Evidenza pubblica e associazioni di volontariato: l onerosità della convenzione va valutata in termini comunitari

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1 Servizi pubblici Evidenza pubblica e associazioni di volontariato: l onerosità della convenzione va valutata in termini comunitari CONSIGLIO DI STATO, sez. III, ord. 27 febbraio 2013, n Pres. Cacace - Est. Simonetti - Regione Liguria e altri c. San Lorenzo Cooperativa Sociale e Croce Verde Cogema Cooperativa Sociale Onlus Va rimessa alla Corte di Giustizia dell Unione Europea ai sensi dell art. 267 TFUE la valutazione di compatibilità con i parametri degli artt. 49, 56, 105 e 106 del TFUE dell art. 75-ter comma 2 lett. a) della L.R. Liguria n. 41/ 2006, come inserito dalla L.R. n. 57/2009, nella parte in cui prevede che il trasporto sanitario sia affidato in via prioritaria alle associazioni di volontariato, Croce Rossa Italiana ed alle altre istituzioni o enti pubblici autorizzati, per quanto sulla base di convenzioni che stabiliscano l esclusiva erogazione dei rimborsi delle spese effettivamente sostenute. Va altresì rimessa alla Corte di Giustizia la verifica di compatibilità con gli artt. 49, 56, 105 e 106 TFUE di una norma interna che permetta l affidamento diretto alle associazioni di volontariato del servizio di trasporto sanitario, dovendosi qualificare come oneroso un accordo quadro che prevede il rimborso anche dei costi fissi e durevoli nel tempo. Conforme ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Corte Giust. UE, 29 novembre 2007, C-119/06; Corte Giust. UE, 23 dicembre 2009, C-305/2008; Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 30 Difforme Corte Giust. UE, 17 giugno 1997, C-70/95; T.A.R. Toscana, 29 giugno 2010, n Diritto Omissis. 4. Osserva preliminarmente il Collegio come i tre ricorsi, avendo ad oggetto la stessa sentenza di primo grado, debbano essere riuniti per la loro trattazione congiunta a norma dell art. 96, comma 1, c.p.a Sempre preliminarmente, a confutazione delle eccezioni in rito sollevate dagli odierni appellanti, va chiarito come le cooperative originarie ricorrenti in primo grado abbiano dedotto in via principale l illegittimità, sul piano del diritto dell Unione europea, dell art. 75-ter della legge della Regione Liguria n. 41/2006, per come novellata dalla L.R. n. 57/2009, laddove stabilisce che il trasporto sanitario sia affidato, prioritariamente e senza gara alcuna, alle associazioni di volontariato ed alla Croce rossa italiana. Tale illegittimità è stata dedotta assumendo come parametro i principi del Trattato (libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi; parità di trattamento e divieto di discriminazione) - che come noto valgono per qualunque contratto pubblico escluso e quindi anche per i servizi sanitari rientranti nell all. II B (v. art. 27 codice dei contratti; Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/2008) - sul presupposto che le cooperative originarie ricorrenti, quali operatori economici al pari di altri, abbiano tutto l interesse a che, in luogo degli affidamenti diretti disposti a vantaggio solamente di alcuni soggetti, siano indette pubbliche gare, cui esse potranno partecipare con una chance di aggiudicazione In questa prospettiva, la contestazione ha ad oggetto in via principale il metodo, ovvero la priorità accordata alla scelta diretta, in luogo della gara pubblica, ai fini dell affidamento del servizio del trasporto sanitario; e solo in via secondaria la natura, nel caso di specie, delle convenzioni sottoscritte con le associazioni di volontariato e con la Croce Rossa e dunque la qualificazione o meno in termini di semplice rimborso spese dei pagamenti ivi previsti. Ne deriva che la gratuità (o, meglio, la non onerosità) della prestazione resa dalle associazioni di volontariato e dalla Croce Rossa, quand anche fosse accertata in punto di fatto, non farebbe comunque venir meno, secondo l assunto di controparte, il carattere discriminatorio del- 682 Urbanistica e appalti 6/2013

2 l affidamento, che rappresenta la prima delle censure dedotte. 4.3 Il Giudice di primo grado ha ritenuto che, al di là del nominalistico richiamo ad un semplice rimborso spese, l accordo quadro in questione prevedesse - specie tra le pieghe delle numerose spese indirette e di gestione - un ristoro ben più ampio e che quindi il contratto fosse (da qualificarsi come) oneroso e che tale circostanza fosse dirimente ai fini dell accoglimento del ricorso; non senza aggiungere dubitativamente che, «anche in caso di assenza del requisito di onerosità» comunque si sarebbe imposto il rispetto dei principi del Trattato Il che spiega come il grosso delle difese delle odierne appellanti si sia concentrato proprio sulla questione della natura dell accordo, contestando con forza il suo carattere oneroso e riaffermando come lo stesso non eccederebbe, invece, il mero rimborso delle spese sostenute. Ciò anche in conseguenza delle determinazioni successivamente adottate (v. delibera di Giunta Regionale n. 861/2011, recante l approvazione dello schema di rendiconto gestionale) anche sulla scorta dell ordinanza di questo Consiglio di Stato n. 2090/2011, che hanno previsto un nuovo modello di rendiconto, in virtù del quale i rimborsi sarebbero riferiti - ora - ai soli costi effettivi del servizio, così da evitare qualunque forma di sovracompensazione. 5. Tanto premesso, questa Sezione osserva come quella della compatibilità o meno dell art. 75-ter della legge regionale citata con i principi del Trattato (sul Funzionamento dell Unione Europea) resti la questione principale, dovendosi stabilire preliminarmente se il legislatore regionale possa relegare l affidamento del servizio mediante procedura concorrenziale, aperta a tutti gli operatori, nel novero delle ipotesi residuali, privilegiando di contro una soluzione organizzativa che favorisce indubbiamente solamente alcuni soggetti (quali le associazioni di volontariato, la Croce Rossa Italiana e gli altri soggetti pubblici autorizzati) a scapito di tutti gli altri Questa questione va peraltro affrontata muovendo dal presupposto che, sulla scorta delle direttive del 2004 e della giurisprudenza della Corte di giustizia, la nozione comunitaria di operatore economico è andata progressivamente estendendosi secondo una concezione sostanzialistica, funzionale alla più ampia tutela delle regole del mercato, ben oltre il concetto tradizionale di imprenditore, sino a ricomprendere soggetti, sia privati che pubblici, che non perseguono un preminente scopo di lucro quali fondazioni, imprese sociali, organizzazioni non lucrative, università, enti di ricerca (v. Corte Giust. UE, 23 dicembre 2009, causa C-305/08; Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2012, n. 5882) Nel novero dei soggetti no profit, cui a determinate condizioni può quindi attribuirsi la qualifica di operatori economici legittimandoli così alla partecipazione alle gare di appalto, sono invero ricomprese da tempo anche le associazioni di volontariato (v. Corte Giust. UE, sez. III, 29 novembre 2007, C-119/06 cit. al 37; Cons. Stato, sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 387 e 30 giugno 2009, n. 4236), sì che può ormai ritenersi pacifico che l assenza di fini di lucro non esclude di per sé che le associazioni di volontariato, che garantiscono servizi di trasporto d urgenza e di trasporto di malati, esercitino attività economica in concorrenza con altri operatori Tale evoluzione giurisprudenziale pone il problema della tenuta di tutte quelle disposizioni di favore, previste nel nostro ordinamento per le associazioni di volontariato (v. ad esempio l art. 7 della L. 11 agosto 1991, n. 266), che presupponevano invece l esatto contrario. Detto in altri termini, quanto più (si riconosce che) le associazioni di volontariato (più in generale i soggetti no profit) possono oggi partecipare alle gare di appalto in condizioni di apparente parità con gli altri operatori, tanto meno si giustificano oramai le disposizioni di legge che autorizza(vano) la stipula di convenzioni dirette con le amministrazioni pubbliche per lo svolgimento di servizi, al di fuori di un confronto concorrenziale Altrimenti opinando si dovrebbe concludere che tali soggetti godrebbero di una duplice possibilità: rappresentata in un caso dalla pubblica gara, cui possono ora partecipare al pari degli altri operatori; e nell altro caso dal tradizionale privilegio, che conserverebbero intatto, dell affidamento diretto, dal quale risultano esclusi tutti gli altri, rispetto ai quali, dunque, una o più imprese private, nell accezione comunitaria, vengono poste in una situazione privilegiata. Occorre in proposito precisare che la garanzia del doppio binario assicurerebbe