RELAZIONE AL CONVEGNO NAZIONALE ANUSCA 2008 IN RICCIONE.

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1 RELAZIONE AL CONVEGNO NAZIONALE ANUSCA 2008 IN RICCIONE. IL MATRIMONIO IN ITALIA DI CITTADINI STRANIERI PRIVI DEL PERMESSO DI SOGGIORNO ALLA LUCE DEL DECRETO LEGGE 23 MAGGIO 2008, N.92 CONVERTITO NELLA LEGGE 24 LUGLIO 2008, N.125. Numerosi sono gli interrogativi che gli ufficiali dello stato civile si pongono allorquando nello espletamento del procedimento di pubblicazioni di matrimonio vengono a conoscenza che lo sposo, cittadino straniero, sia privo di permesso di soggiorno. Più specificatamente ci si chiede: a) vi è un obbligo dell ufficiale dello stato civile a segnalare agli Organi di P.S. nel caso di richiesta di pubblicazioni di matrimonio da parte di cittadino/a straniero/a, sprovvisto di permesso di soggiorno, con cittadino/a italiano/a italiano/a? b) all atto della richiesta di pubblicazioni di matrimonio da parte di cittadino straniero, oltre a richiedere la documentazione di rito ( nulla osta), l ufficiale dello stato civile può/deve chiedere il permesso di soggiorno; può/deve verificare se siano stati emessi provvedimenti di espulsione? c) il provvedimento di espulsione è preclusivo per la richiesta di pubblicazione di matrimonio o, se emesso successivamente alla pubblicazione, è preclusivo per la celebrazione del matrimonio? Al riguardo, occorre suddividere la problematica in tre settori. Il primo aspetto riguarda il fatto se l ufficiale dello stato civile debba acquisire tra i vari documenti anche il permesso di soggiorno o se la mancanza del permesso di soggiorno possa ostacolare la pubblicazione o la celebrazione di matrimonio. Il secondo se l ufficiale dello stato civile abbia il dovere giuridico di dare segnalazione, fare rapporto alla Magistratura o dare comunicazione all Autorità di Pubblica Sicurezza. Il terzo è attinente alla possibile rilevanza del provvedimento di espulsione in rapporto alla richiesta di pubblicazione e successivo matrimonio. 1

2 1) Mancanza del permesso di soggiorno e richiesta di pubblicazione di matrimonio. Su questo tema possiamo dire, per consolidata e verificata opinione, che la documentazione che lo sposo straniero ( sia esso extracomunitario che cittadino della U.E.) è tenuto a presentare concerne il nulla osta previsto dall art.116 del c.c 1., dal quale deve risultare, per l appunto, che, giusta le leggi a cui è sottoposto lo straniero, nulla osta al matrimonio. Tale disposizione ben si concilia con la prescrizione di cui all art. 27 della legge n.218/1995, secondo cui la capacità dello straniero in materia matrimoniale è regolata dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. E anche se lo straniero sia tenuto all osservanza delle altre prescrizioni previste dal c.c. agli artt:85- interdizione per infermità di mente-; 86 libertà di stato -; 87 vincoli di parentela, affinità limitatamente ai nn.1,2 e 4 -; 88 delitto-;.89 divieto temporaneo di nuove nozze -, il nulla osta da solo è ritenuto sufficiente atteso che esso ingloba le altre condizioni. Quindi, il permesso di soggiorno non è contemplato, dall intero sistema giuridico, quale elemento indispensabile o presupposto per contrarre matrimonio. Il rifiuto di celebrare matrimonio è consentito per una causa ammessa dall art.117 e seguenti del c.c., articoli che, però, non contemplano la mancanza del permesso di soggiorno. Che il permesso di soggiorno non è considerato dal nostro ordinamento come elemento indispensabile o presupposto per contrarre matrimonio lo si ricava anche dall art.6, comma 2, del D.Lgs del 25 luglio 1998, n.286, contenente il Testo Unico sull immigrazione secondo cui Fatta eccezione per i provvedimenti riguardanti attività sportive e ricreative a carattere temporaneo e per quelli inerenti agli atti di stato civile o all accesso a pubblici servizi, i documenti inerenti al soggiorno di cui all art.5, comma 8, devono essere esibiti agli uffici della Pubblica Amministrazione ai fini del rilascio di licenze, autorizzazioni, iscrizioni ed altri provvedimenti di interesse dello straniero comunque denominati. La chiara disposizione della norma si inquadra nella più vasta cornice dei diritti fondamentali ( come il diritto di libertà matrimoniale, il diritto alla tutela della salute, di cui all art.35, comma 5 del menzionato D.Lgs 1 La Corte Costituzionale, con Ordinanza del 30 gennaio 2003, ha respinto, come infondata, la questione di incostituzionalità totale o parziale dell art.116 del c.c., argomentando, tra l altro, che il nulla osta, del tutto legittimo costituzionalmente, non limita ma facilita l esercizio della libertà matrimoniale. 2

