LE PARI OPPORTUNITÀ DIRITTO VIVENTE IN AMBITO TRIBUTARIO

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1 La Rivista del Consiglio Le pari opportunità LE PARI OPPORTUNITÀ DIRITTO VIVENTE IN AMBITO TRIBUTARIO Le norme tributarie sono notoriamente volte ad attuare la norma prevista dall art. 53 della Costituzione, che detta il principio in base al quale Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. L applicazione del principio richiede spesso una attenta interpretazione delle singole norme; tale attività ermeneutica vede contrapposti il punto di vista del contribuente a quello dell Erario. Se si vuole prescindere dalle situazioni patologiche, che inevitabilmente sfociano nel contenzioso, e volgere invece l attenzione ad una giusta applicazione della normativa, che permetta la nascita di diritto vivente, non si può prescindere dal dialogo con l Amministrazione finanziaria e dalla ricerca comune della migliore applicazione del principio citato e insieme di ogni altro dettato costituzionale che abbia influenza in ambito tributario. È opportuno sinteticamente chiarire che la scrivente intende qui per diritto vivente la ricerca della migliore veste giuridica possibile per una vicenda reale, nel contemporaneo tener conto sia della ratio della norma che della situazione di fatto studiata. Se la norma è vivente nel momento in cui non è più una forma vuota, ma è abitata da una vicenda reale, è necessario ricercare la norma che meglio si adatta al caso. Con ciò non si intende un utilizzo distorto del diritto, quale può essere quello delineato recentemente dalla giurisprudenza tributaria e definito abuso del diritto, che prescinde dalla ratio normativa e va a ricercare l attuazione di intenti ad essa contrari. Si intende, invece, rivestire la fattispecie reale della veste che le è propria, quasi come se la norma fosse un vaso vuoto che assume significato nel momento in cui viene riempito di sostanza. Al giurista appaiono principalmente due vie per raggiungere un simile obiettivo: la scelta e l interpretazione iniziale della norma e l eventuale e successiva conferma da parte della giurisprudenza. Questo è il percorso che è stato attuato a partire dal Convegno sugli studi di settore, tenutosi nel dicembre 2009, organizzato dall Ordine degli Avvocati di Milano e dal suo Comitato Pari Opportunità. 97

2 Le pari opportunità La Rivista del Consiglio Il tema trattato era l applicazione degli Studi di settore, ossia l applicazione di coefficienti prestabiliti per la determinazione presuntiva del reddito imponibile; la presenza del Dott. Luigi Magistro, Direttore della Direzione Centrale Accertamento dell Agenzia delle Entrate, aveva permesso di porre ufficialmente un quesito circa la situazione delle professioniste con figli da zero a tre anni. La risposta al quesito è stata recepita dalla giurisprudenza tributaria: si conferma così felicemente il lavoro di interpretazione svolto dalla scrivente avv. Luciana Tullia Bertoli, nell individuare le tematiche fiscali connesse alle pari opportunità. Si è creato diritto vivente. Ma andiamo con ordine e ripercorriamo le tappe della vicenda, prima di commentare la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Varese n. 159/12/10, del 17 novembre 2010, depositata il 15 dicembre Nel corso del Convegno, il Presidente dell Ordine degli Avvocati di Milano avv. Paolo Giuggioli aveva posto ufficialmente all Agenzia delle Entrate il quesito circa l esonero dall applicazione degli studi di settore per le professioniste madri di figli con età da zero a tre anni, svolgendo le stesse l attività professionali con modalità non normali. È necessario qui richiamare la normativa a supporto dell istanza: l art. 10, comma 4, lettera c), della Legge 8 maggio 1998, n. 146 che prevede l esonero dall applicazione degli studi di settore per i contribuenti che si trovano in un periodo di non normale svolgimento dell attività. Le professioniste con figli di età da zero a tre anni svolgono la propria attività con modalità sicuramente non normali e vivono uno scontro tra il tempo della maternità e il tempo del lavoro. La prassi amministrativa, tuttavia, prevedeva una idonea documentazione a supporto dello svolgimento dell attività con modalità non normali, tale da vincere la presunzione insita negli studi di settore. Difficilmente una professionista ha la documentazione attestante la modalità di svolgimento dell attività in presenza di figlio avente età da zero a tre anni, trattandosi di fattispecie spesso contingenti, improvvise e ripetute, che determinano uno sviamento dalla concentrazione mentale necessaria all attività professionale ed anche una riduzione del tempo a disposizione, in un insieme che porta ad una perdita notevole di visibilità e presenza nel mercato. Da qui la richiesta che nelle prassi amministrative dell Agenzia delle Entrate venisse recepito che, tra le situazioni di non normale svolgimento dell attività, di cui all art.10, comma 4, lettera c), della Legge 8 maggio 1998, n. 146, fosse considerata anche la fattispecie: Libere professioniste madri di figli con età da zero a tre anni. 98