comunque un vantaggio anche laddove tali soggetti affrontino i rischi della concorrenza, potendo infatti contare su una sorta di riserva, più o meno sicura, assicurata loro (oltre che da benefici fiscali significativi) dalla quota di convenzioni dirette; riserva che potrebbe, in ipotesi, consentire loro di formulare, in sede di gara, offerte più basse in termini di prezzo, sbaragliando la concorrenza degli altri operatori, proprio perché una parte delle spese e dei costi generali è loro assicurata e rimborsata in altro modo Si tratta di un profilo che non consta essere stato ancora approfondito dalla Corte di giustizia in tutte le sue implicazioni e che, in una certa misura, è proprio la conseguenza dell evoluzione giurisprudenziale appena ricordata, che apre le porte ad una concorrenza tra soggetti disomogenei Questo tema è peraltro strettamente legato a quello concernente i confini e la delimitazione del rimborso spese. Ove, infatti, questo rimborso abbracci, come appunto è previsto dalle convenzioni oggetto del presente giudizio, anche i costi e le spese indirette di una attività avente come s è detto i caratteri dell imprenditorialità nella comune accezione comunitaria, appare quanto meno possibile che tale rimborso rappresenti comunque un vantaggio, ovvero più tecnicamente un aiuto di Stato, per il soggetto no profit che partecipi ad una gara pubblica; ciò tanto più nella presente congiuntura economica, nella quale - dato di comune esperienza - i partecipanti alle gare pubbliche, almeno in Italia, per aggiudicarsi gli appalti non di rado sono disposti a ridurre fortemente gli utili di impresa, che talvolta sono prossimi allo zero. 6. Tornando alla questione principale, che concerne Urbanistica e appalti 6/

3 l art. 75-ter della L.R. n. 41/2006 e la priorità ivi riconosciuta in favore delle associazioni di volontariato, della Croce Rossa e degli altri enti pubblici autorizzati nell affidamento del servizio del trasporto sanitario, la disposizione ricalca analoghe previsioni racchiuse nella legislazione di alcune regioni, come è il caso dell art. 10-bis della Legge Regione Marche n. 36/1998 (successivamente peraltro modificata con la L.R. n. 20/2010), su cui hanno già preso posizione l Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, con la segnalazione del 18 dicembre 2008 (AS487), dubitando fortemente della legittimità di una simile soluzione che, nella maggior parte dei casi, preclude il ricorso alla gara pubblica, nonché l Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (deliberazione n. 35/2011) Sulla base di quanto sinora considerato, è d obbligo chiedersi quindi se l art. 75-ter, comma 2, lett. a) della L.R. Liguria n. 41/ che, giova ripetere, prevede in via prioritaria l affidamento diretto del servizio in favore di taluni soggetti - sia conforme ai principi del Trattato sopra ricordati Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare alla prima questione pregiudiziale, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di giustizia 160/01 del 2011, è che l interpretazione consolidata degli artt. 49, 56, 105 e 106 del TFUE sia ostativa ad una norma interna che, in via prioritaria, prevede l affidamento del servizio del trasporto sanitario solamente a beneficio di taluni soggetti. Ciò anche nel caso in cui il rapporto di servizio sia regolato da una convenzione che davvero preveda solamente l esclusiva erogazione di rimborsi delle spese effettivamente sostenute; dal momento che tale soluzione sarebbe comunque discriminatoria e lesiva della parità di trattamento Ciò premesso si formula il seguente quesito: «Dica la Corte di giustizia se gli artt. 49, 56, 105 e 106 del TFUE ostano ad una norma interna che prevede che il trasporto sanitario sia affidato in via prioritaria alle associazioni di volontariato, Croce Rossa Italiana ed alle altre istituzioni o enti pubblici autorizzati, per quanto sulla base di convenzioni che stabiliscano l esclusiva erogazione dei rimborsi delle spese effettivamente sostenute». 7. Ove questa prima questione pregiudiziale fosse risolta dalla Corte di giustizia nel senso di affermare la compatibilità di una simile previsione normativa, la priorità dell affidamento diretto sarebbe comunque subordinata alla non onerosità del servizio di trasporto sanitario e, quindi, all accertamento che gli importi erogati dall Amministrazione coprano il solo rimborso delle spese Il discorso si sposta quindi sull accertamento del contenuto delle convenzioni oggetto del giudizio e sulla effettiva natura della controprestazione in esse prevista; con la precisazione, tuttavia, che non si tratta solamente di un accertamento di stretto fatto, ma che la soluzione del problema passa anche attraverso una questione di diritto più generale, avente carattere pregiudiziale rispetto al mero accertamento in fatto Al riguardo si deve infatti dare atto che, nella vicenda in esame, le Amministrazioni interessate - memori del precedente già richiamato della Corte di giustizia 29 novembre 2007, causa C-119/06 e rese avvertite della pronuncia cautelare emessa da questa stessa Sezione (la n. 2090/2011) nello stesso giudizio in sede di appello cautelare - hanno in un secondo momento modificato i criteri e le modalità di quantificazione dei rimborsi (con la delibera di Giunta Regionale n. 861/2011), per cui si tratta di stabilire se con tali modifiche siano stati superati i dubbi inizialmente formulati dalla Sezione con l ordinanza n. 2090/ Ciò posto, il Collegio evidenzia tuttavia come, anche nel nuovo sistema di rendicontazione (v. rendiconto 2012 depositato da Pubblica Assistenza della Spezia il 13 dicembre 2012), tra le voci di costo sono compresi non solo i costi diretti, legati al singolo accordo quadro, ma anche (sebbene in misura proporzionale all incidenza del servizio di cui si tratta sulla complessiva attività dell affidatario) costi indiretti e generali, legati all attività stabilmente svolta dalle associazioni (quali utenze, canoni, spese condominiali, assicurazioni e comunque spese generali e di funzionamento); e come, inoltre, i costi diretti siano riferiti anche a spese fisse durevoli nel tempo, che comunque l operatore dovrebbe pur sempre sostenere, quali le retribuzioni del personale, in una percentuale grosso modo pari ad un terzo del relativo costo totale gravante sul bilancio dell ente Ci si interroga allora se, in linea generale, la previsione del pagamento in favore dell affidatario diretto di somme corrispondenti ai costi fissi e durevoli, diretti o indiretti, sia compatibile con un semplice rimborso o non valga, piuttosto, a qualificare come oneroso l accordo quadro; sì da configurare una vera e propria contropartita dei servizi di trasporto sanitario resi, da ciò conseguendo la necessità del suo affidamento mediante gara e l illegittimità di una normativa nazionale che preveda invece l affidamento diretto Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare a questa seconda questione pregiudiziale, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che il diritto dell Unione in materia di appalti pubblici - nel caso in esame, trattandosi di contratti esclusi, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità - osti ad una normativa nazionale che permetta l affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario, laddove il relativo accordo quadro abbia carattere oneroso perché in esso è previsto il rimborso di costi fissi e durevoli nel tempo, propri dell organizzazione di una attività avente i caratteri della imprenditorialità Ciò premesso si formula il seguente quesito: «Dica la Corte di giustizia se il diritto dell Unione in materia di appalti pubblici - nel caso in esame, trattandosi di contratti esclusi, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità - osti ad una normativa nazionale che permetta l affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario, dovendo qualificarsi come oneroso un accordo quadro, quale quello qui in contestazione, che preveda il rimborso anche di costi fissi e durevoli nel tempo». 684 Urbanistica e appalti 6/2013

