Il Commissario Straordinario Unico

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1 Provvedimento n. 23 del 5 marzo 2019 (pubblicato il 6 marzo 2019) Oggetto: Procedura di gara per l affidamento della progettazione esecutiva e dell esecuzione dei lavori di realizzazione del progetto Adeguamento e potenziamento dell impianto di depurazione di Acqua dei Corsari Cod. ID Delibera CIPE 60/2012 CIG A9 CUP D76D Provvedimento di esclusione e ritiro provvedimento di aggiudicazione n. 125 del 16 ottobre 2018 U-CU1150 del 16 ottobre il D. Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.; Il VISTI - il D.P.R. 207/2010 e ss.mm.ii. per le parti ancora in vigore; - il D.P.R. 327/2001; - l art. 20, comma 4, del D.L. n. 185 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 2 del 2009; - l art. 17, comma 1, del D.L. n. 195 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 26 del 2010; - la Delibera CIPE n. 60 del 30 aprile 2012; - l art. 10, commi 2-ter, 4, 5 e 6, del D.L. n. 91 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 116 del 2014; - l art. 7, commi 4 e 7, 7-bis e 7-ter, del D.L. n. 133 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 164 del 2014; - il D.P.C.M. 7/12/2015, registrato dalla Corte dei Conti in data 19/01/2016 comprendente l intervento Adeguamento e potenziamento dell impianto di depurazione di Acqua dei Corsari cod ID 33412; - l art. 2, commi 1 e 2, del Decreto Legge 29 dicembre 2016, n. 243, convertito con modificazioni dalla Legge 27 febbraio 2017, n.18; - il D.P.C.M. 26/04/2017, registrato alla Corte dei Conti il 18/05/2017 e pubblicato nella G.U. n. 128 del 05/06/2017; PEC: commissario@pec.commissariounicodepurazione.it 1

2 PREMESSO CHE - con determina a contrarre protocollo n. U-CU0097 del 3 agosto 2017 si è dato avvio alla procedura di gara per l affidamento della progettazione esecutiva e dell esecuzione dei lavori di realizzazione del progetto Adeguamento e potenziamento dell impianto di depurazione di Acqua dei Corsari ; - il bando di gara veniva pubblicato tra l altro sulla GUCE del 19 ottobre 2017 e sulla GURI del 25 ottobre 2017, oltre che nelle altre forme prescritte dalla legge; - il termine ultimo per la presentazione delle offerte, inizialmente fissato per il 22 dicembre 2017, è stato poi prorogato al 23 gennaio 2018; - le sedute di gara per l apertura e l esame della documentazione amministrativa pervenuta, anche all esito dei soccorsi istruttori attivati, si tenevano nelle date del 12 febbraio 2018, 19 febbraio 2018, 26 febbraio 2018, 5 marzo 2018, 19 marzo 2018; - il provvedimento ex art. 29 del D. Lgs. 50/2016 veniva assunto con provvedimento n. 30/2018 in data 20 marzo 2018, con prot. U-CU0275; - all esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche (verbali da n. 1 a n. 7 della Commissione Giudicatrice) il concorrente Costruzioni Dondi S.p.A. risultava primo classificato; - con nota prot. C-CU0321 del 10 ottobre 2018, il Responsabile del Procedimento formulava proposta di aggiudicazione in favore dell operatore economico Costruzioni Dondi S.p.A.; - con provvedimento n. 125/2018 prot. U-CU1150 del 16 ottobre 2018 veniva disposta l aggiudicazione dell appalto in oggetto all operatore economico Costruzioni Dondi S.p.A.; - l efficacia del citato provvedimento di aggiudicazione, ai sensi di quanto disposto dall art. 32 comma 7 del D. Lgs. 50/2016, veniva subordinata alla verifica positiva del possesso dei requisiti dichiarati in capo all aggiudicatario Costruzioni Dondi S.p.A; - in sede di verifica sul possesso dei requisiti il RUP rilevava l esistenza: a) di una sentenza di condanna riguardante [ OMISSIS ]; in particolare, dal certificato di casellario giudiziale del citato soggetto risultava quanto segue [ OMISSIS ] b) di un annotazione sul casellario informatico dell ANAC, riportante: La stazione appaltante Comune di Termoli, con modello di segnalazione allegato B) al Comunicato del Presidente dell Autorità del , acquisito al prot. ANAC al n del , ha comunicato che con Determinazione n del , ha risolto il contratto d appalto n di Rep. del , per l affidamento dei lavori inerenti a «APQ Tutela delle acque e gestione risorse idriche-adeguamento alle norme comunitarie per fognature, collettamento PEC: commissario@pec.commissariounicodepurazione.it 2