3 n.286/1998) che non possono essere ostacolati dalla mancanza del permesso di soggiorno. Tale mancanza non rappresenta, quindi, una capitis deminutio dello straniero. La capacità di agire dello straniero è, come abbiamo detto, regolata dalla legge dello Stato di appartenenza. Si può, pertanto, concludere su questo aspetto sottolineando che la mancanza del permesso di soggiorno per gli extracomunitari non costituisce impedimento alla pubblicazione e alla celebrazione del matrimonio. 2) Segnalazione alla Autorità Giudiziaria o di Pubblica Sicurezza dello sposo clandestino. Sotto questo profilo il problema si è posto nella sua complessa e diversificata attuazione pratica, in quanto, da un lato, si è sostenuto che in mancanza di chiare indicazioni legislative l ufficiale dello stato civile non solo non avesse l obbligo, ma nemmeno la facoltà di segnalare la situazione di irregolarità alla Autorità di Pubblica Sicurezza. Dall altro lato, si opinava che gli ufficiali dello stato civile che procedevano alle pubblicazioni richieste dai cittadini stranieri in possesso dei relativi nulla osta dovessero informare, per gli adempimenti di competenza, l Autorità di P.S., qualora gli stessi fossero sprovvisti di permesso di soggiorno. 2 Ebbene, oggi le titubanze e le incertezze appaiono dissipate dal momento che gli ufficiali dello stato civile hanno a loro disposizione lo strumento normativo per procedere alla segnalazione. Tale strumento, che pone la parola fine alla diatriba emersa nel recente passato tra le varie correnti dottrinali, è rappresentato dal Decreto legge 23 maggio 2008, n.92, recante Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica, convertito, con modificazioni, nella legge 24 luglio 2008, n.125, il quale è intervenuto, con l art. 6, a sostituire, l art.54 del Testo Unico delle leggi sull Ordinamento degli Enti Locali, di cui al Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n.267. In particolare, è stato aggiunto, al menzionato art.54, il comma 5-bis del seguente tenore: Il Sindaco segnala alle competenti autorità, giudiziaria o di pubblica sicurezza, la condizione irregolare dello straniero o del cittadino appartenente ad uno Stato membro 2 Vedasi : Il Massimario per l Ufficiale dello stato civile, del Ministero dell Interno, Ed. Maggioli, 2005, pag.61. 3

