contro e con l'intervento di per l annullamento,

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1 N /2012 REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 46 del 2012, proposto da Sigma s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Isabella Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29; contro Provincia di Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall avv. Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 63; e con l'intervento di ad opponendum: DI.A. s.r.l., rappresentata e difesa dall avv. Domenico Colella, con domicilio eletto presso l avv. Mara Caponio in Bari, corso Mazzini, 136/D; Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, rappresentata e difesa dall avv. Maurizio Musci, con domicilio eletto presso l avv. Luigi D Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23; per l annullamento, previa sospensione dell efficacia,

2 - del disciplinare di gara relativo alla «Procedura aperta per l aggiudicazione dell accordo quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani» e di tutti gli atti di gara allegati; - del medesimo disciplinare, anche solo in parte qua, ed in particolare della previsione di cui all art. 3, punto 4, lett. A), terzo trattino, nella parte in cui tra i requisiti di ordine generale richiede, a pena d esclusione, il concomitante possesso delle certificazioni di qualità UNI EN ISO 9001:2008 e UNI EN ISO 22000:2005, nonché nella parte in cui sempre al medesimo punto 4 dell art. 3 richiede il possesso dei requisiti alla data di pubblicazione del bando di gara e non al termine di scadenza per la presentazione delle offerte; - ove occorra del medesimo disciplinare, anche solo in parte qua, ed in particolare della previsione di cui alla lett. C) sull avvalimento nella parte in cui lo si ritiene ammissibile anche con riferimento alla richiesta certificazione di qualità; - dell avviso pubblico del 13 dicembre 2011 con il quale, sul sito web della Provincia BAT, si è comunicata l indizione della suddetta procedura di gara; - della determinazione n. 313 del 13 dicembre 2011, del Settore Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e provveditorato, con la quale è stata indetta la procedura aperta per l aggiudicazione dell accordo quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani; - ed, ove occorra, dei chiarimenti del e del , nonché della determinazione n. 341 del 28 dicembre 2011, del Settore Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e provveditorato, con la quale si è modificato il disciplinare di gara;

3 - dei chiarimenti del nella parte in cui confermano che la previsione dell art. 3, comma 4, lett. A) del disciplinare prevede la necessità che i soggetti partecipanti siano in possesso della certificazione UNI EN ISO 22000:2005; - della nota dell prot. n. 1634, a firma del Dirigente del Settore Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e provveditorato, con la quale in riscontro alle richieste del e del si sono respinte le osservazioni e le contestazioni sollevate dall odierna ricorrente; - di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché non conosciuto dalla ricorrente; e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, anche da responsabilità precontrattuale; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio della Provincia di Barletta Andria Trani; Visto l intervento ad opponendum di DI.A. s.r.l.; Visto l intervento ad opponendum di Matarrese Service Gestione Distributori Automatici; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell udienza pubblica del giorno 30 maggio 2012 per le parti i difensori avv.ti Ignazio Lagrotta, Massimo F. Ingravalle, Domenico Colella e Maurizio Musci; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Con avviso pubblico datato , pubblicato sul sito web della Provincia BAT veniva indetta la procedura aperta di cui alla determinazione n. 313 del per l aggiudicazione dell accordo quadro relativo alla concessione del

