, che non siano giustificati da condizioni patologiche e siano idonei a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, ovvero siano diretti a modificare i risultati dei controllo sull uso di tali farmaci o sostanze ; -- al secondo comma, chi adotta o si sottopone alle pratiche mediche ricomprese nelle classi previste dall art. 2, primo comma, non giustificate da condizioni patologiche ed idonee a modificare le condizioni psicofisiche o biologiche dell organismo, al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti, ovvero dirette a modificare i risultati dei controllo sul ricorso a tali pratiche ; -- al settimo comma, chiunque commercia i farmaci o le sostanze farmacologicamente o biologicamente attive ricompresi nelle classi di cui all art. 2, comma 1, attraverso canali diversi dalle farmacie aperte al pubblico, dalle farmacie ospedaliere, dai dispensari aperti al pubblico e dalle altre strutture che detengono farmaci direttamente destinati all utilizzazione sul paziente. Per quanto attiene alla delimitazione temporale della applicabilità della disciplina penale anzidetta, si rende pertanto necessaria l analisi del citato art. 2, 1 comma, ove si prevede che «i farmaci, le sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e le pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping a norma dell art. l, sono ripartiti, anche nel rispetto delle disposizioni della Convenzione di Strasburgo, ratificata ai sensi della legge 29 ottobre 1995 n. 522 e delle indicazioni del Comitato internazionale Olimpico (CIO) e degli organismi internazionali preposti al settore sportivo, in classi di farmaci, di. sostanze o di pratiche mediche approvate con decreto del Ministro della Sanità [ora Ministro della salute] d intesa con il Ministro per i beni e le attività culturali, su proposta della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attività sportive di cui all articolo 3».

6 L organizzazione ed il funzionamento della prevista Commissione per la vigilanza e il controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attività sportive sono stati disciplinati con il D.M. 31 ottobre 2001, n. 440 (in G.U. n. 295 del 20 dicembre 2001). Con il D.M. 15 ottobre 2002 (in G.U., suppl. ord. n. 217 del 27 novembre 2002) è stata approvata la prima lista di farmaci, sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping ai sensi della legge 14 dicembre 2000, n Successive modifiche sono state introdotte con i DD.MM. 30 dicembre 2002 (in G.U. n. 64 del 18 marzo 2003); 10 luglio 2003 (in G.U., suppl. ord. n. 154 del 24 settembre 2003); 16 gennaio 2004 (in G.U. n. 42 del 20 febbraio 2004); 13 aprile 2005 (in G.U., suppl. ord. n. 104 del 3 giugno 2005). 4. Nella giurisprudenza di questa Corte Suprema, la Sezione III, con la sentenza 2 dicembre 2004, n , P.M. in proc. Gillet, ha affermato che i reati di doping introdotti dalla legge n. 376 del 2000 sono configurabili anche se i relativi fatti sono stati commessi prima della emanazione del previsto decreto ministeriale di ripartizione in classi delle sostanze dopanti, riconoscendo la immediata portata precettiva della norma di cui all art. 9 della stessa legge indipendentemente dall emanazione del menzionato decreto ministeriale purché riferita a sostanze già individuate ed espressamente indicate nell elenco delle classi farmacologiche di sostanze e metodi dopanti allegato in appendice alla legge n. 522, di ratifica della Convenzione contro il doping adottata a Strasburgo il 16 novembre 1989: elenco che comprende le classi di agenti di doping e di metodi di doping vietati dalle organizzazioni sportive internazionali e che riproduce le classi di sostanze di doping e dei metodi di doping adottati dal CIO nell aprile del Il decreto ministeriale non sarebbe pertanto necessario per integrare, quale fonte tecnica secondaria, il precetto penale e l attività di ripartizione in classi, sulla base delle caratteristiche chimico farmacologiche, delle sostanze dopanti, preventivamente individuate alla stregua della più volte richiamata legge di ratifica della Convenzione, avrebbe, in questa ottica, un carattere meramente ricognitivo e classificatorio. Lo stesso D.M. 15 ottobre 2002, del resto, nell enunciare i criteri di predisposizione e di aggiornamento della lista delle classi delle sostanze dopanti, ha espressamente richiamato ed applicato le disposizioni della ratificata Convenzione di Strasburgo, l emendamento 14 agosto 200l all allegato della Convenzione e le indicazioni del CIO. Secondo la sentenza Gillet, le conclusioni alle quali essa è pervenuta non intaccherebbero il principio della riserva di legge, poiché sussisterebbe comunque un ancoraggio a parametri normativi espressamente richiamati dalla legge n. 376/2000 (sicché al giudice non sarebbe attribuito alcun margine di discrezionalità per l individuazione delle sostanze dopanti), né il principio di tassatività, perché il novum non potrebbe estendersi alla somministrazione o all assunzione di sostanze diverse da quelle legalmente predeterminate. Tale interpretazione è stata considerata, altresì, in linea con precedenti decisioni di questa Corte (Cass.: Sez. III, 20 marzo 2002, n , P.M. in proc. Gariazzo; Sez. VI, 20 febbraio 2003, Frisighelli), che, pur non trattando specificamente la questione, avrebbero dato per scontata la sussistenza dei reati di doping in assenza del decreto di ripartizione in classi delle sostanze dopanti. 4.1 La II Sezione con ordinanza 29 dicembre 2004, n , Petrarca ed altri ha ritenuto, con diffuse argomentazioni, di non poter condividere le affermazioni poste a base della decisione Gillet, considerando che l oggetto della legge n. 376 del 2000 e quello della Convenzione di Strasburgo non possono dirsi coincidenti e sovrapponibili con riferimento alle specifiche finalità perseguite dalla stessa legge n. 376/2000, alla relativa struttura normativa, ai modelli cui essa si è ispirata ed all oggetto giuridico delle fattispecie penali. Qualora il legislatore del 2000 avesse inteso recepire immediatamente, agli effetti penali, l elenco dei farmaci, delle sostanze e delle pratiche mediche considerate dopanti dalla Convenzione, lo avrebbe fatto con enunciazione espressa, affermando che sino alla emanazione dei decreti ministeriali, dovevano considerarsi iscritte nelle classi di cui all art. 2, comma 1, della legge n. 376/2000 i farmaci, le sostanze e le pratiche mediche di cui all appendice alla già citata Convenzione. L orientamento secondo il quale la configurabilità delle ipotesi di reato previste dall art. 9 della legge n. 376/2000 andrebbe esclusa per i fatti commessi prima della emanazione del D.M. 15 ottobre 2002 tenuto anche conto dei contributi della dottrina si fonda sulle seguenti essenziali considerazioni: a) L integrazione dei precetti posti dall art. 9 della legge n. 376/2000 con l elenco recepito dalla legge n. 522/1995 non è possibile, in quanto si tratterebbe di fonti con diverse finalità e con diversi beni giuridici tutelati. Gli obiettivi perseguiti dalla Convenzione di Strasburgo, pur non essendo estranei alla logica di prevenire rischi per la salute degli atleti, consisterebbero infatti, prevalentemente, nella tutela del principio del fair play delle manifestazioni sportive e, perciò, nella predisposizione di divieti finalizzati ad assicurare la regolarità delle prestazioni. Del tutto diversa si presenterebbe, invece, la ratio della legge n. 376/2000, ove (come si ricava anche dai lavori parlamentari) le esigenze di tutela del bene della salute, presidiato dall art. 32 Cost., costituiscono la ragion d essere dell intervento penale ed il nucleo essenziale dell intero impianto normativo. b) Le fattispecie penali incriminatrici di cui ai commi 1 e 7 dell art. 9 della legge n. 376/2000 costituirebbero tipiche ipotesi di norme penali in bianco, nelle quali il legislatore ha rinviato alla fonte dell esecutivo (decreto ministeriale su proposta della Commissione per la vigilanza e il controllo sul doping) la individuazione delle sostanze e delle pratiche mediche destinate a integrare, entro il quadro di tipicità legale, gli oggetti materiali delle fattispecie. L operazione di ripartizione in classi, che l art. 2 della legge n. 376/2000 demanda ad un decreto ministeriale, non costituisce un mero riordino delle sostanze già contemplate dalla legge n. 552 del 1995, ma un operazione del tutto nuova per la quale è prevista pure la costituzione di un apposita Commissione. La norma prevede che tale ripartizione debba avvenire anche nel rispetto delle