3 e depurazione-primo stralcio-», nei confronti dell impresa Costruzioni Dondi S.p.A. C.F , per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo. La presente annotazione è iscritta nel Casellario Informatico, ai sensi dell art. 8, comma 2, lett. p), del d.p.r. 207/2010, (ora art. 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016), e non comporta l automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche. Dal medesimo certificato ANAC risultava altresì che La società Costruzioni Dondi S.p.A. con nota prot. ANAC n del , ha comunicato che il provvedimento di risoluzione disposto dal Comune di Termoli ha formato oggetto di contestazione giudiziale con atto di citazione dinanzi al Tribunale ordinario di Larino ; - la società Costruzioni Dondi S.p.A., in sede di partecipazione, non ha dichiarato né la sussistenza di una condanna a carico del suo legale rappresentante né l annotazione a suo carico presente sul casellario ANAC; in particolare, sia nella domanda di partecipazione, che nel DGUE il citato operatore economico dichiarava di non incorrere in nessuna causa di esclusione di cui all art. 80 del Codice e nello specifico, per quel che qui interessa, ai sensi dell art. 80 co. 5 lett. c) del Codice, di non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la propria integrità o affidabilità (cfr. pag. 8 della domanda di partecipazione e pag. 9 del DGUE); CONSIDERATO CHE - l art. 80, comma 5, lett. c) del Codice nella formulazione ante D.L. 135/2018 applicabile ratione temporis - prevede l esclusione dalla partecipazione ad una procedura di appalto di un concorrente, qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Fra questi rientrano: le significative carenze nell esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessine che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull esclusione, la selezione o l aggiudicazione ovvero l omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ; - dalla disposizione di cui all art. 80, co. 5 del D. Lgs. 50/2016, lett. c) discende l obbligo per il concorrente di dichiarare mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la sua integrità o affidabilità. La citata disposizione, infatti, pur individuando una serie di ipotesi esemplificative in cui il comportamento dell operatore sostanzia un illecito professionale, rimette più in generale alla stazione appaltante un potere valutativo discrezionale in ordine alla sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di integrità e affidabilità ; - proprio al fine di compiere tale apprezzamento, la stazione appaltante deve essere messa nella condizione di conoscere tutti i fatti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, non potendo l operatore economico che intenda PEC: commissario@pec.commissariounicodepurazione.it 3