4 servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani. L odierna ricorrente Sigma s.r.l. censura in parte qua il disciplinare di gara relativo alla suddetta procedura. Agisce in giudizio al fine di ottenere l annullamento e la riedizione dell intera gara. Chiede, inoltre, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni. Deduce motivi così sinteticamente riassumibili: 1) violazione degli artt. 2, 30, 64, 66 e 70 dlgs n. 163/2006; violazione dell art. 3 della Costituzione; violazione dell art. 24, commi 1 e 2 della Costituzione; violazione dell art. 97, comma 1 della Costituzione; illegittimità derivata; violazione e falsa applicazione del dlgs n. 163/2006; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere; erroneità e difetto dell istruttoria; carenza dei presupposti; irragionevolezza ed illogicità manifesta; violazione del Trattato UE e dei principi di trasparenza ed economicità; violazione del principio di libera concorrenza: la stazione appaltante non avrebbe provveduto ad alcuna pubblicazione ufficiale del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, né in quella europea; il termine per la presentazione delle offerte (fissato dall art. 4 del disciplinare di gara per il 29 dicembre 2011 e successivamente prorogato al 13 gennaio 2012) sarebbe eccessivamente breve, incongruo, lesivo dei diritti di massima partecipazione, di trasparenza, adeguata pubblicità ed in contrasto con norme imperative; il disciplinare di gara al punto 4 dell art. 3 pretende il possesso dei requisiti per l ammissione alla gara alla data della pubblicazione del bando, e non già al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione; 2) violazione e falsa applicazione del dlgs n. 163/2006 ed in particolare degli artt. 30, 46 e 2; violazione dell art. 3 della Costituzione; violazione dell art. 97, comma 1 della Costituzione; illegittimità derivata; eccesso di potere; erroneità e difetto

5 dell istruttoria; carenza dei presupposti; irragionevolezza ed illogicità manifesta; violazione del Trattato UE e dei principi di trasparenza, economicità ed adeguatezza; violazione del principio di libera concorrenza: la necessità del contemporaneo possesso delle certificazioni di qualità UNI EN ISO 9001:2008 ed UNI EN ISO 22000:2005 (così come imposto - a pena di esclusione - dall art. 3, punti 4 e 5 del disciplinare di gara) sarebbe eccessiva ed ingiustificatamente limitativa della concorrenza; il doppio requisito non sarebbe coerente con l oggetto della gara per cui è causa (distribuzione automatica di generi alimentari preconfezionati per la quale è richiesta obbligatoriamente la sola certificazione HACCP); la certificazione 22000:2005 (di cui la ricorrente è priva), standard applicato su base volontaria, non avrebbe alcuna significativa ricaduta sull esecuzione del servizio de quo; detta certificazione, inoltre, non sarebbe - secondo la giurisprudenza amministrativa invocata da Sigma - suscettibile di avvalimento; anche a ritenere ammissibile l avvalimento della certificazione di qualità, sarebbe stato estremamente difficoltoso se non impossibile per la deducente procedere all individuazione di un soggetto cui richiedere l avvalimento della certificazione di qualità ISO 22000:2005 in ragione del brevissimo lasso di tempo concesso per la presentazione delle offerte. Si costituivano l Amministrazione provinciale e gli interventori ad opponendum DI.A. s.r.l e Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, resistendo al gravame. Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dall esame dei profili di inammissibilità (i.e. asserita necessità di procedere all esclusione, ai sensi dell art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006, della ricorrente Sigma, risultando il suo legale rappresentante, Galano Nunzio, indagato per reati di turbativa d asta e di concorso in frode in pubbliche forniture), sollevati dall Amministrazione resistente, profili che peraltro

6 avrebbero potuto al più costituire oggetto di ricorso incidentale da parte delle controinteressate. Preliminarmente, va rilevato che la fattispecie per cui è causa ha ad oggetto una concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 (espressamente richiamato dall art. 1 del disciplinare di gara) sottratta in linea generale alle previsioni normative contenute nel codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 dell art. 30). Tuttavia, ai sensi del comma 3 della disposizione da ultimo citata La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.. A tal riguardo, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n che Anche in sede di svolgimento di gara informale per la concessione dell esercizio in esclusiva in ambito scolastico del servizio di vendita di alimenti e di installazione di distributori all uopo destinati, l art. 30 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone l osservanza dei principi generali stabiliti per l aggiudicazione dei contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.. Anche questo T.A.R., Sez. I in una ipotesi simile (cfr. sentenza n. 315 del 17 febbraio 2009, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. III con decisione n dell 8 luglio 2011), sul presupposto che costituisce concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 e non appalto di servizio l installazione di distributori automatici di generi di ristoro/conforto in una struttura sanitaria, ha evidenziato che per detta procedura di gara, pur non essendo la stessa assoggettata in generale