4 dell Unione Europea, per la eventuale adozione di procedimenti di espulsione o di allontanamento dal territorio dello Stato. Un primo punto da evidenziare è che il dovere di segnalazione incombe genericamente sulla figura del Sindaco in ogni settore della sua vasta competenza. Siamo dell avviso che, nel campo dello stato civile, spetti non soltanto al Sindaco, che è ufficiale di stato civile ope legis, ma anche all impiegato delegato dal Sindaco. Un secondo aspetto da chiarire riguarda il fatto che la norma in commento impone il dovere di segnalazione all Autorità giudiziaria o di Pubblica Sicurezza della condizione di irregolarità o clandestinità dello straniero. Secondo il nostro punto di vista va fatta una netta distinzione, in quanto le suddette Autorità non sono alternative. La comunicazione alla Autorità giudiziaria va fatta quando l ufficiale dello stato civile( con riferimento alla ipotesi della richiesta di pubblicazioni di matrimonio) viene a conoscenza, nell esercizio delle sue funzioni, che lo sposo irregolare si sia sottratto ad un ordine di espulsione o di allontanamento, commettendo, per questo comportamento, un reato. Mentre la segnalazione va fatta alla Autorità di Pubblica Sicurezza ( Questura, Commissariato di P.S. che in primis si occupano di immigrazione), quando l ufficiale dello stato civile sia venuto a conoscenza, sempre nell esercizio delle sue funzioni, del solo fatto che lo sposo sia in una posizione irregolare con le norme che disciplinano l ingresso e il soggiorno nel territorio nazionale. La norma in commento, infatti, deve essere messa in correlazione con l art.331 del c.p.p. secondo cui i pubblici ufficiali( e tra essi l ufficiale dello stato civile) che nell esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio, hanno notizia di reato perseguibile di ufficio, devono farne denuncia per iscritto, anche quando non sia individuata la persona alla quale il reato è attribuito.la denuncia è presentata o trasmessa senza ritardo al Pubblico Ministero o a un ufficiale di polizia giudiziaria. Quanto appena accennato è la logica deduzione del fatto che la recente normativa in materia di sicurezza non ha introdotto il reato di 4

5 clandestinità, come fattispecie a se stante ed autonoma. La mancanza dell autorizzazione a soggiornare era ed è un fatto privo di rilevanza penale che dà luogo non alla sanzione penale ma a quella amministrativa dell espulsione o dell allontanamento. Le nuove misure hanno, invece, aumentato le sanzioni penali, non solo per lo straniero extracomunitario, ma anche per il cittadino appartenente ad uno Stato membro della U.E. in caso di trasgressione all ordine di espulsione o di allontanamento, oltre che per reati comuni commessi in uno stato di clandestinità. In sostanza, è rimasta inalterata la previsione di commissione di reati introdotta dalla legge Bossi-Fini del 30 luglio 2002, n.189. Il reato, cioè, si concretizza non per il solo fatto di essere clandestino, ma per il fatto di non aver ottemperato all ordine di espulsione o di allontanamento disposto, a seconda dei casi, dall Autorità giudiziaria, dal Ministro dell Interno, dal Prefetto e dal Questore. Appare evidente che se l ufficiale dello stato civile nell esercizio delle sue funzioni viene a conoscenza del fatto che lo sposo non abbia ottemperato all ordine di espulsione, commettendo il reato penalmente sanzionato dagli artt.235 e 312 del c.p., sia tenuto a fare rapporto al Pubblico Ministero, per l esercizio dell azione penale. Ci si può chiedere: in che modo l ufficiale dello stato civile possa venire a conoscenza della irregolarità dello sposo o peggio ancora della consumazione del reato di mancato ottemperamento all ordine di espulsione dal momento che l ufficiale dello stato civile non è tenuto a chiedere i documenti attinenti al soggiorno? In effetti, è vero che l ufficiale dello stato civile non deve fare accertamenti e indagini sullo status di regolarità di soggiorno o richiedere documenti relativi al soggiorno medesimo, però è pur vero che per il particolare atto che si va a compiere - che prevede accertamenti da parte del pubblico ufficiale sulla identità dello sposo, sulla residenza, sullo stato libero, sulla cittadinanza, ecc.- l ufficiale dello stato civile può venire a conoscenza della posizione irregolare dello straniero e, di conseguenza, scatterà il dovere in capo allo stesso della segnalazione alla Autorità giudiziaria o di Pubblica Sicurezza, a seconda dei casi. Potrà venire a conoscenza anche incidentalmente, o su espressa dichiarazione dell interessato o in altro modo ( ad esempio su segnalazione dei Vigili 5

