1 Il diritto penale e il diritto processuale penale

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1 1 Il diritto processuale penale 1 Il diritto penale e il diritto processuale penale Il diritto penale sostanziale stabilisce quali fatti debbano essere puniti come reati nonché le sanzioni per coloro che li commettono. Gran parte delle norme penali sono contenute nel codice penale del Il diritto processuale penale fissa, invece, le regole del procedimento diretto ad accertare la violazione delle norme penali, il soggetto colpevole e la sanzione da applicare al caso concreto. Più specificatamente il diritto processuale penale è il complesso delle norme di legge che disciplinano le attività dirette all attuazione del diritto penale nel caso concreto (Tonini). Si tende a individuare nel diritto processuale penale i seguenti caratteri peculiari: - strumentalità. La dottrina prevalente tende ad evidenziare il carattere di strumentalità del diritto processuale rispetto al diritto sostanziale. Nel diritto penale questa strumentalità è ancora più accentuata dal momento che la norma penale non può trovare applicazione se non attraverso il processo penale (nulla poena sine judicio). Il processo penale è dunque diretto all applicazione della norma penale sostanziale. Un altra dottrina (Conso, Dalia) attribuisce, invece, un autonomia formale al processo penale, affermando che oggetto del processo penale non è l attuazione del diritto sostanziale bensì della giurisdizione penale, attribuendo così al diritto processuale una funzione pubblicistica autonoma; - formalità. In passato la formalità del processo penale era fortemente radicata, ma nonostante la semplificazione delle forme che ispira il nuovo processo penale, ancora oggi nel procedimento penale è accentuato il rigore delle forme degli atti processuali soprattutto quando sono in gioco diritti e libertà fondamentali. Il rispetto di tali formalità è garantito da una serie di sanzioni quali la nullità, l inutilizzabilità, l inammissibilità e la decadenza (Cap. 9, par 6); - giurisdizionalità. Per giurisdizionalità si intende la potestà decisionale affidata ad un giudice. Nel processo penale il giudice è la Definizione di diritto processuale penale Caratteri del diritto processuale penale 19

2 Parte I I fondamenti del diritto processuale penale figura centrale: a lui spetta di fatto giudicare il comportamento di un proprio simile. A tal fine gli sono attribuiti una serie di poteri che sono più o meno accentuati a seconda che il processo penale si ispiri ad un modello accusatorio o inquisitorio (vedi infra). In ogni caso se anche il suo ruolo riveste un importanza limitata nella fase delle indagini, è nella fase dibattimentale, ossia nel processo vero e proprio, che il giudice diventa soggetto centrale, super partes e terzo rispetto all accusa (di cui pure è titolare un altro magistrato) e alla difesa. 2 I sistemi processuali Il modo in cui uno Stato amministra la giustizia penale è fortemente legato al livello di civiltà raggiunto dal suo popolo (così affermava già nel XVIII il giurista napoletano Mario Pagano). Il sistema processuale adottato è da sempre condizionato dall esigenza di dover contemperare interessi contrapposti: da una parte l interesse pubblicistico alla repressione dei reati, dall altro l interesse del privato a non veder limitata la propria libertà personale. Sistema accusatorio 20 Tradizionalmente si distinguono tre diversi tipi di sistema processuale: - il sistema accusatorio, tipico di ordinamenti sia antichi (come quello greco o romano) che moderni (come quello statunitense), si caratterizza per la parità di posizione tra accusa e difesa davanti al giudice il quale si trova in una posizione super partes. Lo schema del processo può identificarsi con un triangolo ideale che vede al vertice il giudice e alla base accusa e difesa, in posizione contrapposta, con pari facoltà e diritti. Il sistema accusatorio, che è il modello di processo proprio dei regimi politici più garantisti, si basa sul principio dialettico, per il quale la verità si può accertare meglio quanto più le funzioni processuali sono ripartite tra soggetti che hanno interessi antagonisti (Tonini). La separazione delle funzioni processuali si attua, in particolare, con il principio del contraddittorio che è tipico di questo tipo di processo. Nel sistema accusatorio è l accusa che promuove l azione penale (iniziativa di parte) e che deve provare la colpevolezza dell imputato; questo a sua volta deve difendersi mediante la contestazione delle prove della sua innocenza e mediante la produzione di prove