7 al codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 del citato art. 30), è comunque imposta dal comma 3 l osservanza dei principi comunitari e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi). Il Tribunale Amministrativo Pugliese accoglieva con la menzionata sentenza n. 315/2009 il ricorso di una società (operante nello specifico settore delle distribuzione automatica di beni di consumo) volto a contestare una delibera del Direttore Generale dell A.S.L. impeditiva del confronto concorrenziale tra le imprese del settore per l assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all interno di strutture ospedaliere e quindi ritenuta in contrasto con i principi richiamati dall art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006. Il Consiglio di Stato con la citata decisione n. 4128/2011 ha reputato corretta la configurazione, da parte della sentenza n. 315/2009 del T.A.R. Bari, della assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all interno di strutture ospedaliere alla stregua di una concessione di un servizio pubblico. Pertanto, ritiene questo Collegio che anche l assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all interno di uffici provinciali e di strutture scolastiche debba essere qualificata in termini di concessione di servizio pubblico ai sensi dell art. 30 dlgs n. 163/2006. In tal senso su fattispecie analoga si è espresso T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 6 luglio 2010, n. 2313:

8 «L effettivo oggetto di una procedura di gara per l affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici, indetta da un istituto scolastico, va ricostruito alla luce delle previsioni dettate dalla lex specialis (nella specie, il Tribunale ha ritenuto che la gara avesse ad oggetto non tanto e non solo la concessione in uso, da parte dell istituto, dei locali ove installare i distributori, quanto e soprattutto l assunzione in capo all impresa aggiudicataria di tutti gli oneri e degli obblighi afferenti la gestione del servizio di somministrazione espletato tramite i distributori medesimi, ed ha pertanto qualificato la fattispecie in termini di concessione di servizi, come tale sottoposta - ai sensi dell art. 30 d.lg. n. 163 del alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità).». Da ultimo si è orientato in tal senso questo Tribunale (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 17 aprile 2012, n. 736 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 12 aprile 2012, n. 716). Appare evidente come la gara per cui è causa, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente con il primo motivo di censura, sia stata rispettosa del principio di pubblicità (richiamato dall art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006), dovendosi ritenere idonea la pubblicità sul sito internet. Né può ritenersi fondata la doglianza relativa alla durata eccessivamente breve del termine per la presentazione delle offerte in asserita violazione del termine di cui all art. 70 dlgs n. 163/2006. In primis, va sottolineato che la disposizione in esame non trova diretta applicazione per la procedura de qua in forza della previsione normativa di cui all art. 30, comma 1 dlgs n. 163/2006.

9 Secondariamente, ritiene questo Collegio che, dovendo la stazione appaltante operare secondo canoni di proporzionalità (ex art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006), comunque il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (originariamente fissato per il 29 dicembre 2011 e successivamente prorogato al 13 gennaio 2012) appare idoneo alla corretta e ponderata predisposizione della domanda di partecipazione, tenuto conto della concessa proroga, e comunque non censurabile in sede giurisdizione in quanto trattasi di valutazione discrezionale della stazione appaltante non affetta da vizi macroscopici. Per quanto concerne la censura relativa alla previsione di cui all art. 3, punto 4 del disciplinare di gara (e cioè la necessità del possesso dei requisiti di partecipazione alla data di pubblicazione del bando ), deve rilevarsi come la formulazione di detta clausola costituisca una scelta legittima operata dalla stazione appaltante, specie se si considera che la riconducibilità della fattispecie per cui è causa nell alveo delle concessioni di servizi di cui all art. 30 dlgs n. 163/2006 non implica la rigorosa osservanza delle puntuali disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici, bensì unicamente dei principi fondamentali richiamati dal comma 3 dell art. 30 citato. A tal riguardo (i.e. disciplina delle concessioni di servizi ex art. 30 dlgs n. 163/2006), ha sottolineato Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784, con argomentazioni cui questo Collegio ritiene di aderire, che l operatività di disposizioni, non direttamente richiamate dal citato art. 30 dlgs n. 163/2006, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante. Inoltre, la legittimità di tale scelta (possesso dei requisiti per l ammissione alla gara alla data della pubblicazione del bando, e non già al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione) è confermata dal parere precontenzioso n. 114 del dell Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ( La regola generale in materia di partecipazione alle gare per