4 8. In conclusione, alla luce di quanto esposto, si rimettono all esame della Corte di giustizia dell Unione europea le due questioni pregiudiziali sopra esposte ai punti 6.3. e 7.6. Omissis. IL COMMENTO di Andrea Reggio d Aci * L ordinanza in commento è di estrema importanza poiché sembra essere la prima tappa di una vera e propria rivoluzione nel cd. Terzo Settore. Il Consiglio di Stato, infatti, pur esaminando un caso di affidamento (diretto) di un servizio (trasporto sanitario) ad associazioni di volontariato come disciplinato da una legge della Regione Liguria (art. 75-ter della L.R. n. 41/2006), ha formulato una nozione estensiva di onerosità dell affidamento che, in uno con la intervenuta evoluzione della stessa nozione comunitaria di operatore economico, rischia di far saltare l impostazione tradizionale del nostro ordinamento, il quale prevede in termini generali la possibilità per lo Stato e gli Enti Territoriali di procedere alla assegnazione di alcuni servizi mediante convenzionamento diretto delle associazioni di volontariato (senza previo esperimento di una procedura selettiva pubblica) sul presupposto della natura non remunerativa dell accordo. Il nostro sistema risulta infatti impostato a livello nazionale sulla base dei principi-cardine recati dagli artt. 45 della L. n. 833/1978 e 7 della L. n. 266/1991 che prevedono per tale caso il semplice rimborso delle spese sostenute dall associazione convenzionata, mentre trova poi, a livello regionale, una articolata serie di norme di dettaglio di natura socio-sanitaria che, a valle della riforma del Titolo V della Costituzione, ne hanno riprodotto e specificato il contenuto (lo stesso Consiglio di Stato nell ordinanza in commento richiama incidentalmente anche l art. 10-bis della L.R. Marche n. 36/1998). In quest ottica l interpello della Corte di giustizia da parte del Consiglio di Stato, ancorché formalmente riferito al solo art. 75-ter della L.R. Liguria n. 41/2006, si risolve di fatto nel deferimento alla Corte di giustizia - per la verifica di compatibilità con i fondamentali principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione di cui all art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, richiamati dal successivo art. 27 anche per i contratti cui non si applica il codice - della stessa impostazione che il nostro ordinamento nazionale riserva a questa materia. La fattispecie sottoposta all esame del Consiglio di Stato Avanti il Consiglio di Stato è stata impugnata dalla Regione Liguria, nonché da una ASL della medesima Regione e dall ANPAS, una sentenza del TAR Liguria (la n. 565/2012) che ha accolto il ricorso proposto da alcune organizzazioni no profit avverso i provvedimenti regionali che, in applicazione dell art. 75-ter della L.R. n. 41/2006, recavano l approvazione dell accordo quadro sui trasporti sanitari regionali, con regolamentazione dei rapporti tra ASL e associazioni di volontariato e con la previsione di affidamento prioritario del servizio di trasporto alle associazioni di volontariato aderenti all ANPAS e alla Croce Rossa Italiana, attraverso lo strumento della convenzione e dietro rimborso delle sole spese effettivamente sostenute e rendicontate; nonché avverso i successivi provvedimenti della ASL che, in aderenza alle direttive della Regione, avevano disposto la sottoscrizione di convenzioni con associazioni aderenti all ANPAS e con la Croce Rossa Italiana. Vale la pena segnalare che il TAR Liguria nella sentenza impugnata non si è in realtà posto dubbi interpretativi della giurisprudenza comunitaria ed ha accolto il ricorso evidenziando, da una parte, che «tutte le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato»; e dall altra, che «in diversi precedenti la stessa giurisprudenza europea ha evidenziato come l onerosità di un contratto si riferisca alla controprestazione erogata ad un soggetto imprenditore (nel senso estensivo predetto) a motivo della realizzazione di opere o servizi previsti dall amministrazione aggiudicatrice; con la ulteriore conseguenza che «in tal senso un contratto va considerato a titolo oneroso ogni qualvolta l amministrazione aggiudicatrice è debitrice di un corrispettivo per la prestazione erogata dall imprenditore, in quanto, conformemente alle finalità delle direttive in materia, volte ad aprire i mercati ed a contribuire alla realizzazione della libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti Nota: * Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee. Urbanistica e appalti 6/

5 pubblici, la nozione di carattere oneroso va interpretata nel senso ampio del termine». In questo senso il TAR Liguria ha concluso che «i principi del Trattato sull obbligo dell evidenza pubblica, non rispettati dal convenzionamento diretto in contestazione, trovano applicazione anche più in generale in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare (come nella specie) un contraente per l attribuzione di una utilitas di rilievo economico (tanto da essere monetizzabile, come confermato nella specie attraverso le varie metodologie di calcolo di rimborsi spese dirette ed indirette) comunque contendibile fra più operatori del mercato». Il Consiglio di Stato è stato quindi investito da tre distinti appelli avverso la suddetta sentenza, con i quali è stata in particolare contestata la sussistenza del presupposto della onerosità dell accordo quadro e, quindi, della necessità di ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica. Richiamando, infatti, la sentenza della Corte di giustizia 29 novembre 2007 pronunciata nella causa C-119/06, gli appellanti hanno sottolineato come nel caso di specie i pagamenti previsti non superino il mero rimborso delle spese effettivamente sostenute dalle associazioni (senza quindi determinazione preventiva e forfettaria) e come, quindi, essi non possano costituire una contropartita dei servizi di trasporto sanitario, come tale utile a configurare l onerosità dell accordo. In questa ottica gli appellanti hanno dedotto altresì la conformità al diritto europeo dell art. 75-ter della Legge della Regione Liguria n. 41/2006, sul rilievo che l affidamento dei servizi ivi previsto, in via prioritaria in favore delle associazioni di volontariato e della Croce Rossa, implica l esclusiva erogazione di rimborsi spese. Infine in via di estremo subordine gli appellanti hanno chiesto la rimessione alla Corte di giustizia della questione relativa all interpretazione dell art. 75-ter ed alla sua compatibilità con il diritto europeo. Il panorama giuridico nel quale si innesta l ordinanza del Consiglio di Stato L impostazione tradizionale del nostro ordinamento; la convenzione diretta quale strumento ordinario di collaborazione tra le organizzazioni di volontariato e lo Stato, le Regioni e gli Enti Locali Prima ancora di esaminare il contenuto dell ordinanza in commento sembra opportuno evidenziare, anche al fine di valorizzare la portata storica del provvedimento del Consiglio di Stato, che il nostro ordinamento è da molto tempo incardinato su un regime di diretta collaborazione tra le associazioni di volontariato e lo Stato, le Regioni e gli Enti Locali per il perseguimento dei relativi fini istituzionali nel campo sociale e della salute. Sin dalla istituzione del nostro sistema sanitario nazionale con la L. n. 833/1978 fu previsto infatti in via di principio che «Le associazioni di volontariato possono concorrere ai fini istituzionali del servizio sanitario nazionale nei modi e nelle forme stabiliti dalla presente legge» (art.1 comma 5); e cioè che «I rapporti fra le unità sanitarie locali e le associazioni del volontariato ai fini del loro concorso alle attività sanitarie pubbliche sono regolati da apposite convenzioni nell ambito della programmazione e della legislazione sanitaria regionale» (art.45 comma 7). Il volontariato ha trovato poi una disciplina organica con la L. n. 266/91 (Legge quadro sul volontariato), che riconosce il valore sociale e la funzione dell attività del volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà e pluralismo (1). Lo strumento giuridico per dare concretezza a questa forma di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e volontariato è rimasto anche nel 1991 quello della convenzione: «lo Stato, le regioni, le province autonome, gli enti locali e gli altri enti pubblici possono stipulare convenzioni con le organizzazioni di volontariato iscritte da almeno sei mesi nei registri di cui all art. 6 e che dimostrino attitudine e capacità operativa» (art. 7 comma 1). Con l importante precisazione che le convenzioni devono «prevedere forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità nonché le modalità di rimborso delle spese» (art. 7 comma 2). Più di recente, con la L. n.328/2000, Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali le associazioni di volontariato sono state chiamate, non soltanto a gestire i servizi ma a co-programmare e co-progettare gli interventi insieme con le pubbliche amministrazioni competenti. Si è altresì previsto che «le regioni... sulla base di un atto di indirizzo e coordinamento del Governi... adottano specifici indirizzi per regolamentare i rapporti tra enti locali e terzo settore, Nota: (1) Il Legislatore ha promosso lo sviluppo del volontariato per favorirne «... l apporto originale per il conseguimento delle finalità di carattere sociale, civile e culturale individuate dallo Stato, dalle regioni,... e dagli enti locali» (art.1 della L. n. 266/1991). 686 Urbanistica e appalti 6/2013