7 disposizioni della Convenzione di Strasburgo e della legge statale di ratifica, mentre, se il legislatore avesse voluto prevedere esclusivamente un attività di semplice riordino, con valore meramente ricognitivo dell esistente, avrebbe espressamente affidato alla Commissione ed al decreto ministeriale il compito di effettuare una ripartizione in classi delle sostanze già indicate dalla legge n. 552/1995. Fra l altro una delle finalità della legge n. 376/2000 come si evince dalla Relazione di accompagnamento è stata proprio quella di adeguare le disposizioni sanzionatorie penali ai principi costituzionali di tassatività e determinatezza. c) L art. 3 della legge n. 376/2000, che disciplina il funzionamento e l attività della Commissione per la vigilanza e il controllo sul doping, nel prescrivere che tale organo predispone le classi di cui all art. 2, comma 1, e procede alla revisione delle stesse, secondo le modalità di cui all art. 2, comma 3, configurerebbe, in capo alla Commissione medesima, compiti caratterizzati da una peculiare complessità procedurale, razionalmente incompatibile con la pretesa natura soltanto classificatoria e ricognitiva dell attività di sua competenza. d) L art. 6 della legge n. 376/2000 prevede che le Federazioni sportive nazionali, nell ambito dell autonomia riconosciuta loro dalla legge, possono stabilire sanzioni disciplinari per la somministrazione o l assunzione di farmaci o di sostanze o per il ricorso a pratiche mediche rispondenti ai requisiti di cui alla definizione di doping anche nel caso in cui questi non siano ripartiti nelle classi di cui all art. 2, comma 1, a condizione che tali farmaci, sostanze o pratiche siano considerati dopanti nell ambito dell ordinamento internazionale vigente. Tale previsione legislativa costituirebbe l ulteriore riprova che l individuazione ministeriale delle classi ha la funzione di porre un discrimine tra ciò che è penalmente rilevante e ciò che, invece, può rilevare unicamente in ambito disciplinare. 4.2 Tra i due opposti orientamenti giurisprudenziali di cui si è dato conto dianzi il primo va considerato più aderente al dato normativo. Alla interpretazione temporalmente restrittiva si contrappongono, infatti, le seguenti obiezioni: aa) Non può condividersi ad evidenza l affermazione secondo la quale tra la Convenzione di Strasburgo e la legge n. 376 del 2000 perseguirebbero diverse finalità di tutela, in quanto la prima sarebbe rivolta a salvaguardare principalmente il principio del fair play nelle manifestazioni sportive. La Convenzione si pone la finalità della riduzione e della successiva eliminazione del doping nello sport (art. 1) e, nel suo preambolo, fa espresso richiamo alla consapevolezza che lo sport deve svolgere un ruolo importante per la protezione della salute ed alla preoccupazione indotta dall impiego sempre più diffuso di prodotti e di metodi di doping tra gli sportivi nell ambiente dello sport e dalle sue conseguenze per la salute di coloro che li praticano. Essa, più avanti nel preambolo, contiene un esplicito riferimento anche al principio del fair play delle manifestazioni sportive ma si preoccupa di ribadire, nello stesso contesto, l esigenza (già più volte enunciata) di tutela della salute di coloro che partecipano a dette manifestazioni. bb) L individuazione di farmaci, sostanze e pratiche mediche il cui impiego è considerato doping è operata dall art. 1, 2 comma, della legge n. 376/2000 (dianzi trascritto). L art. 2 della Convenzione europea di Strasburgo, ratificata dalla legge n. 522/1995, dispone: -- alla lettera b) del paragrafo 1, che Per classi farmacologiche di agenti di doping o di metodi di doping si intendono, sotto riserva del paragrafo 2 in appresso, le classi di agenti di doping e di metodi di doping vietati dalle Organizzazioni sportive internazionali competenti e che figurano su liste approvate dal Gruppo di vigilanza in virtù dell articolo 11.1b ; -- al paragrafo 2, che Fin quando una lista di classi farmacologiche vietate di agenti di doping e di metodi di doping non è stata approvata dal Gruppo di vigilanza in virtù dell articolo 11.1b sarà applicabile la lista di riferimento contenuta nell Annesso alla presente Convenzione. L art. 2, comma 1, della legge n. 376/2000 demanda al decreto ministeriale da esso previsto non già l individuazione, bensì la ripartizione in classi di farmaci, sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping a norma dell articolo 1, anche nel rispetto delle disposizioni della Convenzione di Strasburgo e delle indicazioni del Comitato internazionale olimpico (CIO) e degli organismi internazionali preposti al settore sportivo. Trattasi di disposizioni ed indicazioni che devono essere comunque rispettate e da ciò consegue che la ripartizione in classi non può escludere farmaci, sostanze e pratiche mediche vietate dalla Convenzione di Strasburgo e dalle Organizzazioni sportive internazionali competenti. Appare utile rilevare, al riguardo, che già il D.M. 31 ottobre 2001, n. 440 (concernente l organizzazione ed il funzionamento della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping e per la tutela della salute nelle attività sportive), all art. 8, lett. a), conferisce alla Commissione il compito di predisporre le classi delle sostanze dopanti e delle pratiche mediche il cui impiego è considerato doping ai sensi dell art. 1, 2 e 3 comma, legge 14 dicembre 2000, n. 376, in conformità alla regolamentazione della Convenzione di Strasburgo del 16 novembre 1989, del Comitato internazionale olimpico (CIO) e dell Agenzia mondiale contro il doping o di altri organismi internazionali preposti al settore sportivo. La lista di riferimento delle classi farmacologiche di sostanze dopanti e di metodi doping vietati, recepita dalla legge n. 522/1995, indica, per ciascuna classe, alcune sostanze ad essa appartenenti, specificando però che si tratta di una mera esemplificazione e ponendo un riferimento di chiusura con l espressione e sostanze affini (con formulazione che riproduce quella già contenuta nella lista adottata dal CIO nell aprile del 1989).

8 L affinità delle sostanze è determinata dalla struttura chimica e/o dagli effetti farmacologici delle stesse e produce la conseguenza di rendere le sostanze affini vietate anche se non espressamente incluse nella ripartizione in classi. Ne consegue che la ripartizione in classi operata dal decreto ministeriale previsto dall art. 2 della legge n. 376/2000 non è e non può essere tassativa, perché un elenco chiuso di farmaci, sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping non rispetterebbe le disposizioni della Convenzione di Strasburgo e le indicazioni del Comitato internazionale olimpico che consentono un estensione in virtù della mera coincidenza degli effetti farmacologici e/o della composizione chimica ed esorbiterebbe i limiti della delega conferita dal 1 comma dello stesso art. 2. A riprova di ciò va rilevato che il riferimento alle sostanze affini è contenuto in tutti i decreti ministeriali di ripartizione in classi succedutisi nel tempo. Né la situazione è cambiata con l emanazione del D.M. 13 aprile Esso, pur non utilizzando le medesime parole, evidenzia, nella premessa, la necessità di armonizzare, entro il termine del 1 gennaio 2005, la lista dei farmaci, delle sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e delle pratiche mediche, il cui impiego è considerato doping, alla lista internazionale di riferimento, ai sensi dell art. 2, comma 3, della legge 14 dicembre 2000, n. 376 e, a questo fine, inserisce nell allegato I proprio la lista adottata con l emendamento all appendice della Convenzione contro il doping nello sport ratificata con la legge 29 novembre 1995, n. 522, in vigore dal 1 gennaio Nell allegato II stabilisce, poi, che ove previsto dalla lista internazionale di riferimento, devono intendersi comprese nelle varie classi tutte le sostanze con struttura chimica simile a quelle espressamente indicate e/o capaci di espletare attività farmacologica vietata per doping. La lista internazionale di riferimento contiene appunto previsioni siffatte attraverso plurimi richiami ad altre sostanze con una struttura chimica simile o simili effetti biologici [other substances with a similar chemical structure or similar biological effect(s)]. Analoghe testuali espressioni si rinvengono nella più recente lista predisposta dall Agenzia mondiale contro il doping (The 2006 prohibited list international standard). cc) Nella prospettiva dianzi enunciata possono trarsi elementi di conferma dallo svolgimento dei lavori preparatori relativi alla legge n. 376/00. Nel testo approvato dal Senato il 21 luglio 1992, infatti, l art. 2, l comma, prevedeva che i farmaci, le sostanze farmacologicamente attive e le pratiche terapeutiche, il cui impiego è considerato doping a norma dell art. l, sono individuati in conformità alle disposizioni della Convenzione di Strasburgo, ratificata ai sensi della citata legge 29 novembre 1995, n. 522, ed alle indicazioni del Comitato internazionale olimpico (CIO) e degli organismi internazionali preposti al settore sportivo, in tabelle approvate con decreto del Ministro della sanità, d intesa con il Ministro per i beni e le attività culturali, su proposta della Commissione per la vigilanza ed il controllo sul doping di cui all art. 3. Successivamente, però, in data 19 luglio 2000, la Camera dei deputati modificò questo testo nei termini dettati dalla legge oggi in vigore, ove alla formula sono individuati è sostituita quella sono ripartiti. Il confronto tra il testo approvato dal Senato il 21 luglio 1999 e il testo modificato dalla Camera dei deputati il 19 luglio 2000 corrobora l interpretazione secondo la quale l intento del legislatore è stato quello di delegare al decreto ministeriale non l individuazione dei farmaci, sostanze, pratiche mediche costituenti doping, bensì soltanto l approvazione delle classi in cui siffatti farmaci, sostanze e pratiche mediche sono destinati a ripartirsi, il che costituisce un minus rispetto al precedente. dd) Sotto questo profilo va riguardata la questione della integrazione della legge penale attraverso una normativa di carattere secondario e della sua compatibilità con i principi costituzionali della riserva di legge in materia penale e della determinatezza della fattispecie penale, poiché alla stregua dell esegesi dianzi prospettata ben può affermarsi che la legge n. 376/2000, tra i diversi modelli di integrazione possibili, appare avere scelto quello maggiormente in linea con i citati canoni costituzionali, in quanto demanda ad una fonte normativa secondaria la mera specificazione, sul piano tecnico, di elementi di fattispecie già essenzialmente delineati dalla legge. Giova ricordare, in proposito, che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 282 del 1990 ha affermato la illegittimità di una norma penale che demandi all Amministrazione la determinazione di tutti i termini normativi rilevanti per la individuazione del fatto tipico, contraddicendo l esigenza che sia la legge, e solo la legge dello Stato, a stabilire, con sufficiente precisione, gli estremi del fatto cui è riferita la sanzione penale. ee) L interpretazione alla quale si aderisce non viene smentita dalla previsione dell art. 6 della legge n. 376/2000, secondo la quale le Federazioni sportive nazionali, nell ambito dell autonomia riconosciuta loro dalla legge, possono stabilire sanzioni disciplinari per la somministrazione o l assunzione di farmaci o di sostanze o per il ricorso a pratiche mediche rispondenti ai requisiti di cui alla definizione di doping anche nel caso in cui questi non siano ripartiti nelle classi di cui all art. 2, comma 1, a condizione che tali farmaci, sostanze o pratiche siano considerati dopanti nell ambito dell ordinamento internazionale vigente. Tale previsione legislativa, infatti, va evidentemente riferita a quelle c.d. sostanze specifiche, che pur considerate dopanti nell ambito dell ordinamento internazionale vigente, ove vengono definite specified substances possono essere o meno incluse nei regolamenti nazionali. Trattasi, per lo più, di sostanze che sono particolarmente suscettibili di violazioni non intenzionali delle norme antidoping, a causa della loro larga diffusione nei prodotti medicinali, o che sono meno suscettibili di essere utilizzate con successo come agenti dopanti ( substances which are particularly susceptible to unintentional anti-doping rule violations because of their general availability in medicinal products or which are less likely to be successfully abused as doping agents ).