4 partecipare ad una gara pubblica effettuare alcun filtro in merito alle proprie condanne, e dovendo al contrario rappresentare tutti gli elementi rilevanti che lo riguardano; - come precisato da recente e autorevole giurisprudenza sussiste pertanto un obbligo dichiarativo in capo ai concorrenti esteso a tutti i provvedimenti e a tutte le informazioni che possano in qualche modo influenzare il processo valutativo demandato all amministrazione (cfr. tra le altre Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 settembre 2018, n e Tar Emilia gna n. 575 del 12 luglio 2018); - dello stesso avviso è anche l ANAC che, da ultimo, con delibera n. 416 del 2 maggio 2018, ribadendo quanto già evidenziato nelle Linee Guida n. 6, si è così espressa: La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l integrità o l affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell esclusione. La necessità che la dichiarazione dell operatore economico sia comprensiva di tutti gli eventi astrattamente riconducibili alla definizione fornita dal legislatore è stata ribadita anche dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha riaffermato, con riferimento all art. 80 comma 5, lett. c) il principio fondato sulla giurisprudenza formatasi sulla base del previgente Codice dei Contratti, secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell ammissione della procedura di gara, in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (Consiglio di Stato 5 settembre n. 4192) ; - nel medesimo parere l ANAC, richiamando la versione aggiornata delle citate Linee Guida, ha inoltre evidenziato che la falsa attestazione dell insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l applicazione dell art. 80, comma 5, lett. f-bis) del codice e dunque determinano l esclusione dalla gara del concorrente per avere presentato nella procedura di gara in corso dichiarazioni non veritiere, senza che possa rilevare la la valutazione di profili soggettivi di dolo o colpa grave (poiché la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l autodichiarazione non veritiera) ; - il citato obbligo dichiarativo deve ritenersi esteso anche i provvedimenti di risoluzione anticipata per i quali è pendente contestazione giudiziale; sul punto infatti il Consiglio di Stato si è così espresso l odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell ambito dell obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell esecuzione dell attività professionale. ( ) La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell appalto e dunque a tutela di economia e qualità della PEC: commissario@pec.commissariounicodepurazione.it 4

5 realizzazione alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all amministrazione la valutazione dell errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 3375). Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi (Consiglio di Stato n del 24 settembre 2018; cfr. in tal senso anche ANAC, delibera n. 814 del 26 settembre 2018, secondo cui È stato dunque posto in evidenza dai giudici amministrativi che anche in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, alla stazione appaltante non è precluso applicare ugualmente la causa di esclusione in discussione, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla possibilità di dimostrare comunque "con mezzi adeguati, che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ); CONSIDERATO ALTRESÌ CHE - il RUP, non avendo la società Costruzioni Dondi S.p.A. evidenziato in sede di partecipazione i due provvedimenti di cui alle suesposte premesse, ha dichiarato concluso negativamente il procedimento di verifica sul possesso dei requisiti in capo al predetto operatore economico (cfr. nota prot. C-CU0106 del 26 febbraio 2019); - l omessa dichiarazione ascrivibile alla Costruzioni Dondi S.p.A. impone l esclusione dell operatore dalla procedura di gara in oggetto ai sensi del combinato disposto delle lettere c) e f-bis) dell art. 80, comma 5 del D. Lgs. 50/2016, rilevando la violazione dell onere dichiarativo ex se, a prescindere dalla valutazione dei fatti non menzionati; - il provvedimento di aggiudicazione prot. U-CU1150 del 16 ottobre 2018 non può pertanto assumere efficacia, ai sensi e per gli effetti di quanto disposto dall art. 32, comma 7 del D. Lgs. 50/2016 e dunque ne va disposto il ritiro; CON IL PRESENTE PROVVEDIMENTO DETERMINA - l esclusione dell operatore economico Costruzioni Dondi S.p.A. dalla procedura di gara in oggetto ai sensi del combinato disposto delle lettere c) e f-bis) dell art. 80, comma 5 del D. Lgs. 50/2016; - il ritiro del provvedimento di aggiudicazione prot. U-CU1150 del 16 ottobre 2018 adottato in favore di Costruzioni Dondi S.p.A. e mai diventato efficace; PEC: commissario@pec.commissariounicodepurazione.it 5

6 DISPONE - di trasmettere il presente provvedimento al Responsabile Unico del Procedimento affinché provveda agli adempimenti conseguenti, ivi compresi quelli inerenti alle pubblicazioni e comunicazioni di legge e all individuazione del nuovo aggiudicatario. Avverso il presente provvedimento è possibile proporre impugnazione dinanzi al Tar territorialmente competente, nel termine di 30 giorni dalla sua conoscenza, secondo quanto disposto dagli articoli 119 e 120 del D. Lgs. 104 del 2 luglio FIRMATO IL COMMISSARIO STRAORDINARIO UNICO Prof. Enrico Rolle PEC: commissario@pec.commissariounicodepurazione.it 6