6 con particolare riferimento ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona» (art. 5 comma 3). L atto di indirizzo e coordinamento sui sistemi di affidamento dei servizi alla persona assunto in attuazione della suddetta norma (D.P.C.M. 30 marzo 2001), conferma ancora il favor per l apporto del volontariato, nonché la centralità dello strumento della convenzione (2). È pur vero che il suddetto D.P.C.M. prevede anche che gli affidamenti debbano intervenire «nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza dell azione della pubblica amministrazione e di libera concorrenza tra i privati» privilegiando «le procedure di aggiudicazione ristrette e negoziate» (art. 6 comma 2) (3). Rimane tuttavia il fatto che, accanto al canale della procedura pubblica per i contratti onerosi per la p.a., è sempre rimasta in vita la possibilità di affidamento diretto alle associazioni di volontariato della gestione di servizi in regime di convenzione e con la previsione della rendicontazione delle spese sostenute. In questi termini deve riconoscersi che lo strumento della convenzione, nella ratio della legge, è stato individuato anche per l attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale; trattasi di accordo associativo con cui il soggetto pubblico e il volontariato, nel perseguire le medesime finalità di solidarietà sociale, condividono responsabilità, rischi e risorse. L originaria scelta del Legislatore sembra dunque quella di aver individuato nell affidamento diretto tramite convenzione un canale privilegiato con le associazioni di volontariato, non come forma di elusione della regola dell evidenza pubblica, ma come strumento di collaborazione nell attuazione di interventi che vanno ad integrare servizi più complessi e strutturati, che invece devono invece essere gestiti secondo i consueti canoni della procedura ad evidenza pubblica. Tale opzione, peraltro, è stata anche di recente prevista come regola ordinaria con specifico riferimento alla posizione della Croce Rossa. La Presidenza del Consiglio dei Ministri, infatti, con D.P.C.M. n. 97 del 6 maggio 2005, previa acquisizione di apposito parere del Consiglio di Stato, ha approvato il nuovo statuto dell ente confermando l opzione della convenzione (4). Le leggi regionali via via intervenute sulla materia, inoltre, hanno confermato l impostazione di principio di cui sopra, privilegiando in modo generalizzato il convenzionamento diretto delle associazioni di volontariato. Nella prassi molte convenzioni hanno poi avuto come oggetto attività finalizzate a produrre servizi a beneficio di utenti specifici o della comunità in generale. Il campo d azione privilegiato dalle associazioni di volontariato è stato, comunque, quello dei servizi alla persona, in particolare, dei servizi sociosanitari. La contestazione della Commissione Europea ex art. 226 CE (ora 258TFUE) e il monito della Corte di giustizia UE Ovviamente una siffatta situazione, anche in ragione della diffusione di un uso distorto dello strumento della convenzione, è stata contestata dalla Commissione Europea ai sensi dell art. 226 CE (ora art. 258 TFUE) (5). In tale occasione è stato contestato l accordo quadro concluso dalla Regione Toscana e dalle Aziende Sanitarie della medesima con la Croce Rossa ed altra associazione di volontariato avente ad oggetto l affidamento del servizio di trasposto sanitario. Non essendo soddisfatta della comunicazione pervenuta dallo Stato Italiano, la Commissione ha infatti presentato ricorso alla Corte di giustizia, rite- (2) L art. 3 del D.P.C.M. 30 marzo 2001, dopo aver stabilito in termini generali che «Le regioni e i comuni valorizzano l apporto del volontariato nel sistema di interventi e servizi come espressione organizzata di solidarietà sociale, di auto-aiuto e reciprocità nonché con riferimento ai servizi e alle prestazioni, anche di carattere promozionale, complementari a servizi che richiedono una organizzazione complessa ed altre attività compatibili... con la natura e le finalità del volontariato», aggiunge che «Gli enti pubblici stabiliscono forme di collaborazione con le organizzazioni di volontariato avvalendosi dello strumento della convenzione». (3) Il comma 1 dell art. 6 stabilisce più in generale che «Le Regioni adottano specifici indirizzi per regolamentare i rapporti tra Comuni e soggetti del Terzo Settore nell affidamento dei servizi alla persona di cui alla L. n. 328 del 2000 tenuto conto delle norme nazionali e comunitarie che disciplinano le procedure di affidamento dei servizi da parte della pubblica amministrazione». (4) L art. 3 dello Statuto della Croce Rossa prevede quanto segue: «La Croce rossa italiana può essere incaricata, mediante convenzione, a gestire, con la propria organizzazione, il servizio di pronto soccorso nelle autostrade, nei porti, negli aeroporti dell intero territorio nazionale; può, inoltre, essere incaricata, mediante convenzione, dallo Stato, dalle Regioni e da enti pubblici allo svolgimento di altri compiti purché compatibili con i suoi fini istituzionali, ivi comprese le attività formative». (5) L art. 226 del Trattato istitutivo della Comunità Europa (ora art. 258 TFUE) così recitava: «La Commissione, quando reputi che uno Stato membro abbia mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù del presente trattato, emette un parere motivato al riguardo, dopo aver posto lo Stato in condizioni di presentare le sue osservazioni. Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa può adire la Corte di giustizia». Urbanistica e appalti 6/

7 nendo che i servizi di trasporto sanitario fossero prestati a titolo oneroso e costituissero servizi rientranti nell ambito di applicazione della direttiva 92/ 50; con la ovvia conseguenza che gli stessi avrebbero dovuto essere affidati a mezzo di procedura ad evidenza pubblica. La Corte di giustizia nella sua sentenza del 29 novembre 2007 (causa C-119/06) si è posta «preliminarmente la questione di stabilire se tale accordo quadro presenti le caratteristiche di un appalto pubblico ai sensi dell art. 1, lett. a), della direttiva 92/ 50, cioè se esso sia un contratto a titolo oneroso, stipulato in forma scritta tra un prestatore di servizi e un amministrazione aggiudicatrice» (punto 34). In tale ottica la Corte di giustizia ha disatteso entrambi gli argomenti sviluppati dalla difesa della Repubblica Italiana al fine di sottrarre gli accordi in questione alla regola dell evidenza pubblica ossia, da una parte, la natura non commerciale dei soggetti affidatari e, dall altra, la natura non onerosa degli accordi, implicanti soltanto un rimborso delle spese sostenute. In relazione al primo argomento la Corte di giustizia ha infatti rilevato che «l assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza» (punto 37). Sul secondo argomento infine la Corte di giustizia ha ricordato che «per definire l ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, la Corte ha sancito un interpretazione estensiva della nozione di appalto pubblico che include gli accordi quadro» (punto 43) e che, per altro verso, «il carattere oneroso di un contratto si riferisce alla controprestazione erogata dall autorità pubblica interessata a motivo dell esecuzione delle prestazioni dei servizi che costituiscono oggetto del contratto e delle quali tale autorità sarà la beneficiaria» (punto 47). Sulla base di tali principi la Corte ha poi concluso per la natura onerosa degli accordi considerati posto che «nella fattispecie, se è vero che il lavoro delle persone che effettuano i trasporti sanitari in parola non è retribuito, risulta nondimeno dagli elementi sottoposti alla Corte che i pagamenti previsti dalle pubbliche autorità interessate superano il semplice rimborso delle spese sostenute per fornire i servizi di trasporto sanitario controversi» (punto 48). Rileva poi il fatto che la Corte di giustizia ha in definitiva evitato di disporre una sanzione nei confronti della Repubblica Italiana, ma soltanto in ragione della omessa dimostrazione da parte della Commissione del valore sopra soglia comunitaria degli accordi contestati (6). Le suddette statuizioni della Corte di giustizia e, in particolare, quelle concernenti i criteri di individuazione della natura onerosa o meno dell accordo, sono state di fatto interpretate dagli enti pubblici italiani come una sorta di conferma della legittimità dell opzione, da sempre prevista nel nostro ordinamento, di convenzionamento delle associazioni di volontariato, imponendosi soltanto la necessità che con l affidamento diretto sia previsto il mero rimborso delle spese effettivamente sostenute dall associazione, pena la