3 La Rivista del Consiglio Le pari opportunità Solo con tale riconoscimento non è più necessaria la documentazione a supporto dello svolgimento dell attività con modalità non normali. È doveroso sottolineare che l esonero dall applicazione degli studi di settore prescinde dall esatta dichiarazione di tutti i corrispettivi conseguiti, al netto delle spese necessarie per il conseguimento del reddito professionale. Nel corso del Convegno, il dott. Magistro aveva recepito il quesito ed aveva espresso nella sua relazione l opportunità di un riconoscimento della particolare fattispecie, rinviando la conferma ufficiale alla successiva Circolare di accompagnamento delle dichiarazioni dei redditi e ne anticipava i contenuti, ritenendo possibile ricondurre tra le situazioni di non normale svolgimento dell attività, di cui all art. 10, comma 4, lettera c), della legge 8 maggio 1998, n. 146, anche la fattispecie relativa alle libere professioniste madri di figli con età da zero a tre anni. Nel n. 2/2010 della Rivista è riportata per esteso la risposta del Direttore della Direzione Centrale Accertamento dell Agenzia delle Entrate. Il successivo 18 giugno 2010, la Circolare 34/E dell Agenzia delle Entrate forniva alcune indicazioni che recepivano le nostre istanze. Si legge, infatti, nella Circolare dell Agenzia Entrate quanto anticipato nel Convegno dal Dott. Magistro e cioè che, pur non prevedendo la normativa vigente l esclusione dall applicazione degli studi di settore per le lavoratrici in gravidanza o puerperio e in generale per i contribuenti con figli minori che necessitano delle cure e dell assistenza, tuttavia già nella circolare 29/E del 18 giugno 2009, con riferimento a specifiche attività, era richiamata l attenzione degli uffici sul considerare con particolare attenzione situazioni di non congruità e/o di non coerenza determinate da questa specifica condizione. Infatti, prosegue la Circolare, la fattispecie in argomento può avere impatti sia in termini di coerenza e normalità che sulla stima dei ricavi e dei compensi. Tanto premesso - conclude sul punto la Circolare - in questa sede si richiamano gli uffici impegnati nelle attività di accertamento a porre la massima attenzione alla situazione in commento, al fine di verificarne gli impatti analizzando con estrema attenzione le specifiche posizioni oggetto di controllo. Già in sede di selezione dei soggetti da sottoporre a controllo sarà cura degli uffici valutare con particolare attenzione la situazione di quei contribuenti che hanno indicato nel campo <<Note aggiuntive>> di GERICO le circostanze in parola. La prassi individuata dall Agenzia delle Entrate rappresenta un pieno successo dell iniziativa portata avanti dall Ordine degli Avvocati di Milano e dal suo Comitato per le Pari Opportunità. La procedura suggerisce alle professioniste rientranti nella fattispecie di com- 99