9 ff) Erronea appare la prospettazione secondo la quale la Convenzione di Strasburgo non si riferirebbe ad ogni tipo di attività sportiva, atteso che l art. 2 della stessa stabilisce, alla lettera a), che per doping nello sport si intende la somministrazione agli sportivi o l uso da parte di questi ultimi di classi farmacologiche di agenti di doping o di metodi di doping, precisando poi, alla lettera b), che per sportivi si intendono le persone di entrambi i sessi che partecipano abitualmente ad attività sportive organizzate. Arbitrariamente da tali formulazioni testuali viene dedotto che obiettivo della Convenzione (e della seguente legge di ratifica) sarebbe stato quello di combattere il fenomeno doping esclusivamente nello sport praticato a livello professionale o quanto meno da parte di sportivi aderenti ad associazioni sportive ufficiali. gg) Elementi determinati di segno contrario non possono trarsi, infine, dalla ritenuta parziale indeterminatezza della lista di riferimento contenuta nell annesso alla Convenzione di Strasburgo, considerata compatibile solo in quanto funzionale al campo di operatività delle violazioni disciplinari, che non sono soggette al principio nullum crimen, nulla poena sine lege. La lista recepita dalla legge n. 522/1995 suddivideva le sostanze doping nelle seguenti classi: a) stimolanti, b) narcotici, c) agenti anabolizzanti, d) betabloccanti, e) diuretici, f)ormoni peptidici e affini. A tali sostanze (tutt altro che indeterminate e sempre indicate come tali nella successive determinazioni ministeriali) ed ai relativi principi attivi va riferita la possibilità di applicazione anteriormente alla vigenza del D.M della disciplina penale introdotta dall art. 9 della legge n. 376/2000 anteriormente all emanazione del D.M Va affermato, conseguentemente, il principio secondo il quale le ipotesi di reato previste dall art. 9 della legge 14 dicembre 2000, n. 376 (recante la disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping) sono configurabili anche per i fatti commessi prima della emanazione del decreto Ministro della salute, in data 15 ottobre 2002, con il quale, in applicazione dell art. 2 della stessa legge, sono stati ripartiti in classi i farmaci, le sostanze biologicamente o farmacologicamente attive e le pratiche mediche il cui impiego è considerato doping. A.2) I rapporti tra riserva di legge e nuova disciplina degli stupefacenti. L intervento di Tar Lazio, 21 marzo 2007, n Ha costituito oggetto di un attento esame giurisprudenziale la questione relativa alla compatibilità con il principio di riserva di legge in ambito penale della fattispecie disciplinata dall art. 73, D.P.R. 309/1990, come riscritto dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, e come integrata dal c.d. Decreto Turco (decreto del Ministro della salute 4 agosto 2006). Oggetto di dibattito è l intervento della fonte secondaria decreto del Ministro della salute, di concerto con il Ministro della giustizia cui il D.P.R. 309/1990 rinvia per l individuazione delle sostanze stupefacenti. Al riguardo, la tesi prevalente ritiene l intervento della norma secondaria compatibile con il principio della riserva di legge, svolgendo il decreto un ruolo di specificazione tecnica della fattispecie incriminatrice. Giova ricostruire il quadro normativo di riferimento. La ricostruzione della disciplina penale in tema di stupefacenti. La disciplina penale in tema di stupefacenti è principalmente quella oggi dettata dagli artt. 73, co. 1 bis, lett. a), e 75 del D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, come modificati dall art. 4-bis, comma 1 lett. c), e dall art. 4 ter del D.L. 30 dicembre 2005 n. 272, convertito con modificazioni in legge 21 febbraio 2006 n. 49. Per le condotte di ricezione, acquisto e detenzione, l odierna disciplina adotta, quale indice di rilevanza penale, quello finalistico della destinazione della sostanza stupefacente. Come è noto, prima del referendum abrogativo del 1993, la L n. 162, pressoché immediatamente trasfusa nel testo unico tuttora in vigore, seppure rimaneggiato (D.P.R n. 309), utilizzava un criterio oggettivo-quantitavivo per discernere tra condotte di ricezione, acquisto e detenzione penalmente o solo amministrativamente rilevanti: costituivano, infatti, illecito solo amministrativo l acquisto, l importazione e la detenzione per uso personale, nel limite del quantitativo corrispondente alla dose media giornaliera (art. 75 del T.U.), sanzionati con il divieto temporaneo di ottenere la patente, il porto d armi, il passaporto e abilitazioni equipollenti, o con la loro sospensione, se già conseguiti; era inoltre previsto un articolato sistema per assicurare l osservanza delle misure terapeutiche e socio-riabilitative individuate dall autorità competente (Prefetto). Il limite della dose media giornaliera operava pertanto come elemento negativo della fattispecie, questa identificandosi nella detenzione di sostanze contenenti un quantitativo di principio superiore al massimo consentito. L esito del referendum abrogativo del aprile 1993, cui è stata data formale applicazione con il D.P.R n. 171, ha comportato l abrogazione delle norme, contenute nel D.P.R. n. 309/1990, che sanzionavano penalmente il procacciamento e la detenzione per uso personale di sostanze stupefacenti ed in particolare dell inciso, contenuto nel primo comma dell art. 75, che escludeva la rilevanza penale della sola ricezione e detenzione di sostanza stupefacente in dose non superiore a quella media giornaliera. Ne consegue che oggi l acquisizione per uso personale di stupefacente è comportamento illegale (perché vietato dal ricordato art. 75, che lo sanziona in via amministrativa) ma in ogni caso penalmente irrilevante;

10 correlativamente, la norma incriminatrice contenuta nell art. 73 del T.U. va interpretata nel senso che le condotte ivi descritte (limitatamente alla importazione, acquisto o illecita detenzione) sono riferite in via esclusiva all ipotesi della destinazione di sostanze stupefacenti ad uso di terzi, e non personale. L eliminazione di un limite quantitativo fisso e il riferimento all elemento teleologico del consumo personale, esclusivamente attinente alla sfera psichica del detentore, ha reso di non immediata evidenza la distinzione tra l ipotesi sanzionata soltanto in via amministrativa e le fattispecie di rilevanza penale. Nella giurisprudenza di legittimità, sono stati allora elaborati taluni criteri cui deve ispirarsi la valutazione prognostica della destinazione della sostanza: vanno a tal fine considerate tutte le circostanze soggettive ed oggettive del fatto, con particolare riferimento agli indici sintomatici rappresentati dalla quantità, qualità e composizione della sostanza, anche in relazione alle condizioni di reddito del detentore e del suo nucleo familiare, nonché dalla eventuale disponibilità da parte dell agente di attrezzature per la pesatura o di mezzi per il confezionamento delle dosi; non si può comunque prescindere dalla quantità di sostanza detenuta, in considerazione del rischio di cessione a terzi correlato all accumulo di essa. Tali criteri fermo restando il loro carattere meramente indicativo e non esaustivo sono stati poi sostanzialmente recepiti dal legislatore che, con il D.L. n. 272/2005, convertito con modifiche nella L. n. 49/2006, ha fatto riferimento, ai fini dell incriminazione, alla quantità, alle modalità di presentazione, al peso lordo complessivo, al confezionamento frazionato, introducendo inoltre di nuovo un limite quantitativo preordinato, determinato per ciascuna sostanza con decreto interministeriale; tale limite (che ha ora valore orientativo e non decisivo) fornisce un più preciso discrimine tra le condotte soggette a sanzione penale e quelle costituenti illecito amministrativo (e, quindi, fra autori che rivestono la qualità di indagato e detentori al corrente dei fatti), ma non sembra alterare nella sostanza i termini della problematica qualificazione delle condotte aventi ad oggetto quantitativi di per sé modici di stupefacente di cui non è immediatamente evidente la destinazione. Nel dettaglio, il riscritto art. 73, dopo aver previsto al primo comma che "chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall'articolo 14, è punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro a euro , stabilisce, al comma 1-bis, introdotto dalla legge n. 49/2006, che con le medesime pene di cui al comma 1 è punito chiunque, senza l'autorizzazione di cui all'articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene: a) sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute emanato di concerto con il Ministro della giustizia sentita la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento nazionale per le politiche antidroga, ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell'azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale; b) medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella II, sezione A, che eccedono il quantitativo prescritto. In questa ultima ipotesi, le pene suddette sono diminuite da un terzo alla metà". L art. 73, co. 1-bis, lett. a) -laddove rinvia al Decreto interministeriale per la fissazione dei limiti superati i quali le condotte indicate nella stessa disposizione assumono rilievo penale in quanto da ritenere non destinate ad uso esclusivamente personale- integra una tipica ipotesi di norma penale in bianco. I rapporti con il principio di riserva di legge Ciò posto, tre associazioni hanno impugnato il decreto adottato dal Ministro della salute, di concerto con il Ministro di giustizia, sentito il Ministro della solidarietà sociale, di modifica dei limiti quantitativi massimi, riferibili ad uso esclusivamente personale, delle sostanze stupefacenti o psicotrope: in particolare delle sostanze delta-8-tetraidrocannabinolo e delta-9-tetraidrocannabinolo, il cui parametro moltiplicatore è stato portato da 20 a 40. Con sentenza 21 marzo 2007, n. 2487, il Tar Lazio ha accolto il ricorso, nella parte in cui contesta il provvedimento per difetto di motivazione e mancata valutazione degli effetti nocivi della cannabis. Precisa il Collegio laziale che l atto amministrativo che individua i limiti massimi di quantità di principio attivo di sostanza stupefacente detenibile ad uso esclusivamente personale costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, e quindi è basato su elementi scientifici in certo senso vincolanti. Ove al contrario si ritenesse che tale atto implichi l esercizio di un potere politico altamente discrezionale, la norma penale richiamata sarebbe incostituzionale, in quanto sottrarrebbe al Parlamento quel potere politico di individuare precise fattispecie di reato e relative sanzioni previsto dalla Costituzione. Facendo applicazione delle sopra esposte coordinate alla questione relativa ai rapporti tra norma primaria di cui al citato art. 73, co. 1-bis, lett. a), D.P.R. 309/90, e natura delle opzioni rimesse al Decreto interministeriale cui la stessa disposizione rinvia per l individuazione dei limiti massimi delle sostanze stupefacenti o psicotrope che