trasformazione dell accordo in un vero e proprio appalto, come tale assoggettato alla regola dell evidenza pubblica. In quest ottica sembra in effetti essere nato anche l art. 78-ter L.R. Liguria n. 41/2006 (7), esaminato dal Consiglio di Stato nell ordinanza qui in commento, che è stato introdotto ex novo dalla L.R. Liguria n. 57 del 25 novembre 2009 e nel quale la Regione, non a caso, si è preoccupata di vieta- (6) Sul punto cfr. il commento alla sentenza di R. Caranta, Attività pubblica, attività no-profit e disciplina dei contratti pubblici di servizi, in questa Rivista, 2008, 3, 300; vedi anche il commento di A. Albanese, L affidamento di servizi socio-sanitari alle organizzazioni di volontariato e il diritto comunitario: la Corte di Giustizia manda un monito agli enti pubblici italiani, inriv. It. Dir. Pubbl. Comm., 2008, 6, (7) L art. 75-ter della L.R. Liguria n. 41/2006, prevede al comma 2 che «il trasporto sanitario è affidato a soggetti in possesso dei requisiti di cui alla L. 11 agosto 1991, n. 266 (Legge quadro sul volontariato) e alle leggi regionali 28 maggio 1992, n. 15 (Disciplina del volontariato) e successive modifiche ed integrazioni, 5 maggio 1994, n. 24 (Sistema di emergenza sanitaria) e 29 maggio 1995, n. 24 (Disciplina delle autorizzazioni e della vigilanza sull esercizio del trasporto sanitario di infermi e infortunati) e di attrezzature e personale idonei al servizio richiesto, sulla base dei seguenti principi: a) in via prioritaria, è assicurato l affidamento dei servizi del trasporto sanitario a carico del Servizio Sanitario Regionale alle associazioni di volontariato, alla Croce Rossa Italiana ed alle altre istituzioni o enti pubblici autorizzati, al fine di garantire l espletamento del servizio di interesse generale in condizioni di equilibrio economico per il bilancio. I rapporti con la Croce Rossa Italiana e le associazioni di volontariato sono regolati da convenzioni ai sensi dell art. 45 della L. 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del Servizio Sanitario Nazionale); quelli con altre istituzioni o enti pubblici autorizzati, sulla base di protocolli di collaborazione e di reciproche intese; b) l affidamento del trasporto sanitario a soggetti diversi da quelli indicati alla lettera a) è effettuato nel rispetto della normativa vigente in materia di contratti pubblici di servizi e forniture». Il comma 3 dell art. 75- ter precisa inoltre che «Le convenzioni e i protocolli di collaborazione e reciproche intese di cui alla lettera a) del comma 2 prevedono per le associazioni di volontariato, la Croce Rossa Italiana e per le altre istituzioni o enti pubblici autorizzati l esclusiva erogazione di rimborsi delle spese effettivamente sostenute, secondo i criteri stabiliti dalla Giunta regionale sulla base dei principi di economicità, efficienza e non sovracompensazione dei costi sostenuti». 688 Urbanistica e appalti 6/2013

8 re in modo espresso la «sovracompensazione dei costi sostenuti». I presupposti per il rinvio alla Corte di giustizia ai sensi dell art. 267 TFUE: un tema ancora caldo Sempre al fine di meglio comprendere il panorama giuridico in cui si inserisce l ordinanza del Consiglio di Stato qui in commento, sembra anche utile evidenziare che negli ultimi tempi l interpretazione dell obbligo di rimessione sancito dal paragrafo 3 dell art. 267 TFUE a carico degli organi giurisdizionali nazionali di ultima istanza (quale deve ritenersi il Consiglio di Stato) è stata oggetto di una rinnovata discussione. È infatti noto che la Corte di giustizia ha da sempre affermato che l obbligo di rimessione di cui al citato art. 267 sussiste solo in determinati casi e, principalmente, quando rileva una norma dell Unione che lasci particolari margini di interpretazione o quando non vi sia giurisprudenza europea consolidata e in termini (8). Il problema della specificazione della portata vincolante della norma si è tuttavia posto con maggiore evidenza all attenzione della magistratura di ultima istanza allorché, più di recente, la Corte di giustizia ha ribadito che la violazione dell obbligo di cui all art. 267 TFU costituisce causa di responsabilità extracontrattuale degli organi nazionali per violazione di diritto dell Unione (9); con tutti i conseguenti rischi risarcitori dello Stato e, a cascata, secondo i limiti previsti dalle leggi nazionali, dei singoli magistrati che in concreto si sono resi responsabili della violazione. L adempimento dell obbligo di cui all art. 267 TFUE è quindi questione di assoluto rilievo pratico ed è divenuta in questo senso molto sentita dai giudici nazionali, tanto che la VI Sezione del Consiglio di Stato ha di recente chiesto alla stessa Corte di giustizia una articolata serie di chiarimenti addirittura in merito ai presupposti ed alle problematiche concernenti le stesse modalità di rimessione, anche in relazione alla potenziale incidenza, sull obbligo attribuito ai giudici nazionali dall art. 267 TFUE, del principio dispositivo che governa il processo amministrativo italiano, il quale impedisce al Giudice di arrivare a supplire d ufficio alla carenza delle domande delle parti, tra cui quella di rimessione alla Corte di giustizia di una determinata questione pregiudiziale (10). I citati dubbi interpretativi sollevati dal Consiglio di Stato, peraltro, sembrano almeno per il momento congelati alla luce delle indicazioni della Corte di giustizia contenute nel documento pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell Unione Europea del 6 novembre 2012, intitolato Raccomandazioni all attenzione dei giudici nazionali relative alla presentazione di pronuncia pregiudiziale (11). Ad oggi, dunque, in attesa di eventuali ulteriori indicazioni da parte della Corte di giustizia in relazione alla problematica del rapporto tra l art. 267 TFUE e le discipline processuali nazionali, deve ritenersi che il Consiglio di Stato possa liberamente valutare le domande delle parti e, anche in assenza di una precisa individuazione e devoluzione di una questione di pregiudizialità comunitaria quale motivo di gravame, possa formulare alla Corte di giustizia i quesiti nei termini ritenuti rilevanti, ove ravvisi dei dubbi circa l applicabilità al caso di specie della pregressa giurisprudenza comunitaria. (8) Cfr. in particolare Corte Giust. CE, 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit. (9) Si vedano, ad esempio le sentenze 30 settembre 2003, causa C-224/01, Koebler; 13 giugno 2006, causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo; 24 novembre 2011, causa C-379/10, Commissione/Repubblica Italiana. (10) Ci si riferisce all ordinanza 5 marzo 2012, n nella quale la Sezione VI del Consiglio di Stato ha sollevato avanti la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE la problematica del rapporto tra il medesimo art. 267 ed i principi del processo amministrativo italiano formulando i seguenti quesiti: «a) se osti o meno all applicazione dell art. 267, par. 3, TFUE, in relazione all obbligo del giudice di ultima istanza di rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto comunitario sollevata da una parte in causa, la disciplina processuale nazionale che preveda un sistema di preclusioni processuali, quali termini di ricorso, specificità dei motivi, divieto di modifica della domanda in corso di causa, divieto per il giudice di modificare la domanda di parte; b) se osti o meno all applicazione dell art. 267, par. 3, TFUE, in relazione all obbligo del giudice di ultima istanza di rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto comunitario sollevata da una parte in causa, un potere di filtro da parte del giudice nazionale in ordine alla rilevanza della questione e alla valutazione del grado di chiarezza della norma comunitaria; c) se l art. 267, par. 3, TFUE, ove interpretato nel senso di imporre al giudice nazionale di ultima istanza un obbligo incondizionato di rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto comunitario sollevata da una parte in causa, sia o meno coerente con il principio di ragionevole durata del processo, del pari enunciato dal diritto comunitario». (11) La Corte di giustizia nel suddetto documento ha ribadito che «la decisione di adire la Corte in via pregiudiziale spetta unicamente al giudice nazionale, a prescindere dal fatto che le parti del procedimento principale ne abbiano o meno formulato l intenzione» (punto 10), precisando inoltre che «... un giudice avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno è tenuto a sottoporre alla Corte una tale domanda, salvo qualora esista già una giurisprudenza in materia (e il contesto eventualmente nuovo non sollevi alcun dubbio reale circa la possibilità di applicare tale giurisprudenza al caso di specie) o qualora non via sia nessun dubbio quanto alla corretta interpretazione della norma di diritto di cui trattasi» (punto 12). Urbanistica e appalti 6/