4 Le pari opportunità La Rivista del Consiglio pilare e allegare alla dichiarazione dei redditi il modulo sui dati rilevanti ai fini degli studi di settore, indicando nelle Note aggiuntive - come specificato nella Circolare 34/E - la circostanza di avere figli di età da zero a tre anni. Ciò al fine di giustificare l eventuale risultato non congruo conseguente all applicazione del software GERICO. Può essere opportuno, inoltre, aggiungere nelle Note la seguente dichiarazione: la sottoscritta rientra nella fattispecie esaminata dalla Circolare n. 34/E del 18 giugno 2010 della Direzione Centrale Accertamento, essendo madre di minore di età inferiore ai tre anni, nato il.... E arriviamo finalmente alla sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Varese. I Giudici varesini hanno esaminato il ricorso presentato da una Collega, avverso un accertamento basato esclusivamente sugli studi di settore, per l anno di imposta Il principale motivo del ricorso si basava sul fatto che all epoca la contribuente era madre di minore di età inferiore ai tre anni e ciò aveva determinato lo svolgimento dell attività professionale con modalità non normali. La Commissione accoglieva il ricorso, motivando che: L Ufficio si è limitato ad eccepire quanto già risultante negli studi di settore presentati, senza approfondire eventuali giustificazioni della situazione professionale della contribuente. In base alla precisa situazione di madre di figli di età da zero a tre anni, i Giudici hanno definito che l anno 2004, per la ricorrente, non poteva considerarsi un periodo di normale attività ai sensi dell art. 10, comma IV lett. C della Legge nr. 146/1998. La sentenza può essere definita storica e formativa di diritto vivente. Luciana Tullia Bertoli avvocato in Milano Componente del Comitato Pari Opportunità dell Ordine degli Avvocati di Milano 100

5 La Rivista del Consiglio Le pari opportunità MATERNITÀ E GENITORIALITÀ Protocollo d Intesa Dopo un lungo e laborioso percorso di redazione ed approvazione, in data 1 giugno 2011 è stato sottoscritto, presso la Presidenza della Corte d Appello di Milano, un Protocollo di intesa a tutela della maternità e della genitorialità nell organizzazione delle attività giudiziarie e dei servizi amministrativi, in relazione all esercizio della professione forense. Tale documento è stato fatto proprio dai vertici degli Uffici Giudiziari della Corte d Appello di Milano (Presidente e Procuratore Generale presso la Corte d Appello), dai vertici di tutti gli Uffici Giudiziari milanesi (Tribunale Ordinario e Procura della Repubblica; Tribunale di Sorveglianza; Tribunale per i minorenni e Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni, Giudice di Pace), dai vertici dell Avvocatura milanese (Consiglio dell Ordine degli Avvocati di Milano e Camera Penale), veicolati dagli organi specifici in materia di pari opportunità presso i rispettivi Uffici, quali, rispettivamente i Comitati per le pari opportunità presso il Consiglio Giudiziario di Milano e presso l Ordine degli Avvocati di Milano. Tale Documento espressamente prevede di tenere conto dello stato di genitorialità del professionista (gravidanza, allattamento o necessità dei figli minori) nell organizzazione delle udienze, favorendo una più accessibile possibilità di giustificato rinvio e di trattazione dell udienza ad orario specifico. Tale sensibile precedenza potrà essere fatta valere anche negli incombenti di cancelleria da parte di chi si trovi in stato di gravidanza o abbia esigenze specifiche legate alla cura ed alla tutela dei figli minori. I firmatari hanno riconosciuto così la centralità del tema della conciliazione tra vita professionale e vita familiare nell organizzazione dell attività degli Uffici Giudiziari e, nell ambito delle rispettive competenze, si sono impegnati concretamente ad assumere iniziative di effettiva tutela dello stato di gravidanza e genitorialità, nel pieno rispetto del principio delle pari opportunità di genere. Ulteriore particolarità, che rende tale Documento davvero pionieristico a livello nazionale, è sicuramente il diffuso ambito territoriale e professionale di applicazione. Infatti, tale Protocollo è da considerarsi in vigore presso tutti gli Uffici Giudiziari di Milano, in un ottica di sistema e di reciproca leale collaborazione tra Magistratura ed Avvocatura. Specifico ed importante ruolo per la redazione e la veicolazione di questo Documento è da riconoscere ai Comitati per le pari opportunità presso l Ordine degli Avvocati di Milano e presso il Consiglio Giudiziario di Milano, che 101

6 Le pari opportunità La Rivista del Consiglio hanno a tutti gli effetti svolto quel ruolo di garanti e promotori delle politiche di genere che la normativa fondativa ha espressamente previsto per questi organismi. È proprio in quest ottica che ci si augura che tale Protocollo, oltre a trovare l adesione di altri Uffici Giudiziari presso il Distretto di Milano e non solo e dei relativi Organismi forensi, rappresenti una vera e propria azione positiva volta a tutelare la maternità e la genitorialità in tutte le sue forme, come la Costituzione espressamente prevede, partendo dalla concretezza della quotidiana attività professionale. Ilaria Li Vigni avvocato in Milano 102