10 l aggiudicazione di appalti pubblici è che i requisiti di ammissione devono essere posseduti dai partecipanti alla data di pubblicazione del bando di gara ). Secondo Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2008, n in materia di gare d appalto ed in mancanza di specifiche disposizioni della lex specialis, la regola generale indica nel giorno in cui scade il termine per presentare la domanda di partecipazione alla gara, la data in riferimento alla quale l amministrazione appaltante deve vagliare il possesso dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese concorrenti.. Ne consegue che specifiche clausole della lex specialis di gara (in tal caso presenti: art. 3, punto 4 del disciplinare) possono legittimamente prevedere che i requisiti di partecipazione debbano essere posseduti alla data di pubblicazione del bando. Relativamente alla censura sub 2 dell atto introduttivo, va evidenziato che la richiesta, da parte della lex specialis di gara, del simultaneo possesso della doppia certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 e UNI EN ISO 22000:2005 (la ricorrente in particolare è priva di quest ultima), risulta conforme alla tipologia di servizio in esame e non contrastante con i limiti di logicità e di ragionevolezza. Lo standard di certificazione ISO 9001 è adottato dalle organizzazioni che intendono dimostrare la propria capacità di fornire prodotti/servizi che soddisfino appieno i requisiti del cliente e desiderosi di accrescere la loro soddisfazione. La certificazione ISO 22000, specificamente concepita in materia di sicurezza alimentare (certificazione di cui Sigma - come detto - è carente), impone il controllo sistematico di tutte le organizzazioni della filiera alimentare, dai produttori primari ai distributori finali, in modo da garantire un efficiente gestione dei rischi riguardanti la sicurezza degli alimenti. Pertanto, la richiesta anche di detta certificazione appare perfettamente coerente con l oggetto della gara de qua (cfr. art. 1 del disciplinare di gara: servizio di piccola ristorazione da effettuarsi mediante installazione, manutenzione e rifornimento di

11 distributori automatici di bevande calde, bevande fredde ed alimenti confezionati ; peraltro il titolo del disciplinare ha riguardo alla somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani ). Va, altresì, evidenziato che secondo Cons. Stato, Sez. VI, 9 agosto 2011, n L Amministrazione può introdurre nella lex specialis previsioni atte a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza. Nel bando di gara, l Amministrazione appaltante può quindi autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.. Ne deriva che non è censurabile la scelta della stazione appaltante di imporre il requisito della doppia certificazione di qualità. Inoltre, diversamente da quanto affermato da parte ricorrente, deve ritenersi possibile l avvalimento anche per la certificazione di qualità, possibilità peraltro espressamente contemplata dallo stesso disciplinare di gara (cfr. art. 5 - Busta A Documentazione amministrativa, lett. C). Come rimarcato da Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5496, L istituto dell avvalimento - istituto di derivazione comunitaria - disciplinato dall ordinamento italiano dall art. 49 d.lg. n. 163 del 2006, ha portata generale ed è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare a una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico,

12 finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione s.o.a., avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell attestazione s.o.a. di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo art. 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture; pertanto, in ogni caso, e a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere a una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l ausilio dell avvalimento e la sola condizione è quella di permettere all amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l esecuzione dell appalto.. L avvalimento, costituente ormai istituto di portata generale, consente di superare le difficoltà frapposte dalla interessata al conseguimento della doppia certificazione. Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso. Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia di Barletta Andria Trani, liquidate in complessivi ,00, oltre accessori come per legge. Condanna la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di DI.A. s.r.l., liquidate in complessivi ,00, oltre accessori come per legge. Condanna la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, liquidate in complessivi ,00, oltre accessori come per legge.

13 Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall Autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l intervento dei magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Savio Picone, Primo Referendario Francesco Cocomile, Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/07/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)