9 Il ragionamento del Consiglio di Stato: l avvenuta evoluzione, da un punto di vista soggettivo, della nozione comunitaria di operatore economico Così descritto il panorama giuridico in cui è intervenuto il Consiglio di Stato con l ordinanza in commento, si può ora esaminare quali siano le questioni in concreto rimesse alla Corte di giustizia. A tal fine giova evidenziare che il Consiglio di Stato muove il proprio ragionamento da una ineccepibile ed importante premessa di carattere generale concernente l avvenuta evoluzione da un punto di vista soggettivo della nozione comunitaria di operatore economico, non più limitata al tradizionale concetto di imprenditore, ma estesa anche a soggetti che non perseguono scopo di lucro, che ben possono esercitare attività economica in concorrenza con altri operatori. In questo senso il richiamo fatto dal Consiglio di Stato alla sentenza della Corte di giustizia del 23 dicembre 2009, causa C-305/2008, è chiarissimo ed anticipa di fatto le conclusioni cui si giungerà nell ordinanza qui in esame. Basterà sul punto ricordare che nella sopra indicata decisione la Corte di giustizia aveva escluso che la partecipazione ad una gara di operatori privati sovvenzionati da finanziamenti pubblici (in quel caso si trattava delle università e i relativi istituti di ricerca, ma lo stesso ormai è affermato anche con riguardo alle associazioni di volontariato) potesse di per sé determinare una distorsione della concorrenza (punto 32), rilevando invece in senso inverso che «un interpretazione restrittiva della nozione di operatore economico avrebbe come conseguenza che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base a un preminente scopo di lucro non sarebbero considerati come appalti pubblici, potrebbero essere aggiudicati in modo informale e, in tal modo, sarebbero sottratti alla norme comunitarie in materia di parità di trattamento e di trasparenza, in contrasto con la finalità delle medesime norme» (punto 43) (12). Il richiamo a questi principi comunitari, che sono evidentemente tesi ad impedire che la distinzione tra imprenditori ed enti no profit possa risolversi in una forma di elusione della regola dell evidenza pubblica, ha spinto il Consiglio di Stato a formulare in termini generali, trascendendo quindi l area di incidenza della norma regionale in concreto considerata (art. 75-ter L.R. Liguria n. 41/2006), il dubbio circa «la tenuta di tutte quelle disposizioni di favore, previste nel nostro ordinamento per le associazioni di volontariato (v. ad esempio l art. 7 della L. 11 agosto 1991, n. 266), che presupponevano invece l esatto contrario»; nel senso che «quanto più (si riconosce che) le associazioni di volontariato (più in generale i soggetti no profit) possono oggi partecipare alle gare di appalto in condizioni di apparente parità con gli altri operatori, tanto meno si giustificano oramai le disposizioni di legge che autorizza(vano) la stipula di convenzioni dirette con le amministrazioni pubbliche per lo svolgimento di servizi, al di fuori di un confronto concorrenziale». La tenuta del sistema del convenzionamento diretto è stata quindi incidentalmente messa in dubbio dal Consiglio di Stato in termini generali, in relazione all avvenuto superamento in sede comunitaria della distinzione soggettiva tra imprese ed enti no profit. Non sembra tuttavia propriamente condivisibile il rilievo in tal senso mosso dal Consiglio di Stato sul presupposto che il sistema del doppio binario (gara pubblica e convenzione diretta) «... assicurerebbe comunque un vantaggio anche laddove tali soggetti affrontino i rischi della concorrenza, potendo infatti contare su una sorta di riserva, più o meno sicura, assicurata loro (oltre che da benefici fiscali significativi) dalla quota di convenzioni dirette; riserva che potrebbe, in ipotesi, consentire loro di formulare, in sede di gara, offerte più basse in termini di prezzo, sbaragliando la concorrenza degli altri operatori, proprio perché una parte delle spese e dei costi generali è loro assicurata e rimborsata in altro modo» (punto 5.3 della motivazione). La problematica della compatibilità con il diritto comunitario del sistema del convenzionamento diretto delle associazioni di volontariato, infatti, non sembra nascere dall eventuale partecipazione di queste alle gare pubbliche e dall eventuale posizione di vantaggio derivante dal godimento di benefici fiscali o di forme di sovvenzionamento pubblico, quanto piuttosto nel fatto che l affidamento diretto Nota: (12) In precedenza in senso analogo cfr. anche Corte Giust. CE, 25 ottobre 2001, causa C-475/99, laddove è stato affermato che «nel contesto del diritto della concorrenza la nozione di impresa comprende qualsiasi entità che esercita un attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle modalità del suo finanziamento (v. sentenza 12 settembre 2000, cause riunite C-180/98- C-184/98, Pavlov e a., in Racc. pag. I-6451, punto 74), e che costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell offrire beni o servizi su un determinato mercato» (punto19). 690 Urbanistica e appalti 6/2013

10 a mezzo di convenzione finisce per costituire di per sé una forma di elusione della regola dell evidenza pubblica, stante il superamento della distinzione tra impresa ed ente no profit e, come si dirà più avanti, vista anche la peculiarità della nozione comunitaria di onerosità del contratto. La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, del resto, in aderenza alle indicazioni della Corte di giustizia (13), ha anche di recente (14) confermato che il diritto comunitario consente che possa partecipare a una gara di appalto un soggetto che fruisce di aiuti di Stato, e che in virtù di tali aiuti sia in grado di proporre un offerta più bassa di quella di altri concorrenti, a condizione che si tratti di aiuto di Stato lecito (15); con la ovvia conseguenza che è certamente legittimato a partecipare ad una gara un soggetto che fruisce di finanziamenti pubblici, se lecitamente conseguiti. Questa precisazione è doverosa: mettere in discussione il sistema del convenzionamento diretto delle associazioni di volontariato non può implicare di per sé una critica all eventuale vantaggio di partenza di cui le citate associazioni possono godere in sede di gara in forza dei benefici fiscali o delle sovvenzioni che il nostro ordinamento legittimamente garantisce loro anche in attuazione di valori di rango costituzionale; ed in questo senso non va equivocato il contenuto del punto 5.3 della motivazione dell ordinanza in commento. La individuazione, da un punto di vista oggettivo, della nozione comunitaria di onerosità del contratto Il Consiglio di Stato, peraltro, dopo aver manifestato di dubitare, da un punto di vista soggettivo, della compatibilità del sistema del convenzionamento diretto con la nozione comunitaria di operatore economico, ha quindi spostato la propria attenzione sul profilo oggettivo delle convenzioni impugnate e, in particolare, «sulla effettiva natura della controprestazione in esse prevista» (punto 7 della motivazione). In tale ottica il Supremo Consesso si è posto i problema «se, in linea generale, la previsione del pagamento in favore dell affidatario diretto di somme corrispondenti ai costi fissi e durevoli, diretti o indiretti, sia compatibile con un semplice rimborso o non valga, piuttosto, a qualificare come oneroso l accordo quadro; sì da configurare una vera e propria contropartita dei servizi di trasporto sanitario resi, da ciò conseguendo la necessità del suo affidamento mediante gara e l illegittimità di una normativa nazionale che preveda invece l affidamento diretto» (punto 7.4 della motivazione). Concludendo, quindi, che i principi comunitari di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità non consentono l affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario «laddove il relativo accordo quadro abbia carattere oneroso perché in esso è previsto il rimborso di costi fissi e durevoli nel tempo, propri dell organizzazione di una attività avente i caratteri della imprenditorialità» (punto 7.5 della motivazione). Questa sintetica valutazione che il Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia merita un approfondimento. Va in tal senso rilevato che la tradizionale nozione di onerosità propria dell ordinamento italiano non è esattamente coincidente con quella comunitaria (16). Nel diritto civile italiano, infatti, il contratto è tradizionalmente considerato a titolo oneroso quando alla prestazione principale di una parte corrisponde una prestazione principale a carico