3 Capitolo 1 Il diritto processuale penale a discarico; il giudice, imparziale, partecipa al processo che è essenzialmente pubblico, controllando che questo si svolga nel rispetto della legge. L imputato si presume innocente fino alla sua condanna e la custodia cautelare sussiste soltanto come misura eccezionale. La caratteristica propria del sistema accusatorio è la centralità del dibattimento (l udienza pubblica in cui, nel contraddittorio delle parti, si acquisiscono le prove) e l assenza di prove precostituite al di fuori del dibattimento: le prove vanno, infatti, assunte oralmente dinanzi al giudice; - il sistema inquisitorio, proprio delle forme autoritarie di Stato, si caratterizza per la predominanza del ruolo del giudice che svolge oltre a funzioni di giudizio anche l ufficio dell accusa e, dunque, funzioni di ricerca della prova (cd. giudice inquisitore). Il sistema inquisitorio si basa sul principio di autorità per il quale la verità è tanto meglio accertata quanto più potere è dato al soggetto inquirente (Tonini). L azione penale è esercitata d ufficio dal giudice e per la ricerca delle prove il giudice ha pieni poteri coercitivi. Le prove sono precostituite durante la fase predibattimentale con la conseguenza che prevale la prova scritta e segreta su quella orale e pubblica. Prevalendo l esigenza di tutela sociale, l imputato è sottoposto ad un inquisizione pubblica e si presume colpevole già dal momento in cui è iniziato il procedimento a suo carico. Durante il giudizio vengono sacrificati i diritti di difesa dell imputato (in molti sistemi inquisitori si è spesso fatto ricorso ad un uso legittimo della tortura) mentre la carcerazione preventiva è la regola in quanto è intesa come anticipo della pena; - il sistema misto tende a fondere gli elementi positivi dei due sistemi, al fine di contemperare le due opposte esigenze di tutela della società e di garanzia delle libertà dell imputato. In Italia attualmente è adottato un sistema misto tendenzialmente accusatorio, con prevalenza di caratteri inquisitori nella fase predibattimentale e accusatori nella fase dibattimentale. Sistema inquisitorio Sistema misto 21

4 Parte I I fondamenti del diritto processuale penale I SISTEMI PROCESSUALI A CONFRONTO Sistema accusatorio Sistema inquisitorio Sistema misto Parità tra accusa e difesa Prevalenza dell accusa sulla - Prevalenza dell accusa difesa sulla difesa, nella fase istruttoria, - parità tra accusa e difesa, nella fase dibattimentale Giudice terzo e super partes Giudice inquisitore (p.m. con - Giudice inquisitore, nella (ha solo il compito di con poteri giurisdizionali o fase istruttoria,- giudice giudicare) giudice istruttore) terzo e super partes, nella fase dibattimentale Centralità del dibattimento Centralità della fase istruttoria Centralità del dibattimento Prove scritte e precostitui- Prove orali assunte in Prove orali e assunte in dibattimento te durante la fase istruttoria e dibattimento. Sono ammesse utilizzabili in dibattimento solo in alcuni casi prove scritte precostituite nella fase istruttoria Presunzione di innocenza Presunzione di colpevolezza Presunzione di innocenza dell imputato dell inquisito dell imputato Carcerazione preventiva eccezionale Carcerazione preventiva normalmente ammessa Carcerazione preventiva ammessa 3 L evoluzione del sistema processuale penale italiano Il codice Rocco Il primo codice di procedura penale dello Stato italiano fu promulgato nel 1913: esso proponeva un modello processuale di tipo misto con forti connotazioni accusatorie, riconoscendo ampi diritti all imputato già nella fase istruttoria. Con la salita al potere di Mussolini, fu riformato tutto il sistema penale e nel 1930, insieme al codice penale, vide la luce un nuovo codice di procedura penale, il cd. codice Rocco dal nome del Ministro guardasigilli di allora (R.D. 19 ottobre 1930, n entrato in vigore nel 1931). Pur ispirandosi al sistema misto, il codice Rocco risultò essere più orientato al modello inquisitorio, soprattutto nella fase predibattimentale. 22 Il pubblico ministero, dotato di ampi poteri coercitivi, avviava un istruzione sommaria (di tipo marcatamente inquisitorio) in cui poteva assumere prove e limitare la libertà personale dell imputato come se fosse lui stesso il giudice (nelle preture vi era addirittura spesso l identificazione del pubblico ministero con il giudice del dibattimento).