11 possono essere detenute senza incorrere nelle sanzioni penali di cui al comma 1, pare non per vero agevole discostarsi dalle conclusioni cui è pervenuto il Tar Lazio, almeno laddove sostiene che le scelte di cui il decreto può essere espressione non possono che assumere valenza squisitamente tecnica. Altrimenti opinando, infatti, il modello di integrazione tra norma primaria e atto regolamentare sarebbe difficilmente armonizzabile con il principio di riserva tendenzialmente assoluta posto dall art. 25, co. 2, Cost. Diversa, ancorché connessa, questione è quella relativa alla costituzionalità dello stesso art. 73, co. 1-bis, lett. a), D.P.R. 309/90, come riscritto dal legislatore del 2006, nella parte in cui rimette al decreto interministeriale la specificazione in chiave tecnica di un elemento costitutivo della fattispecie perseguita senza tuttavia che, dalla stessa disposizione di rango primario, sia agevolmente ricostruibile il ``criterio tecnico'' di cui la disciplina regolamentare è chiamata a fare applicazione. Si riportano i passaggi essenziali della sentenza pronunciata da TAR Lazio, 21 marzo 2007, n Con il ricorso in epigrafe tre associazioni aventi scopo statutario di tutela della salute dei cittadini (per la legittimazione processuale delle quali cfr. i principi affermati dal CdS: ad es Sezione quinta, 4207/05) hanno impugnato il decreto adottato dal Ministro della salute, di concerto con il Ministro di giustizia, sentito il Ministro della solidarietà sociale, di modifica dei limiti quantitativi massimi, riferibili ad uso esclusivamente personale, delle sostanze stupefacenti o psicotrope: in particolare delle sostanze delta-8-tetraidrocannabinolo e delta-9-tetraidrocannabinolo, il cui parametro moltiplicatore è stato portato da 20 a 40. Il ricorso, nella parte in cui contesta il provvedimento per difetto di motivazione e mancata valutazione degli effetti nocivi della cannabis, è fondato e deve essere accolto, con conseguente assorbimento degli altri profili di gravame L articolo 73 del Dpr 309/90, recante Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e delle sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, nel suo comma 1-bis introdotto dall articolo 4-bis del Dl 272/05, convertito in legge dalla legge 49/2006, prevede che è punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro ad euro , chiunque, senza l autorizzazione di cui all articolo 17, tra l atro, comunque illecitamente detiene: sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute emanato di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Presidenza del Consiglio dei Ministri dipartimento nazionale per le politiche antidroga (ora Ministro per la solidarietà sociale cui sono state trasferite le competenza in materia di politica antidroga), ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale. Quindi i limiti quantitativi massimi di sostanze stupefacenti che possono essere detenuti da un soggetto per un uso esclusivamente personale, costituiscono uno degli elementi di valutazione del giudice penale per accertare, unitamente alle modalità di presentazione e ad altre circostanze dell azione, se quel quantitativo di sostanze sia presumibilmente detenuto a fini di spaccio. La norma, per quanto qui interessa, modifica il combinato disposto degli articoli 73, 75 e 78 del Dpr 309/90, nell originario testo della legge 162/90, articoli 14, 15 e 16, confluito poi nel Testo Unico sugli stupefacenti approvato appunto con il suddetto Dpr 309/90, che prevedeva pure il rinvio ad un decreto del Ministro della sanità, previo parere dell Istituto superiore di sanità, per l individuazione dei limiti quantitativi massimi di principio attivo per le dosi medie giornaliere, utilizzabile come discrimine tra uso personale ed uso a fini di spaccio. Il vecchio testo faceva riferimento ad un parametro temporale (dose giornaliera) che più non si rintraccia nella nuova formulazione della norma In attuazione della nuova normativa introdotta a fine 2005, il Ministero della salute emanò un primo decreto, datato 11 aprile 2006, per l adozione del quale ritenne di dover istituire una apposita comissione di esperti, che venne nominata con atto dell 11 febbraio La Commissione elaborò un prospetto che indicava, per ognuna delle sostanze stupefacenti o psicotrope contemplate nella tabella I allegata alla legge, i seguenti dati: nella colonna 1 la dose media singola efficace, intesa come la quantità di principio attivo per singola assunzione idonea a produrre in un soggetto tollerante e dipendente un effetto stupefacente o psicotropo; nella colonna 2 la frequenza di assunzione giornaliera media, valutata secondo stime dei tossicologi in base alle diverse conoscenze sulla cinetica di ciascuna sostanza; nella colonna 2 bis la quantità di principio attivo assunta giornalmente (col 1 x col. 2); nella colonna 2 ter la probabilità (alta, media, bassa o nulla) di superare in una unica assunzione i livelli indicati nella colonna 2 bis, cioè la dose giornaliera; nella colonna 3 l assunzione media settimanale: l indicazione cioè di un valore numerico che esprime la stima della ripetibilità delle assunzioni nell arco di una settimana in virtù delle caratteristiche delle varie sostanze stupefacenti. Tiene conto si legge nella relazione del setting, della compulsività d uso, del diverso tipo e grado di dipendenza e delle abitudini degli assuntori. Es. prevalente uso occasionale ovvero compulsivo ; nella colonna 3 bis la quantità di principio attivo assunta nell arco di una settimana (col. 1 x col. 3); nella colonna 3 ter la probabilità di superamento in unica soluzione dei valori della colonna 3; nella colonna 4 il grado di alterazione comportamentale che può essere indotta dalla sostanza; nella colonna 5 il grado di disabilità che può essere provocato dalla sostanza, intesa come grave scadimento della performance psico motoria nell esecuzione di compiti complessi di interazione uomo macchina. Per quanto riguarda in particolare le sostanze oggetto di modifica nel decreto impugnato, e cioè la delta -8 tetraidrocannabinolo e la delta-9-tetraidrocannabinolo (numeri d ordine 40 e 41 del prospetto), vengono indicati gli stessi valori: 25 mg. dose media singola,

12 4 assunzioni giornaliere, 100 mg quantità di principio attivo assunta giornalmente, bassa probabilità di superamento in una unica assunzione di 100 mg., 15 assunzioni settimanali, 375 mg di principio attivo assumibile nell arco di una settimana; probabilità di superamento in unica assunzione di 375 mg: nulla, grado di alterazione comportamentale:basso, grado di effetti disabilitanti: alto. Nel presentare al Ministro tali dati la commissione dichiarava che soprattutto alcuni di essi presentavano gradi di incertezza che potrebbe essere ridotta solo se alla commissione fosse accordata una dilazione dei termini concessi. Un ulteriore tempo adeguato consentirebbe alla commissione di elaborare un sistema di quantificazione dotato di maggiore oggettività ovvero di totale valenza scientifica (p.1 all.3 dei lavori della commissione). Il decreto dell 11 aprile utilizzava i valori relativi alla dose media singola efficace, incrementandoli con un parametro moltiplicatore variabile in relazione alle caratteristiche di ciascuna sostanza, con particolare riferimento ad altri due dati forniti dalla commissione: il potere della sostanza di indurre alterazioni comportamentali (colonna 4) e quello di causare effetti disabilitanti (colonna 5). Per le due sostanze in questione moltiplicava 25 mg per il parametro moltiplicatore 20, pervenendo alla soglia di 500 mg. di principio attivo come limite massimo di sostanza detenibile ad uso esclusivamente personale, con ciò già disattendendo l indicazione della commissione che aveva individuato una soglia di 375 mg Il decreto del 4 agosto 2006 interviene a modificare solo il parametro moltiplicatore delle suddette due sostanze, portandolo da 20 a 40, senza ulteriori approfondimenti tecnico-scientifici e motivando in considerazione delle caratteristiche differenziali dei principi attivi delle due sostanze rispetto alle altre sostanze stupefacenti anche per quanto attiene al minor potere di indurre alterazioni comportamentali e scadimento delle capacità psicomotorie e ritenendo pertanto congruo stabilire, per le due citate sostanze un fattore moltiplicativo pari a 40 anzicchè a 20 come previsto nel decreto ministeriale 11 aprile Così ricostruita la vicenda in base alle norme ed agli atti depositati in giudizio, al fine di valutare la fondatezza delle censure di difetto di motivazione e di mancata valutazione della nocività delle sostanze in esame, appare necessario risolvere preliminarmente una questione posta dalla difesa delle amministrazioni intimate e ribadita nel rapporto istruttorio del Ministero della salute, a giustificazione della dichiarata assenza di ulteriori approfondimenti tecnico-scientifici: se cioè la scelta effettuata rientri o meno tra quelle essenzialmente politiche, non sindacabili dal giudice amministrativo Come noto la sanzione penale è coperta da riserva di legge, ai sensi dell articolo 25 comma 2 della Costituzione, che ricollega la punibilità ad una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Nel caso in esame venne posta, agli inizi degli anni 90, specifica questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 73, 75 e 78 del Dpr 309/90 per violazione dell articolo 25 comma 2; i giudici remittenti dubitavano della conformità al principio di riserva di legge della normativa suddetta atteso che la determinazione della dose media giornaliera (e perciò del discrimine tra illecito amministrativo e reato) è rimessa alla totale discrezionalità della P.A. In particolare fissare il limite massimo di principio attivo per le dosi medie giornaliere in maniera tassativamente tabulata, ricollegandovi la linea di demarcazione fra illecito penale e non, significa far discendere la responsabilità penale del soggetto da un fattore (la misurazione) che per definizione presenta margini imprescindibili di errore (Tribunale di Torino ordinanza 23 aprile 1991); inoltre nessun criterio predeterminato è previsto quale limite della discrezionalità amministrativa nella determinazione della dose media giornaliera delle singole sostanze stupefacenti (Gip del Tribunale di Camerino ordinanza 11 febbraio 1991); non sono stati determinati dalla legge i criteri che dovrebbero essere seguiti dalla autorità amministrativa sanitaria per la determinazione dei limiti quantitativi di principio attivo delle sostenze stupefacenti e conseguentemente è stata attribuita alla autorità amministrativa la facoltà di creare gli elementi normativi della fattispecie penale, che invece devono essere previsti solo ed esclusivamente dalla legge (Tribunale di Sassari, ordinanza 31 maggio 1991). Di analogo tenore numerose altre ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale della medesima questione. Con due sentenze (333/91 e 133/92) la Corte Costituzionale ha ritenuto infondata la questione e compatibile con la riserva di legge la normativa censurata, in quanto è demandato al Ministro della sanità l esercizio di una discrezionalità meramente tecnica, tenendo conto dello stato attuale delle conoscenze scientifiche, senza che sia consentita alcuna valutazione in chiave di prevenzione o repressione...l eventuale illegittimità in concreto dell integrazione amministrativa della norma incriminatrice non pone un problema di compatibilità con il precetto costituzionale della riserva di legge, ma radicherebbe il potere-dovere del giudice ordinario di disapplicare caso per caso il decreto ministeriale suddetto. Tale principio affermato dalla Corte vale anche, ed a maggior ragione, per la formulazione dell attuale normativa, che reca addirittura un criterio di riferimento in meno rispetto al vecchio testo, in quanto, come detto, non indica alcun parametro temporale, laddove la normativa a suo tempo sospettata di illegittimità costituzionale faceva comunque riferimento ad una dose giornaliera. Solo quindi ritenendo che l atto amministrativo che individua i limiti massimi di quantità di principio attivo di sostanza stupefacente detenibile ad uso esclusivamente personale costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, e quindi è basato su elementi scientifici in certo senso vincolanti, potrà ritenersi conforme al principio di riserva di legge di cui all articolo 25 comma 2 Costituzione l articolo 73 comma 1.bis del Dpr 309/90. Ove al contrario si ritenesse che tale atto implichi l esercizio di un potere politico altamente discrezionale, la norma penale che conferisse all amministrazione tale potere sarebbe incostituzionale, in quanto sottrarrebbe al Parlamento quel potere politico di individuare precise fattispecie di reato e relative sanzioni previsto dalla Costituzione, a vantaggio di una scelta della stessa natura rimessa a singoli soggetti certamente politici, ma deputati istituzionalmente ad indirizzare l attività amministrativa nell ambito del potere esecutivo Una tale discrezionalità tecnica risulta nella fattispecie malamente esercitata.