6 urbani, su presentazione spontanea di un permesso di soggiorno scaduto). Posizione del cittadino Comunitario. Fino ad ora si è parlato del permesso di soggiorno che è collegato alla posizione dello straniero extracomunitario. Adesso analizziamo lo status del cittadino comunitario. Per il passato, il cittadino appartenente ad uno Stato della U.E. per poter soggiornare legalmente doveva essere munito della c.d. carta di soggiorno prevista e disciplinata dal DPR 18 gennaio 2002, n.53. Con l entrata in vigore del D.lgs n.30 del 6 febbraio 2007 la carta di soggiorno è stata soppressa a seguito dell abrogazione del suddetto DPR n.53. Però, è stato imposto allo straniero comunitario in questione il dovere di chiedere, dopo tre mesi dal suo ingresso in Italia, di iscriversi in Anagrafe, a cui segue il rilascio dell attestazione di iscrizione anagrafica e dell attestazione di soggiorno permanente, previa complessa verifica di determinati requisiti accertati dall Ufficio Anagrafe. La mancanza di tale documento è una delle cause di espulsione 3 previste da detto D.lgs n.30. Ora, dal momento che la nuova formulazione dell art.54 del T.U. sugli Enti Locali pone sullo stesso piano la posizione di irregolarità del cittadino straniero ( aggiungiamo extracomunitario) e quella del cittadino appartenente ad uno Stato membro dell Unione Europea, appare evidente che a parità di situazioni corrisponde parità di trattamento. Quindi, la posizione di irregolarità del cittadino comunitario fa scattare il dovere in capo al Sindaco e, per esso all ufficiale dello stato civile, della segnalazione agli organi citati dalla disposizione normativa, alla stessa stregua del cittadino extracomunitario. 3) Il provvedimento di espulsione non è preclusivo alla pubblicazione o alla celebrazione del matrimonio. Il matrimonio potrà essere sempre celebrato, fino a quando lo straniero irregolare non sia tradotto all estero o in carcere; e in quest ultimo caso 3 L espulsione è ordinata dal giudice in caso di condanna alla reclusione secondo le previsioni di cui agli articoli 235 e 312 del c.p., modificati dal D.L. n.92 del 23 maggio 2008, convertito nella legge n.125 del 24 luglio

7 potrà essere celebrato anche fuori della casa comunale, sussistendo la causa dell impedimento giustificato prevista dall art.110 del c.c. Ciò sta a giustificare che il provvedimento di espulsione o il provvedimento restrittivo della libertà personale non sono preclusivi né della richiesta di celebrazione, né della celebrazione del matrimonio. In caso di espulsione, è evidente che il matrimonio non viene celebrato. non certamente perché sussista un impedimento giuridico, ma perché vi è un impedimento di fatto, ossia l assenza materiale del soggetto nubendo sul territorio nazionale, atteso che coercitivamente e legittimamente lo stesso è stato espulso. Se, invece, il provvedimento di espulsione intervenga successivamente al matrimonio, esso non potrebbe influire sull atto già compiuto che resta valido ed efficace. Va segnalata la decisione del Tribunale di Bologna dell 11 sett.2008 che riduce ad un giorno i tempi ordinari previsti per le pubblicazioni di matrimonio tra un cittadino italiano ed una cittadina di nazionalità cubana destinataria di un provvedimento di espulsione che le intimava di lasciare il territorio nazionale entro 15 giorni 4. 4) Proposta di modifica dell art.116 del c.c. La problematica esposta è di viva attualità tale che è all attenzione del legislatore. Infatti, nel disegno di legge Disposizioni in materia di sicurezza pubblica (733) in fase di discussione in Senato è prevista una modifica all art.116 del c.c., nel senso che al primo comma verrebbero aggiunte le seguenti parole: nonché un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano. Qualora la modifica venisse approvata ne deriverebbe che lo straniero sprovvisto di permesso di soggiorno non potrebbe contrarre matrimonio se privo del nulla osta e del titolo attestante la regolarità del soggiorno. RICCIONE, NOVEMBRE DOTT. DONATO BERLOCO 4 Riportata in Lo Stato Civile Italiano, n.11/2008, pag.823 7

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