5 Capitolo 1 Il diritto processuale penale In alternativa, il giudice istruttore procedeva all istruzione formale in cui procedeva alla ricerca delle prove che potevano poi essere utilizzate dal giudice del dibattimento. L imputato, pur godendo di alcune garanzie, non aveva alcun potere nella formazione delle prove. Successivamente alla entrata in vigore della Costituzione repubblicana, il codice Rocco fu più volte modificato dal legislatore: queste novelle tesero a smussare l impostazione fortemente inquisitoria che aveva ispirato il legislatore fascista. Anche la Corte costituzionale intervenne più volte a dichiarare l illegittimità costituzionale di numerosi articoli del codice di procedura penale ormai non più in sintonia con i principi in materia processuale sanciti dalla Costituzione (Cap. 2). Nonostante questi interventi, l esigenza di riformare radicalmente il codice di procedura penale si fece sempre più sentire e numerosi furono i progetti di riforma presentati nelle legislature che si susseguirono dagli anni 60 in poi. Durante gli anni 80, dopo un lungo dibattito tra le forze politiche, ispirato soprattutto dall esigenza di contrastare i fenomeni di terrorismo che da anni tormentavano l Italia, si arrivò all approvazione della legge 16 febbraio 1987, n. 81 che delegava il Governo a disciplinare il nuovo processo penale. Il nuovo codice di procedura penale, cd. codice Vassalli dal nome del Ministro di grazia e giustizia di allora, veniva approvato dal Governo il 22 settembre 1988, per entrare in vigore il 24 ottobre Il nuovo c.p.p. L art. 2 della L. n. 81/1987 elencava dettagliatamente i principi che avrebbero dovuto ispirare il nuovo codice di procedura penale, secondo un modello nettamente accusatorio. In particolare l art. 2 stabiliva che il Governo dovesse attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio, secondo i principi ed i criteri che seguono (se ne riportano solo alcuni dei 105 dettagliati dall articolo): - massima semplificazione nello svolgimento del processo con eliminazione di ogni atto o attività non essenziale; - adozione del metodo orale; - partecipazione dell accusa e della difesa su basi di parità in ogni stato e grado del procedimento; facoltà del pubblico ministero e delle altre parti, dei difensori e della persona offesa di indicare elementi di prova e di presentare memorie in ogni stato e grado del procedimento; obbligo del giudice di provvedere senza ritardo e comunque entro termini prestabiliti sulle richieste formulate in ogni stato e grado del procedimento dal pubblico ministero, dalle altre parti e dai difensori; - previsione di garanzie per la libertà del difensore in ogni stato e grado del procedimento; - obbligo di avvertire immediatamente la persona fermata, o comunque privata della libertà personale, del diritto di nominare un difensore di fiducia; obbligo di comunicare 23

6 Parte I I fondamenti del diritto processuale penale immediatamente l avvenuto arresto al difensore; disciplina delle modalità dell interrogatorio in funzione della sua natura di strumento di difesa; - diritto dell imputato di nominare un difensore; diritto dell imputato di farsi assistere nell interrogatorio dal difensore; diritto dell imputato in stato di custodia cautelare di conferire con il difensore immediatamente; - previsione delle diverse formule di assoluzione o di proscioglimento, statuendo che si ha mancanza di prova anche quando essa è insufficiente o contraddittoria; specificazione, nel dispositivo della sentenza, delle formule di assoluzione o di proscioglimento; obbligo di proscioglimento nel merito, quando ne ricorrano gli estremi, anche in presenza di una causa estintiva del reato; - previsione dell esercizio, nel processo penale, dell azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno cagionato dal reato; - diretta disponibilità della polizia giudiziaria da parte dell autorità giudiziaria; - potere-dovere del pubblico ministero di compiere indagini in funzione dell esercizio dell azione penale e dell accertamento di fatti specifici, ivi compresi gli elementi favorevoli all imputato; - potere del pubblico ministero di presentare l imputato direttamente in giudizio; - immediatezza e concentrazione del dibattimento; - divieto di esercitare le funzioni di giudice del dibattimento per colui che ha svolto nello stesso procedimento, prima di queste, funzioni di pubblico ministero o di giudice; divieto di esercitare le funzioni di giudice in altro grado per il magistrato che ha già preso parte allo stesso procedimento giudicando nel merito o svolgendo funzioni di pubblico ministero; - previsione che le funzioni di pubblico ministero in udienza siano esercitate con piena autonomia; - disciplina della materia della prova in modo idoneo a garantire il diritto del pubblico ministero e delle parti private ad ottenere l ammissione e l acquisizione dei mezzi di prova richiesti, salvi casi manifesti di estraneità ed irrilevanza; - obbligo del segreto su tutti gli atti compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria fino a quando gli stessi non possono essere conosciuti dall imputato; - esame diretto dell imputato, dei testimoni e dei periti da parte del pubblico ministero e dei difensori, con garanzie idonee ad assicurare la lealtà dell esame, la genuinità delle risposte, la pertinenza al giudizio e il rispetto della persona; divieto di arresto in udienza del testimone sospettato di testimonianza falsa o reticente; - potere del pubblico ministero nel dibattimento di procedere alla modifica dell imputazione e di formulare nuove contestazioni inerenti ai fatti oggetto del giudizio; previsione di adeguate garanzie per la difesa. Di fatto da un sistema di ispirazione prettamente accusatoria, il legislatore, per le sopravvenute esigenze di lotta alla criminalità organizzata, è stato successivamente indotto a modificare molte delle norme dell originario codice, accentuandone gli elementi inquisitori. Oggi, dunque, il nostro sistema processuale può definirsi misto con prevalenza degli aspetti accusatori. 24