13 Ed invero, se appare obbligata l interpretazione del citato articolo 73 comma 1.bis, nel senso sopra detto, ciò non toglie che l esercizio della discrezionalità tecnica possa apparire assai difficoltoso, sia per motivi scientifici sia perché attraverso di essa devono colmarsi i vuoti normativi: primo tra tutti quello riguardante un parametro temporale di riferimento per calcolare il quantitativo massimo detenibile, superato il quale si assume che la sostanza non sia più detenuta per esclusivo consumo personale, ma verosimilmente sia destinata allo spaccio. E infatti chiara la ratio della norma come lucidamente lette dalla stessa Corte Costituzionale nella successiva sentenza 308/92: quella di combattere attraverso il divieto di accumulo (pur se finalizzato a proprio consumo differito) il mercato della droga in entrambi i momenti in cui esso si articola: per un verso contrastando il pericolo che una parte della sostanza detenuta possa essere ceduta a terzi; per altro verso costringendo l offerta a modellarsi sulla domanda indotta alla parcellizzazione, e così rendendo più difficile lo spaccio. Orbene la commissione istitutia nel febbraio 2006, pur avvertendo sui limiti di valenza scientifica di alcuni dei dati forniti, ha operato un tentativo propositivo, individuando come parametro temporale sia il giorno che la settimana; escluso il primo in quanto verosimilmente espunto dall indicazione normativa, ha individuato il secondo in virtù delle caratteristiche delle varie sostanze stupefacenti fornendo parametri numerici tenendo conto del setting, della compulsività d uso, del diverso tipo e grado di dipendenza e delle abitudini degli assuntori. Ha quindi fornito una indicazione sulla dose massima detenibile moltiplicando la dose media singola (assistita da adeguata valenza scientifica) per il numero di assunzioni statisticamente e sanitariamente riscontrabili in una settimana, in relazione ad ogni tipologia di valore attivo di sostanza stupefacente o psicotropa. Sia il decreto dell aprile 2006 che quello dell agosto 2006 hanno utilizzato il dato relativo alla dose media singola, ma hanno poi disatteso l indicazione della commissione in ordine al parametro moltiplicatore, senza peraltro chiarire se intendevano modificare l indicazione del numero di assunzioni settimanali, ovvero se ritenevano di contestare anche il parametro temporale settimanale fornito dalla commissione. Al riguardo è appena il caso di richiamare la pronuncia da ultimo riferita della Corte Costituzionale che ha individuato nella ratio della norma anche il fine di parcellizzare l offerta delle sostanze stupefacenti, modellandola quindi su una dose detenibile a fini di uso personale tendenzialmente ridotta, e quindi con un parametro temporale breve. In particolare il provvedimento qui impugnato, dopo aver genericamente constatato che il principio attivo delle due sostanze in questione è diverso da quello di altre sostanze stupefacenti, àncora la scelta al minor potere di indurre alterazioni comportamentali e scadimento delle capacità psicomotorie, senza considerare che per il secondo dei suddetti parametri, indicato nella colonna 5 del prospetto fornito dalla Commissione tecnica, è prevista per entrambe le sostanze un alta incidenza ed intensità di effetti disabilitanti, intesi proprio come grave scadimento della performance psico motoria nell esecuzione di compiti complessi. In relazione a tale parametro, come individuato dall unico documento scientifico in possesso dell amministrazione, il raddoppio del fattore moltiplicatore, da 20 a 40, non appare certo congruo. In ogni caso la motivazione di mera congruità appare assai generica, soprattutto se rapportata agli elementi, anche se non scientificamente tutti apprezzabili nella stessa misura, forniti dalla commissione, per discostarsi dai quali andava quanto meno fornita una spiegazione; e ciò con particolare riguardo ai criteri di scelta e di individuazione del c.d. fattore moltiplicativo. Senza peraltro considerare che la commissione aveva comunque affermato che un ulteriore tempo adeguato consentirebbe alla commissione di elaborare un sistema di quantificazione dotato di maggiore oggettività, ovvero di totale evidenza e valenza scientifica. Peraltro, e conclusivamente, si evidenzia come, pur valutando la scelta operata nell ambito del diverso profilo della politica criminale, non risultano prodotti in giudizio adeguati elementi istruttori che confortano l orientamento e la misura della determinazione assunta in ordine al fattore moltiplicativo. Per quanto precedentemente osservato il decreto del Ministro della salute 4 agosto 2006 deve essere annullato in quanto la motivazione dell atto, peraltro esclusivamente orientata nell ambito delle ragioni sanitarie, non spiega le ragioni delle scelte operate, né esse vengono adeguatamente giustificate sulla base di approfondimenti specifici sugli effetti dannosi delle sostanze stupefacenti in questione. A. 3. I tormentati rapporti della disciplina penale degli stupefacenti con il principio di offensività. Giova cogliere l occasione per esaminare i profili problematici che la disciplina penale delle sostanze stupefacenti anche nei suoi rapporti con il principio di offensività. 1. I rapporti con il principio di offensività. Giova, al riguardo, considerare che quest ultimo, oltre a costituire (in quanto principio di rango costituzionale) parametro alla cui stregua dover valutare la legittimità costituzionale delle disposizioni incriminatrici (c.d. principio di offensività in astratto ), viene in considerazione anche quale criterio interpretativo delle norme penali. (c.d. principio di offensività in concreto ) Più nel dettaglio, alla stregua della concezione c.d. realistica del reato, il principio di offensività imporrebbe all interprete di optare, tra le diverse ricostruzioni ermeneutiche possibili della norma incriminatrice, per quella che ne assicuri la necessaria lesività o pericolosità, così da sottrarla al rischio di incostituzionalità. Ciò posto, vanno esaminate le questioni che, quanto ai rapporti con il principio di offensività, si sono poste rispettivamente per il reato di coltivazione di stupefacenti e per quelli di ricezione, acquisito e detenzione.