dell altra ossia laddove esiste una interdipendenza di vantaggi nell ambito del medesimo contratto (17), che, ove viene meno, mette in crisi l intera impostazione del contratto. All onerosità si contrappone invece la gratuità, che si esprime attraverso la mancanza di corrispettività delle prestazioni, con la specificazione che la previsione di una prestazione secondaria a carico del beneficiario, cioè di un onere o un modo, non toglie il carattere di gratuità dell atto (18), (13) Il riferimento va, in primo luogo, alla già citata sentenza della Corte di Giustizia 23 dicembre 2009, causa C-305/08. (14) Cons. Stato, sez. VI, 23 gennaio 2013, n.387; Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2012, n (15) Oggi peraltro l art. 87, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce espressamente che «La stazione appaltante che accerta che un offerta è anormalmente bassa in quanto l offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l offerente, quest ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l aiuto in questione era stato concesso legalmente». (16) Sull argomento cfr. R. Cippitani, Onerosità e corrispettività: dal diritto nazionale al diritto comunitario, ineuropa e Dir. Priv., 2009, 2, 503. (17) Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, 1987, 466, laddove peraltro l Autore precisa anche che la corrispettività non si identifica tout court con la corrispettività, nel senso che «non basta il dato della esistenza di prestazioni a carico delle due parti per identificare il nesso di corrispettività». Sul punto cfr. anche F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, 2004, 813, il quale rileva che il contratto a titolo oneroso «non è necessariamente a prestazioni corrispettive, non è, cioè, sempre basato sul sinallagma». (18) Cfr. C.M. Bianca, op. cit., 467. Urbanistica e appalti 6/

11 il quale a propria volta non implica l assenza di una utilità economica mediata per chi sopporta il sacrifico (19). Nel diritto comunitario, invece, il contratto a titolo oneroso contemplato nella disciplina sugli appalti pubblici, implica semplicemente che ciascuna parte tragga un vantaggio in corrispondenza della sua prestazione e tale vantaggio non deve per forza consistere in un compenso di natura economica, ben potendo essere costituito da una utilità anche mediata (20). Il diritto comunitario, in questo senso, si preoccupa di evitare che l assenza di un corrispettivo impedisca in toto l applicazione delle direttive europee in tema di appalti. La conferma della maggiore latitudine della nozione comunitaria di onerosità del contratto trova del resto una conferma chiara nella disciplina del contratto di sponsorizzazione contenuta nell art. 26 dello stesso D.Lgs. n.163/2006 e, in particolare, dall ultima parte del primo comma. Infatti, nei contratti di sponsorizzazione «i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e a spese dello sponsor». E proprio per l assenza del requisito dell onerosità, essi non sono soggetti alle disposizione del Codice. Tuttavia, «si applicano i principi del Trattato per la scelta dello sponsor nonché le disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto». Si tratta peraltro di una impostazione nota anche alla pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato (21). La conclusione cui è giunta l ordinanza qui in commento sembra dunque condivisibile alla luce della peculiarità della nozione di onerosità propria del diritto comunitario che, anzi, per come sopra individuata, sembra non lasciare in realtà spazio all affidamento diretto nemmeno nel caso in cui il rimborso spese escluda i costi fissi e durevoli che il Consiglio di Stato ha contestato espressamente nel caso di specie. Le questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di giustizia in relazione all art. 75-ter della L.R. Liguria n. 41/2006: l esito non è scontato Il Consiglio di Stato, una volta manifestata la propria valutazione di non conformità al diritto comunitario delle previsioni contenute nell art. 75-ter della L.R. Liguria, ha rimesso alla Corte di giustizia le seguenti due questioni: 1) «Dica la Corte di giustizia se gli artt. 49, 56, 105 e 106 del TFUE ostano ad una norma interna che prevede che il trasporto sanitario sia affidato in via prioritaria alle associazioni di volontariato, Cro- (19) Cfr. F. Gazzoni, op. cit., 813, il quale precisa che il contratto a titolo gratuito «è sorretto da un interesse economico che non si esprime però e non consegue ad una prestazione dell altro contraente», dovendosi distinguere la gratuità dalla liberalità propria della donazione. In questo senso l Autore evidenzia che il contratto a titolo gratuito «è sempre caratterizzato, e quindi giustificato causalmente, da un interesse patrimoniale anche mediato, purché giuridicamente rilevante, di chi si obbliga o trasferisce, che non si situa quindi a livello di semplice motivo di attribuzione gratuita. Così nel caso di un giovane pianista che si obbliga ad esibirsi gratuitamente per farsi conoscere dal pubblico ovvero nel caso di sponsorizzazione, perché il cd. ritorno pubblicitario se non può di certo costituire una controprestazione, atta a qualificare il contratto come oneroso, ne esclude però il carattere liberale». (20) Interessante è la sentenza della Corte Giust. CE 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti e a., laddove è stato osservato come «il carattere oneroso del contratto si riferisca alla controprestazione erogata dalla pubblica autorità interessata a motivo della realizzazione delle opere che costituiscono oggetto del contratto di cui all art. 1, lett. a), della direttiva e che sono destinate ad entrare nella disponibilità della detta autorità». Sulla stessa linea è anche la sentenza della Corte Giust. CE, 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux e.a., laddove si è affermato che «L onerosità di un contratto si riferisce alla controprestazione erogata all imprenditore a motivo della realizzazione delle opere previste dall amministrazione aggiudicatrice». Interessante è anche l esame della nozione di onerosità che si rinviene nelle conclusioni che, in relazione alla suddetta vertenza, ha depositato l avvocato generale J. Kokott, laddove si legge quanto segue: «Un contratto è considerato essere a titolo oneroso ogni qual volta l amministrazione aggiudicatrice è debitrice di un corrispettivo per le prestazioni erogate dall imprenditore. Conformemente alle finalità della direttiva 93/37, volta ad aprire i mercati e a contribuire alla realizzazione della libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici, la nozione di carattere oneroso va interpretata nel senso ampio del termine. Oltre a comprendere corrispettivi monetari, include anche un qualsivoglia tipo di impegno ad erogare una controprestazione assunto dalla pubblica amministrazione a motivo della realizzazione delle opere, quale può essere, ad esempio, l impegno a stanziare contributi concreti per il finanziamento di un opera, ovvero contributi a copertura di eventuali passività sorte in fase d esecuzione dei lavori». Infine rileva quanto ribadito nella già citata sentenza della Corte Giust. UE, 29 novembre 2007, causa C-119/06, ove si afferma che «il carattere oneroso di un contratto si riferisce alla controprestazione erogata dall autorità pubblica interessata a motivo dell esecuzione delle prestazioni dei servizi che costituiscono oggetto del contratto e delle quali tale autorità sarà la beneficiaria». (21) Si veda in particolare Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 30, in questa Rivista, 2007, 6, 721 con nota di R. Giovagnoli, Obbligo di gara anche per i contratti a titolo gratuito. Nella predetta sentenza il Supremo Consesso rileva che i principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza sono «valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione. Detti principi si appellano vieppiù pertinenti nel caso di specie in cui, pur in assenza di un corrispettivo pecuniario a carico dell ente pubblico, viene in rilievo un utilità contendibile sub specie di vantaggio pubblicitario e di avvicinamento ad una clientela di notevoli dimensioni, che danno la stura ad un ipotesi paradigmatica di rilevanza economica indiretta». 692 Urbanistica e appalti 6/2013