14 1.1. Coltivazione di stupefacenti e principio di offensività. Con riferimento alla fattispecie di coltivazione si sono delineate due distinte, ancorché tra loro connesse, questioni. Sul primo versante ci si è chiesti se l odierna disciplina penale della coltivazione, nella parte in cui riconosce alla condotta in questione illiceità penale indipendentemente dalla quantità di principio attivo contenuto nel prodotto della coltivazione anche se non finalizzata allo spaccio possa ritenersi coerente con il principio costituzionale di offensività. Sul secondo versante, ci si interroga sui criteri di interpretazione della disciplina penale della condotta di coltivazione; ci si chiede, in particolare, se il principio di offensività possa fungere da criterio di interpretazione della disposizione incriminatrice La legittimità costituzionale della norma che incrimina la coltivazione. Sulla illustrata questione di costituzionalità è intervenuta Corte cost. n. 360/1995 dichiarandola infondata, sull assunto secondo cui l accertamento circa l assoluta inidoneità della coltivazione a mettere a repentaglio il bene protetto spetta al giudice di merito. La Corte distingue, al riguardo, tra l accezione astratta del principio di offensività che, rivolta al legislatore, gli impone di incriminare condotte lesive o pericolose di beni giuridici meritevoli di tutela, ed offensività in concreto che, rivolta al giudice, gli impone di optare per interpretazioni della norma incriminatrici coerenti, per quanto possibile, con l esigenza a che sia assicurate la lesività o pericolosità del fatto concreto. Quanto all offensività astratta, la Corte non dubita che l incriminazione della condotta di coltivazione risponda all esigenza di presidiare beni meritevoli di tutela, in specie quello della salute, esposto a pericolo per effetto di condotte implicanti la produzione di nuove sostanze stupefacenti. Evidenziano, al riguardo i giudici costituzionali che la astratta pericolosità della condotta di coltivazione riviene anche dall impossibilità di determinare a priori il prodotto stupefacente ricavabile e la sua potenzialità diffusiva. La stessa Corte, peraltro, in questo ormai lontano precedente, che non poco ha tuttavia condizionato la successiva elaborazione giurisprudenziale, ha sostenuto che spetta al giudice di merito valutare, in concreto, che la quantità di stupefacente coltivato sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, dovendo in tal caso escludere l offensività in concreto e ritenere la condotta non punibile. È bene precisare che, in questi casi, il discrimine con l illiceità penale non è costituito dalla destinazione ad uso di terzi ma, sempre che venga esclusa questa destinazione, dall inesistenza della ripetuta offensività in concreto: la Corte costituzionale, nella sentenza ricordata, fa l esempio della coltivazione di una sola pianta da cui possa estrarsi un esiguo quantitativo di sostanza insufficiente a provocare un apprezzabile stato stupefacente L interpretazione della norma che incrimina la coltivazione: reato di pericolo presunto o in concreto? Così superata la questione di costituzionalità, ci si è interrogati sui criteri di interpretazione della disciplina penale della condotta di coltivazione; ci si chiede, in particolare, se il principio di offensività possa fungere da criterio di interpretazione della disposizione incriminatrice. Sono emerse, sul punto, le opposte tesi secondo cui quello in esame è un reato di pericolo concreto ovvero presunto. Giova ricostruire nel dettaglio le tre posizioni in campo Fattispecie di pericolo astratto. Per un primo più rigoroso orientamento, la lettera del decreto 309 del 1990 non distingue, come avviene in fatto di detenzione, a seconda della destinazione della coltivazione; anche in presenza di un esiguo numero di piantine, deve pertanto ritenersi integrato il reato di cui all art. 73. A sostegno dell assunto si valorizza, come rilevato, la natura del reato in questione, inteso come fattispecie di pericolo astratto. Ne discenderebbe l irrilevanza sia di fattori qualitativi (il grado di tossicità) che quantitativi (il numero di piante), utili solamente in chiave sanzionatoria, potendo rilevare ai fini dell applicazione della circostanza aggravante speciale della ingente quantità di cui all art. 80 d.p.r. 309/1990. Anche il grado di maturazione raggiunto dalla pianta non sarebbe determinante, dovendo intendersi per coltivazione proibita quell attività che, partendo dalla semina, giunge sino alla raccolta. In tal senso, Cass. pen., sez. VI, 16 luglio 2004, n , nonché, più di recente, Cass. pen., sez. IV, 15 novembre 2005, n. 150, che giungono a qualificare in termini di reato di pericolo astratto la condotta consistente nella coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope, sostenendo che la coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o

15 psicotrope, attività distinta dalla produzione, costituisce un reato di pericolo astratto, per la cui configurabilità non rilevano la quantità e qualità delle piante, la loro effettiva tossicità, la quantità di sostanza drogante da esse estraibile. Tali elementi assumono, invece, rilievo ai fini della gravità del reato ed in particolare della configurabilità dell aggravante prevista dall art. 80, comma 2, D.P.R. 9 ottobre 1990, n Da ultimo, aderisce a tale impostazione Cass. pen., sez. IV, 28 novembre 2007, n. 871, secondo cui la coltivazione non autorizzata di piante, dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope costituisce un reato di pericolo, essendo punito ex se il fatto della coltivazione senza che per l integrazione del reato sia necessario individuare l effettivo grado di tossicità della pianta e senza che occorra fare riferimento alcuno alla sostanza stupefacente che da essa si può trarre e che può dipendere da circostanze contingenti, connesse alla sua crescita, al suo sviluppo ed alla sua maturazione. Agevole dubitare della coerenza di tale impostazione con le indicazioni fornite dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 360/1995, laddove rimise al giudice di merito il compito di valutare, in concreto, che la quantità di stupefacente coltivato sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, dovendo in tal caso escludere l offensività in concreto e ritenere la condotta non punibile Fattispecie di pericolo concreto. Per una seconda, e meno rigida, posizione, che valorizza quanto sostenuto dalla Corte costituzionale nella citata sentenza 24 luglio 1995, n. 360, va esclusa la realizzazione del delitto solamente in presenza di un dato quantitativo estremamente ridotto (la Corte costituzionale, nel caso sottoposto al suo vaglio, ha analizzato l ipotesi di una sola piantina coltivata). Sebbene il legislatore abbia nelle sue previsioni presunto una oggettiva pericolosità in fatto di coltivazioni di stupefacenti, la coltivazione di un solo esemplare di pianta proibita verrebbe a privare dei crismi della tipicità la condotta concreta. In questo senso una pronuncia della Corte di Cassazione, Cass. pen., sez. IV, 19 novembre 2008, n. 6207, ha affermato che il reato di detenzione a fine di cessione di sostanze stupefacenti può dirsi integrato a condizione che sia dimostrato con assoluta certezza che il principio attivo contenuto nella dose destinata allo spaccio sia di entità tale da poter produrre un concreto effetto drogante La distinzione tra coltivazione in senso tecnico-agrario e coltivazione domestica. Per un terzo orientamento, è necessario distinguere tra varie forme di coltivazione. Una prima tipologia (certo punibile), detta anche tecnico-agraria, si caratterizzerebbe per un elevato coefficiente organizzativo desumibile dal tipo di coltivazione posta in essere (se in terreno o in vaso), dal tipo di semina e di governo della coltivazione, dalla disponibilità di attrezzi, strutture e sostanze da cui desumere un approccio chiaramente imprenditoriale nella coltivazione. Diversa, invece, la coltura cd. domestica, effettuata in via approssimativa e rudimentale e i cui frutti sarebbero funzionali ad un utilizzo meramente personale: la stessa sarebbe equiparabile, sul piano del trattamento penale, alla mera detenzione e, come tale, non assumerebbe rilievo penale, attesa la destinazione ad uso personale della sostanza estraibile dalla pianta coltivata 2. In tal modo, l orientamento che si espone aveva, di fatto, finito per escludere la rilevanza penale della coltivazione c.d. domestica finalizzata all uso personale dello stupefacente: ciò sulla scorta di una equiparazione, operata in via interpretativa, di siffatta tipologia di coltivazione con la condotta di detenzione Intervengono le Sezioni unite. Sulla questione sono intervenute le Sezioni unite con sentenze 10 luglio 2008, nn e Alle stesse era stata rimessa la questione relativa alla rilevanza penale della condotta di coltivazione di piante, dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando la stessa sia realizzata per destinazione del prodotto ad uso personale. Le Sezioni unite, richiamata Corte cost. n. 360/1995 ed evidenziato che la condotta di coltivazione, anche dopo l intervento normativo del 2006, non è stata richiamata nell art. 73, co. 1 bis, né nell art. 75, co. 1, ma solo nel co. l dell art. 73 del novellato D.P.R. n. 309/1990, sicché la stessa ha comunque e sempre una rilevanza penale, indipendentemente dalle caratteristiche della coltivazione e dal quantitativo di principio attivo ricavabile dalle piante da stupefacenti.- reputano arbitraria la distinzione tra coltivazione in senso tecnico-agrario ovvero imprenditoriale e coltivazione domestica, non legittimata dal dato letterale della norma, che non prevede alcuna specificazione del termine lessicale. Puntualizzano, al riguardo, che l art. 26 del D.P.R. n. 309/1990 pone il divieto generale ed assoluto di coltivare le piante comprese nella tabella I di cui all art. 14 (fra le quali è annoverata anche la cannabis indica), salvo il potere del Ministro della salute di autorizzare istituti universitari e laboratori pubblici aventi fini istituzionali e di ricerca alla 2 Cass. pen., sez. VI, 21 settembre 2007, n

16 coltivazione delle piante... per scopi scientifici, sperimentali e didattici. Deve ritenersi vietata, pertanto, qualunque forma di coltivazione delle piante stupefacenti indicate nella tabella I - non necessariamente connotata (poiché la legge non lo prevede) da aspetti di imprenditorialità ovvero dalle caratteristiche proprie della coltivazione tecnicoagraria - fatta eccezione soltanto per quella per scopi scientifici, sperimentali e didattici assentibile con autorizzazione in favore di istituti universitari e laboratori pubblici aventi fini istituzionali e di ricerca. Il fatto che nei successivi artt e 30 d.p.r. n. 309 del 1990 siano previste norme particolari per la concessione delle autorizzazioni alla coltivazione (quali la disponibilità del terreno, la sua preparazione, la semina, il governo dello sviluppo delle piante, la disponibilità di locali per la raccolta dei prodotti) non può essere interpretato nel senso che le attività di coltivazione che non abbiano requisiti siffatti non siano soggette ad autorizzazione, e quindi siano lecite, ma solo che l autorizzazione, per usi di ricerca o didattici, può essere concessa esclusivamente in presenza di questi elementi, sicché mai potrebbe essere autorizzata una coltivazione domestica per uso personale. Le Sezioni unite concludono quindi per la rilevanza penale della coltivazione, ancorché ad uso personale. Il che del resto si spiega se si considera che qualsiasi tipologia di coltivazione è caratterizzata da un dato essenziale e distintivo rispetto alle fattispecie di detenzione, che è quello di contribuire ad accrescere (in qualunque entità), pure se mirata a soddisfare esigenze di natura personale, la quantità di sostanza stupefacente esistente, sì da meritare un trattamento sanzionatorio diverso e più grave. Ciò chiarito, le stesse Sezioni unite, passando al problema del rapporto tra la fattispecie di coltivazione e il principio di offensività, precisano che quest ultimo - in forza del quale non è concepibile un reato senza offesa ( nullum crimen sine iniuria ) opera su due piani, rispettivamente, della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo, precetto comunque la messa in pericolo, di un bene o interesse oggetto della tutela penale (offensività in astratto), e dell applicazione giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l interesse tutelato. In ossequio al principio di offensività inteso nella sua accezione concreta, le Sezioni unite concludono sostenendo che spetta al giudice verificare se la condotta, di volta in volta contestata all agente ed accertata, sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto risultando in concreto inoffensiva. La condotta è inoffensiva soltanto se il bene tutelato non è stato leso o messo in pericolo anche in grado minimo (irrilevante, infatti, è a tal fine il grado dell offesa), sicché la offensività non ricorre soltanto se la sostanza ricavabile dalla coltivazione non è idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile. Sul tema è recentemente intervenuta Cass. Pen., Sez. VI, Sent. 30 luglio 2014, n che, richiamandosi al principio di offensività nella sua duplice accezione di offensività in astratto ed in concreto, ha ribadito che, pur sussistendo l offensività in astratto della coltivazione di sostanze stupefacenti quale che sia il quantum di sostanza drogante coltivata, il giudice dovrà pervenire ad una pronuncia di assoluzione perché il fatto non sussiste ogniqualvolta la condotta di coltivazione risulti in concreto inoffensiva. Al riguardo, la Suprema Corte ha altresì precisato che l inoffensività in concreto è da ritenersi integrata nei casi in cui l entità minima della coltivazione sia tale da escludere qualsivoglia efficace drogante degli stupefacenti coltivati o comunque la possibile diffusione della sostanza stupefacente prodotta Acquisto, detenzione e cessione e principio di offensività. Si consideri che, più in generale, è stata posta la questione della coerenza con il principio di offensività dell intera disciplina penale dettata dall art. 73, D.P.R. n. 309/1990, nella parte in cui incrimina una serie di condotte a prescindere dalla circostanza che le stesse abbiano ad oggetto quantitativo di stupefacente al di sopra della cd. soglia drogante. Per un indirizzo talvolta emerso in giurisprudenza riteneva che la cessione di sostanze stupefacenti contenenti un quantitativo di principio attivo tale da escludere del tutto l efficacia drogante non configurasse alcun reato per l inidoneità dell azione ad offendere l interesse protetto, ossia la salute psico-fisica di chi assume tali sostanze (Cass., sez. IV, 1 ottobre 1993). L orientamento è stato ribaltato dalle Sezioni Unite in primo luogo sul rilievo per cui, ferma la mancanza di certezza scientifica nell individuare le soglie droganti di una sostanza, l ordinamento giuridico accoglie una nozione legale e non farmacologica di sostanza stupefacente, sicché l interprete deve semplicemente verificare che la sostanza ceduta coincida con quella indicata nelle tabelle ministeriali; si è inoltre rimarcato che il bene protetto dalla norma non è solo la salute individuale, ma anche la salute pubblica, la sicurezza e l ordine pubblico, la salvaguardia delle giovani generazioni, tutti lesi anche per effetto della cessione di sostanze pure prive di efficacia drogante (Cass., sez. un., 24 giugno 1998).