12 ce Rossa Italiana ed alle altre istituzioni o enti pubblici autorizzati, per quanto sulla base di convenzioni che stabiliscano l esclusiva erogazione dei rimborsi delle spese effettivamente sostenute»; 2) «Dica la Corte di giustizia se il diritto dell Unione in materia di appalti pubblici - nel caso in esame, trattandosi di contratti esclusi, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità - osti ad una normativa nazionale che permetta l affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario, dovendo qualificarsi come oneroso un accordo quadro, quale quello qui in contestazione, che preveda il rimborso anche di costi fissi e durevoli nel tempo». Si tratta di quesiti che, se valutati secondo una logica ristretta, potrebbero a prima vista anche apparire scontati nella risposta, tanto da rendere poco comprensibile la ragione che ha spinto il Consiglio di Stato alla loro rimessione alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE, posto che, come si è detto, l obbligo di rimessione viene meno qualora esista già una giurisprudenza in materia (e il contesto eventualmente nuovo non sollevi alcun dubbio reale circa la possibilità di applicare tale giurisprudenza al caso di specie) o qualora non via sia nessun dubbio quanto alla corretta interpretazione della norma di diritto di cui trattasi. In realtà deve riconoscersi che la posizione espressa dal Consiglio di Stato si inserisce in quadro normativo e giurisprudenziale che imponeva la rimessione alla Corte di giustizia. Al di là del fatto, certamente rilevante, che la questione riguardante l art.75-ter della L.R. Liguria n. 41/2006 coinvolge e si ripercuote in termini generali sull intero assetto che il nostro ordinamento riserva alle associazioni di volontariato al fine di coinvolgerle nel perseguimento dei fini istituzionali del servizio sanitario nazionale e, più in generale, di quelli di carattere sociale, civile e culturale, sembra decisiva la circostanza che la esistente giurisprudenza della Corte di Giustizia non è in realtà molto precisa. Infatti, come si è già visto, nel precedente specifico di cui alla sentenza del 29 novembre 2007 (causa C-119/06), la Corte di giustizia, pur criticando il sistema italiano del convenzionamento diretto delle associazioni di volontariato, lo ha fatto esprimendo un concetto ambiguo di onerosità del rapporto e, in particolare, legando lo stesso al superamento del «semplice rimborso delle spese sostenute per fornire i servizi di trasporto sanitario controversi»; concetto che, a contrario, è stato infatti richiamato avanti il Consiglio di Stato proprio dalle amministrazioni appellanti a sostegno della compatibilità con il diritto comunitario della norma regionale incriminata, che in tale ottica si preoccupava di vietare espressamente la «sovracompensazione dei costi sostenuti». La questione merita dunque di trovare un chiarimento, anche perché, pur non essendo stato indicato dal Consiglio di Stato nell ordinanza qui in commento, esiste in passato un altro importante precedente della Corte di giustizia (22) che, proprio in relazione ad una analoga fattispecie, ha affermato in termini piuttosto netti che «gli artt. 52 e 58 del Trattato non ostano a che uno Stato membro consenta ai soli operatori privati che non perseguono fini di lucro di concorrere alla realizzazione del sistema di assistenza sociale con la stipula di convenzioni che danno diritto al rimborso da parte dello Stato dei costi di servizi d assistenza sociale a rilevanza sanitaria» (23). In altri casi ancora (24) la Corte di giustizia sembra invece aver valorizzato il perseguimento di un interesse di carattere generale proprio del servizio di trasporto sanitario svolto da soggetti no profit. Si tratta, dunque, di capire come si rapportino tra loro i vari precedenti specifici della Corte di Giustizia (25), specie in considerazione della evolu- (22) Ci si riferisce alla sentenza della Corte Giust. CE, 17 giugno 1997, causa C-70/95, Sodemare, resa in relazione ad una rimessione fatta dal TAR della Lombardia con ordinanza 2 marzo 1995 in merito all art. 18 della L.R. n. 39/1980, intitolato Convenzioni per le prestazioni socio-assistenziali con enti e organismi privati, che tra i requisiti richiesti prevedeva (comma 3 lett. a) la «assenza di fini di lucro». (23) Sul punto cfr. D. D Alessandro, Sussidiarietà, solidarietà e azione amministrativa, Milano 2004, 164, ove tale pronuncia viene indicata quale possibile viatico per la esenzione dei soggetti non profit dall applicazione delle regole comunitarie. (24) Cfr. Corte Giust. UE, 18 dicembre 2007, causa C-532/03, Commissione /Irlanda, con commento di R. Caranta, Attività pubblica, attività no-profit e disciplina dei contratti pubblici di servizi, cit.; vedi anche la nota di M. Mattalia, Convenzionamento diretto e procedure concorsuali nell affidamento del servizio di trasposto sanitario? in Foro Amm. CdS, 2008, 1976; interessante è anche la sentenza della Corte Giust. CE, 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz. (25) A dimostrazione della non univoca interpretazione della giurisprudenza merita di essere segnalata la sentenza del T.A.R. Toscana 29 giugno 2010, n.2241 (non impugnata in Consiglio di Stato) nella quale si afferma in modo netto quanto segue: «l approvazione dell accordo-quadro dell 11 ottobre 1999, e la successiva stipula dell accordo 30 marzo 2001 fra la ASL n. 1 e le locali associazioni di volontariato, relativo ai trasporti delle salme, sono perfettamente coerenti con il favor manifestato dal legislatore statale e regionale nei confronti delle associazioni di volontariato, ed in particolare di quelle attive nel settore sanitario: nella specie, la scelta discrezionale della Regione, di privilegiare lo strumento del volontariato nello svolgimento di quei trasporti, trova immediato conforto nella legge, giustificandosi, sul (segue) Urbanistica e appalti 6/

13 zione della nozione comunitaria di operatore economico e, per converso, di quella di onerosità del rapporto, la quale, come si è detto, potrebbe a questo punto includere perfino il caso in cui il rimborso spese non contempli nemmeno quote fisse e durevoli. È peraltro innegabile che la visione comunitaria andrebbe valutata anche in rapporto alla forma di Stato sociale, egualitario e solidaristico impressa dalla Costituzione Italiana, che, anche in ragione del principio (comunitario) di sussidiarietà orizzontale di cui all art. 118 comma 4 (26), sembra dare coerenza al sottostante ordinamento italiano laddove individua i soggetti del terzo settore quali partners preferenziali delle pubbliche amministrazioni nella erogazione di servizi aventi fini solidaristici ed etici. Considerazioni conclusive Per tirare le fila del ragionamento fin qui condotto si può concludere che l ordinanza esaminata ha correttamente formulato una nozione estensiva di onerosità dell affidamento secondo quella che è la logica comunitaria, ponendo di conseguenza dei seri dubbi di tenuta dell impostazione tradizionale del nostro ordinamento che prevede da sempre la possibilità per lo Stato e gli Enti Territoriali di procedere all affidamento di alcuni servizi mediante convenzionamento diretto delle associazioni di volontariato senza il previo esperimento di una selezione pubblica, sul presupposto (a questo punto erroneo) che il rimborso delle sole spese effettivamente sostenute ai sensi degli artt. 45 della L. n. 833/1978 e 7 della L. n. 266/1991 renda non remunerativo e, quindi, gratuito l affidamento. Si tratta di un provvedimento di estrema importanza, perché il potenziale effetto - ove la Corte di giustizia confermerà la valutazione espressa del Consiglio di Stato e la natura onerosa anche dell affidamento diretto che preveda il rimborso delle sole spese effettivamente sostenute con esclusione di quelle di natura fissa - sarà quello di aprire alla pubblicità e ad una forma quantomeno attenuata di concorrenza un settore (quello dei servizi alla persona e socio-sanitari svolti da associazioni di volontariato) nel quale sono attivi soggetti tra loro disomogenei e nel quale peraltro la Croce Rossa Italiana è spesso individuata a priori dalle pubbliche Amministrazioni quale interlocutore privilegiato rispetto agli altri operatori del settore. (segue nota 25) piano della buona amministrazione, con gli innegabili risparmi di spesa che una scelta siffatta garantisce, stante il carattere non lucrativo e squisitamente solidaristico dell attività di volontariato. Né la priorità accordata alle associazioni di volontariato si pone in contrasto con i principi dettati dall ordinamento comunitario, con i quali è stata ritenuta compatibile anche una disciplina nazionale che limiti ai soli operatori privati senza fini di lucro la possibilità di concorrere alla realizzazione del sistema di assistenza sociale, attraverso la stipula di convenzioni che danno diritto al rimborso da parte dello Stato dei costi di servizi d assistenza sociale a rilevanza sanitaria (cfr. Corte Giust. CE, 17 giugno 1997, in causa C-70/95)». (26) Sull argomento L. Grimaldi, Il principio di sussidiarietà orizzontale tra ordinamento comunitario ed ordinamento interno, Bari, Urbanistica e appalti 6/2013