17 La questione è stata di recente rimessa alle Sezioni unite di Cassazione da Cass. pen., sez. VI, 18 luglio 2007, n Il ricorso per cassazione riguardava, in particolare, sentenza con cui la Corte territoriale di appello aveva confermato la penale responsabilità dell imputato per il delitto di cui all art. 73, D.P.R. n. 309, per avere ceduto grammi 0,300 di eroina. La Corte di merito ha ritenuto irrilevante, ai fini dell esclusione del reato, la dedotta circostanza del mancato raggiungimento della cd. soglia drogante del quantitativo di droga di grammi 0,300 ceduto, recante principio attivo nella percentuale del 13,3%, rifacendosi al principio affermato dalle Sezioni Unite (sent. n del ), secondo cui nel nostro ordinamento, in mancanza di una definizione farmacologica, la nozione di stupefacente non può che avere natura legale, essendo soggette alla normativa che ne vieta la circolazione tutte e soltanto le sostanze specificamente indicate negli elenchi appositamente predisposti, onde il fatto che il principio attivo contenuto nella singola sostanza oggetto di spaccio possa non superare la cosiddetta soglia drogante, in mancanza di ogni riferimento parametrico previsto per legge o per decreto, non ha rilevanza ai fini della punibilità del fatto. Ad avviso della sesta Sezione di Cassazione, viceversa, gli interventi normativi nel frattempo intervenuti e, in particolare, l introduzione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, che conferisce un rilievo specifico, ai fini del presuntivo superamento della destinazione della droga ad esclusivo uso personale, alla quantità dello stupefacente, e, soprattutto, l approfondimento dei principi già affermati dalla Corte costituzionale in tema di offensività riguardo alla coltivazione della droga (sent. n. 360 del 1995), inducono a dubitare della condivisibilità del citato indirizzo delle Sezioni Unite. Se, infatti - come puntualizzato dal Giudice delle leggi (che, del resto, aveva già espresso analoghe affermazioni nelle sentenze nn. 333 del 1991 e 62 del 1986) - è innegabile che l assoluta inidoneità dell offensività specifica della singola condotta, in concreto accertata, a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, fa venir meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta, in quanto la indispensabile connotazione di offensività in generale di quest ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell agente (in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile), non si vede come nel caso - quale quello di specie - in cui oggetto di cessione sia un definito e isolato quantitativo di droga recante principio attivo in misura talmente esigua da essere sicuramente insufficiente, ove assunto, a determinare un apprezzabile stato stupefacente, possa riconoscersi sussistente la detta offensività concreta e considerare, quindi, penalmente rilevante la condotta dell agente. Né può validamente invocarsi in contrario (come in definitiva hanno fatto le Sezioni Unite nella cit. sent. n del 1998) il sistema tabellare, cui è ispirata la nostra disciplina in materia di stupefacenti, in quanto il suo presupposto di fondo (desumibile dalla previsione di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 14, comma 1, lett. a), n. 4) è sempre la capacità di quanto inserito in tabella di determinare gli effetti tipici delle sostanze stupefacenti o psicotrope (incidenza sul sistema nervoso centrale con induzione di stati di dipendenza fisica e/o psichica); e una lettura del sistema in termini tali da derivarne applicazioni repressive di tipo automatico e prescindente dalla detta capacità appare inevitabilmente destinata a scontrarsi con i principi di cui agli artt. 3 e 25 Cost.. Sulla questione è intervenuta Cass. pen., Sez. un., 20 dicembre 2007, n , secondo cui, in tema di spaccio di stupefacenti, non rileva il mancato superamento della dose media giornaliera, ma la circostanza che l eroina spacciata abbia sicuro effetto drogante per la singola assunzione dello stupefacente. L accertamento che la quantità di eroina spacciata supera la soglia drogante e cioè ha effetto stupefacente anche su persona costantemente dedita al consumo di eroina, consente di affermare la responsabilità penale, non avendo rilievo il mancato superamento della dose media giornalierna. A.4. I diversi profili rilevanti in materia di disciplina penale degli stupefacenti. Si rinvia al prosieguo del corso per la trattazione dei seguenti profili problematici che, in tema di disciplina penale di stupefacenti, sono venuti in rilievo negli ultimi anni. 1. Tassatività e aggravante dell'ingente quantità: Cass., Sez. un., 20 settembre 2012, n La previsione di cui all'art. 74, D.P.R. n. 309/1990: autonoma fattispecie o circostanza? 3. La previsione di cui all art. 73 co. 5 D.P.R. 309/90: da circostanza attenuante a reato autonomo: le modifiche normative apportate dal D.L n. 146 (Cass. Sez. III, 25 febbraio 2014, n ; Cass.Sez. IV, 24 aprile 2014, n ). 4. Trattamento sanzionatorio relativo ad ipotesi di reato concernenti droghe pesanti e droghe leggere : Corte Cost n. 32 ed effetti della pronuncia sul giudicato. 5. Cessione plurima di stupefacenti e responsabilità del primo cedente: i criteri di addebito della responsabilità ai sensi dell'art. 586 c.p.

18 6. Mancata rivelazione dell'identità dello spacciatore e responsabilità del cessionario per favoreggiamento omissivo. 7. Uso di gruppo di sostanze stupefacenti penalmente non rilevante: il contrasto giurisprudenziale successivo alla riforma del 2005: Cass., Sez. un., 10 giugno 2013, B) Diritto penale e Cedu, con particolare riguardo al regime, anche successorio, della confisca 1. Il rango della CEDU nelle recenti sentenze della Corte costituzionale. Particolare importanza anche applicativa assume ormai la ricognizione del rilievo ascritto al principio di legalità in materia penale dalla Convenzione europea; ricognizione volta a scorgere le implicazioni di diritto interno di quel principio. Secondo l orientamento prevalente, seguito ripetutamente dalla Corte costituzionale italiana, alla Convenzione dei Diritti dell Uomo di Roma va riconosciuta natura di parametro costituzionale interposto, atteso che il nuovo testo dell art. 117 Cost. se, da una parte, rende inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive, dall altra attrae le stesse nella sfera di competenza di questa Corte, poiché gli eventuali contrasti non generano problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale 3. Nel dettaglio, ad avviso della Corte, le norme CEDU, in quanto norme pattizie, non rientrano nell ambito di operatività dell art. 10, comma 1, Cost. Invero, posto che con l espressione norme del diritto internazionale generalmente riconosciute la citata previsione costituzionale si riferisce soltanto alle norme consuetudinarie e dispone l adattamento automatico, rispetto alle stesse, dell ordinamento giuridico italiano, le norme pattizie, ancorché generali, contenute in trattati internazionali bilaterali o multilaterali (come la CEDU), esulano dalla portata normativa del suddetto art. 10 e non possono essere assunte quali parametri del giudizio di legittimità costituzionale, di per sé sole, ovvero come norme interposte ex art. 10 Cost. Neppure si può, secondo la Corte, ricondurre l operatività della Convenzione EDU sotto l egida dell articolo 11 della Costituzione, il quale fa riferimento alle organizzazioni internazionali rivolte allo scopo di assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni, sancendo che l Italia acconsente alle limitazioni di sovranità a tal uopo necessarie e solo in condizioni di parità con gli altri Stati. Non è invero, questo, il caso della CEDU, essendo l articolo 11 Cost. originariamente pensato e costantemente interpretato con esclusivo riferimento all Organizzazione delle Nazioni Unite e poi all attuale Unione europea prima che la legge costituzionale 3 del 2001 modificasse l art. 117 Cost. inserendo il riferimento ai vincoli derivanti dall ordinamento comunitario. Unico parametro, dunque, sulla base del quale conferire alle norme della CEDU un rango sovraordinato rispetto alla legge ordinaria con essa in contrasto, è stato ravvisato nell art. 117 Cost., nella parte in cui afferma che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto degli obblighi internazionali. In particolare, l art. 117 Cost. eleverebbe a parametro interposto la legge di autorizzazione alla ratifica della Convenzione stessa, vale a dire la l. 4 agosto 1955, n. 848, e attraverso quest ultima, le singole norme della CEDU, purchè non contrastanti con i principi fondamentali della Costituzione italiana. Sulla base di quest ultimo rilievo, si deve osservare che la Corte non ha rinunciato a riproporre la teoria dei c.d. controlimiti : essa ha chiarito, infatti, che l art. 117, comma 1, Cost., il quale, nel testo introdotto dalla l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, condiziona l esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali rientrano quelli derivanti dalla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, se da una parte rende inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive, dall altra attrae le stesse nella sfera di competenza della Corte costituzionale, gli eventuali contrasti con le stesse non generando problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale. Sarà il Giudice delle Leggi, dunque, a dover bilanciare le norme della CEDU di volta in volta invocate con eventuali norme della Costituzione con esse in contrasto. In esito alle considerazioni svolte, la Corte ha concluso che il giudice comune non ha il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, presentandosi l asserita incompatibilità tra le due come una questione di costituzionalità, per eventuale violazione dell art. 117, comma 1, Cost., di esclusiva competenza della Corte Costituzionale. Sussiste, peraltro, l obbligo del giudice di procedere ad un interpretazione convenzionalmente orientata o, 3 Corte cost. 24 ottobre 2007, nn. 347 e 348.

19 comunque, ad un interpretazione bilanciata tra conformità a Costituzione e conformità a Convenzione, tentando di armonizzare le rispettive normative. Quest ultimo passaggio merita un approfondimento. La indicata collocazione ascritta dalla Corte costituzionale alle previsioni della Convenzione comporta che il giudice nazionale, ancor prima di sollevare questione di legittimità costituzionale per asserito contrasto della norma nazionale con l art. 117, comma 1, Cost. e indirettamente con il principio CEDU, è tenuto a valutare se non sia consentita un interpretazione della disposizione interna coerente con quel principio sovranazionale: si tratta di un applicazione ai rapporti tra CEDU e norme nazionali del canone ermeneutico dell interpretazione costituzionalmente orientata che impone di optare, tra due possibili soluzioni esegetiche, per quella in grado di non esporre la disposizione al rischio di illegittimità costituzionale. Ecco, quindi, che i principi della Convenzione, oltre che atteggiarsi a canoni alla stregua dei quali verificare la tenuta costituzionale delle disposizioni nazionali, divengono parametri di interpretazione delle stesse. Invece, qualora il contrasto non sia risolvibile in via interpretativa, il Giudice italiano, chiamato ad applicare la norma, deve rimettere gli atti al Giudice delle leggi. Alla stregua di questa prima opzione, pertanto, a differenza di quanto accade in caso di riscontrato contrasto del diritto nazionale con il diritto comunitario, il giudice italiano, allorché il conflitto emerga in relazione alla normativa CEDU, non può disapplicare la previsione normativa italiana. Per differente ricostruzione, di recente accolta in taluni arresti della giurisprudenza amministrativa, il tema dei rapporti tra ordinamento interno e CEDU è destinato ad un profondo ripensamento in conseguenza dell entrata in vigore, in data 1 dicembre 2009, del Trattato di Lisbona firmato nella capitale portoghese il 13 dicembre 2007 dai rappresentanti dei 27 Stati membri, che modifica il Trattato sull Unione Europea e il Trattato che istituisce la Comunità europea. Tra le più rilevanti novità correlate all entrata in vigore del Trattato, viene invero in rilievo l adesione dell Unione alla CEDU, con la modifica dell art. 6 del Trattato che nella vecchia formulazione conteneva un riferimento mediato alla Carta dei diritti fondamentali, affermando che l Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi del diritto comunitario. Nella nuova formulazione dell art. 6, viceversa, secondo il comma 2 l Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali e, secondo il comma 3, i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell Unione in quanto principi generali. Come sostenuto da Tar Lazio, Roma, 18 maggio 2010, n , il riconoscimento dei diritti fondamentali sanciti dalla CEDU come principi interni al diritto dell Unione è suscettibile di produrre immediate conseguenze nel nostro ordinamento rendendo le norme della Convenzione immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati membri dell Unione, alla stregua del diritto comunitario. Pertanto, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicare anche la norma interna confliggente con i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali. La tesi non ha per vero persuaso chi, in dottrina, ha osservato che il Trattato di Lisbona ha introdotto due importanti modifiche all art. 6 del Trattato Unione europea relativamente alla tutela dei diritti fondamentali. Il primo paragrafo riguarda la Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea (c.d. Carta di Nizza), che viene comunitarizzata. Il secondo e terzo paragrafo attengono, invece, alla CEDU, a cui si consente che l Unione europea aderisca. Invero, al par. 1 si statuisce che L Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell Unione definite nei trattati. 4 E ancor prima da Cons. St., sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1220, che, nell affrontare una intricata ipotesi di accessione invertita, con interessanti risvolti relativi alla giurisdizione in tema di azione di restituzione dell indebito, fa applicazione dei principi sulla effettività della tutela giurisdizionale, desumibili dall articolo 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell uomo (divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell art. 6 del Trattato, disposta dal Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009). Per la pacifica giurisprudenza della Corte di Strasburgo (CEDU, Sez. III, , Prisyazhnikova c. Russia, 23; CEDU, , Androsov-Russia, 51; CEDU, , Iza c. Georgia, 42; CEDU, Sez. II, , Mykhaylenky c. Ucraina, 51; CEDU, Sez. IV, , Luntre c. Moldova, 32), gli artt. 6 e 13 impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria in base al principio the domestic remedies must be effective. In base ad un principio applicabile già prima dell entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950 (CEDU, , Cherginets c. Ucraina, 25) con la scelta della soluzione che la rispetti (CEDU, , Trykhlib c. Ucraina, 38 e 50).

20 I diritti, le libertà e i principi della Carta sono interpretati in conformità delle disposizioni generali del titolo VII della Carta che disciplinano la sua interpretazione e applicazione e tenendo in debito conto le spiegazioni cui si fa riferimento nella Carta, che indicano le fonti di tali disposizioni. I par. 2 e 3 dispongono che L Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell Unione definite nei trattati. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell Unione in quanto principi generali. Ebbene, ad avviso di tale dottrina, diverso è il valore giuridico che assumono la Carta di Nizza e la CEDU. La prima acquisisce lo stesso valore giuridico dei trattati, così divenendo diritto comunitario: consegue che una legge interna che contrasta con una norma della Carta di Nizza ben potrà essere disapplicata dal giudice nazionale. Diverso sarebbe, invece, il rilievo della CEDU, avendo il Trattato sull Unione Europea, per come modificato dal Trattato di Lisbona solo consentito l adesione dell Unione alla CEDU. Sicché, in disparte la circostanza per cui tale adesione deve ancora avvenire secondo le procedure del protocollo n. 8 annesso al Trattato, non sarebbe da condividere la tesi dell intervenuta equiparazione della CEDU al diritto comunitario, avendo il Trattato di Lisbona solo riconosciuto che i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell Unione in quanto principi generali. Si tratta di una formula non dissimile da quella originaria del Trattato sull Unione europea (approvata nel 1992): L Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario. Alla stregua della riportata impostazione, pertanto, il Trattato di Lisbona nulla avrebbe modificato circa la (non) diretta applicabilità nell ordinamento italiano della CEDU, con tutte le conseguenze in termini di interpretazione conforme e di prevalenza mediante questione di legittimità costituzionale, secondo quanto già riconosciuto dalla Corte costituzionale 5. Pur suggestiva, la tesi dell intervenuta comunitarizzazione della Convenzione EDU non ha avuto modo di affermarsi nella giurisprudenza della Corte costituzionale, che sembra aver condiviso le esposte osservazioni della dottrina. Di recente, infatti, Corte cost., 11 marzo 2011, n. 80, ha preso una posizione netta rispetto agli effetti della sopravvenuta entrata in vigore del Trattato di Lisbona sulla collocazione della CEDU nel sistema delle fonti. La Corte ha distinto, in proposito, gli effetti sortiti dal paragrafo 2 dell art. 6 da quelli derivanti dal paragrafo 3 del Trattato sull Unione. Rispetto al primo, ha affermato che la relativa statuizione resta, allo stato, ancora improduttiva di effetti per l assorbente ragione che l adesione alla CEDU da parte dell UE non è ancora avvenuta, e che l identificazione degli effetti stessi dipenderà dalle specifiche modalità con cui l adesione stessa verrà realizzata. Quanto, invece, al richiamo alla CEDU contenuto nel paragrafo 3 del medesimo art. 6 secondo cui i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione «e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri fanno parte del diritto dell Unione in quanto principi generali» la Corte ha ribadito che si tratta di una forma di protezione preesistente al Trattato di Lisbona, peraltro espressamente circoscritta alle materie già rientranti nella competenza dell Unione europea. Così interpretate le novità introdotte dal trattato di Lisbona, la Corte ha confermato il proprio consolidato orientamento in forza del quale non è consentito nelle materie cui non sia applicabile il diritto dell Unione, far derivare la riferibilità alla CEDU dell art. 11 Cost. dalla qualificazione dei diritti fondamentali in essa riconosciuti come «principi generali» del diritto dell Unione. Secondo la Corte, invero, le variazioni apportate al dettato normativo e, in particolare, la sostituzione della locuzione «rispetta» (presente nel vecchio testo dell art. 6 del Trattato) con l espressione «fanno parte» non sono tali da intaccare la validità di tale conclusione. 2. L art. 7 CEDU. Chiarita la collocazione delle norme Cedu, giova prendere in considerazione l art. 7 della Convenzione ( nessuna pena senza legge ), il cui primo comma, nell esaminare il profilo dell efficacia nel tempo della legge penale, sancisce che i cittadini dei Paesi membri della Convenzione non possono essere condannati per un fatto non previamente previsto come reato dal diritto vigente, ovvero non possono essere assoggettati a pene più gravi di quelle applicabili al momento della commissione del fatto. 5 CELOTTO, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell ordinamento italiano? (in margine alla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato), in