CONVEGNO IGI. IL SUBAPPALTO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA: ovvero VIETATO VIETARE. Roma, 18 ottobre Relazione Claudio Rangone

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1 CONVEGNO IGI IL SUBAPPALTO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA: ovvero VIETATO VIETARE Roma, 18 ottobre 2016 Relazione Claudio Rangone I. Premessa La base normativa dell istituto del subappalto rimane limitata e quasi immutata nelle diverse direttive succedutesi a partire dagli anni 90: soltanto con l emanazione delle direttive oggi vigenti la disciplina si fa più articolata ed organica, pur restando fedele all impostazione iniziale ed anzi avendo inglobato in larga parte le indicazioni sviluppate negli anni dalla giurisprudenza della Corte. Peraltro, all indicata continuità normativa dell istituto corrisponde una giurisprudenza ridotta di numero (una decina complessivamente le sentenza che se ne occupano, anche se solo 3-4 sono quelle veramente significative), ma, come vedremo, molto coerente nelle varie decisioni assunte anche a distanza di tempo e, soprattutto, molto chiara e precisa nell affermare che il subappalto attiene essenzialmente all organizzazione imprenditoriale, per cui l appaltatore deve poter decidere liberamente se eseguire in proprio o tramite terzi, fornendo all ente le adeguate garanzie circa la disponibilità e i requisiti degli eventuali subappaltatori. Dunque, nella visione della Corte, il ruolo del committente risulta essere, con riferimento al subappalto, unicamente quello di soggetto chiamato all accertamento e al controllo, sia nella fase di selezione che di esecuzione, dei requisiti dei subappaltatori indicati per l esecuzione della prestazione, senza possibilità di interferenza negli aspetti organizzativi/gestionali dell appaltatore. II. Il subappalto nella giurisprudenza della Corte e, in particolare, nelle sentenze Siemens Ag-Arge Telekom, Wroclaw-Miasto e nelle Conclusioni dell Avvocato Generale nel procedimento Hörmann Reisen (in corso di definizione) L analisi dell istituto del subappalto, come interpretato dalle decisioni della Corte, non può non basarsi essenzialmente su quanto afferma la stessa Corte: pertanto, riporterò i punti salienti delle varie decisioni della Corte, anche corroborate dalle analisi degli Avvocati Generali, che possono contribuire ad illuminare ulteriormente i concetti. Tali estratti, relativi principalmente, anche se non esclusivamente, ai procedimenti citati, vengono riportati in ordine cronologico, a partire cioè dalle sentenze degli anni 90, e dunque riferite alle direttive 92/50, 93/37 e 89/665, per finire alla D. 18: si arriva così all ultima

2 decisione della Corte, datata metà luglio di quest anno, in cui viene affrontato specificamente il tema dei limiti percentuali posti in via legislativa dalla Polonia e riprodotti in un bando di gara di lavori soggetto alla D. 2004/18. La prima decisione da esaminare è la famosa sentenza Siemens AG (C-314/01) relativa ad un appalto di servizi, in cui la Corte, facendo riferimento alla sentenza Holst Italia del 1999, afferma al punto 42:. la direttiva 92/50, la quale mira a rimuovere gli ostacoli alla libera prestazione dei servizi nell aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, prevede espressamente, all'art. 25, la possibilità per gli offerenti di subappaltare a terzi parti dell appalto. Infatti, secondo la detta disposizione, l amministrazione aggiudicatrice può richiedere all offerente d indicare, nella sua offerta, le parti del detto appalto che egli intende subappaltare. Inoltre, quanto ai criteri di selezione qualitativa, l'art. 32, n. 2, lett. c) e h), della detta direttiva prevede espressamente la possibilità di fornire la prova della capacità tecnica del prestatore di servizi mediante l indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, a prescindere dal fatto che essi facciano o non facciano direttamente capo a tale prestatore di servizi, dei quali si avvarrà per l esecuzione del servizio, oppure mediante l indicazione della quota del contratto che intende eventualmente subappaltare. Al punto successivo la Corte afferma con riferimento alla fase di selezione: 43 una persona non può essere esclusa da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi solo perché intende operare, per eseguire l'appalto, con mezzi che essa non detiene in proprio, ma che appartengono ad uno o più soggetti diversi da essa. Ciò implica che è consentito ad un prestatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi di far valere presso l'autorità aggiudicatrice le capacità di terzi cui intende fare riferimento qualora gli venga aggiudicato l'appalto. Conclude la Corte sul punto che spetta al prestatore che intende fare riferimento alle capacità di soggetti o di imprese ai quali è direttamente o indirettamente legato, al fine di essere ammesso a partecipare ad una procedura di gara d appalto, dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti o imprese che non gli appartengono in proprio e che sono necessari all esecuzione dell appalto. Infine, al punto 45, la Corte dichiara:. un divieto di subappalto per l'esecuzione di parti essenziali dell'appalto non è contrario alla direttiva 92/50, proprio quando l amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente. Detto in modo meno sofisticato, ciò significa che, non solo la prestazione in generale, ma neppure le parti essenziali di essa possono essere vietate al subappalto, se l amministrazione aggiudicatrice ha potuto verificare il possesso dei requisiti richiesti. L Avvocato Generale ci aiuta nel completare l analisi, sgombrando il campo da ogni possibile dubbio quanto al riferimento dell art. 25 alla fase esecutiva, affermando al punto 81, 2ª parte:

3 L art. 25 della direttiva stessa, come risulta dalla sua formulazione, è esplicitamente applicabile alla fase di valutazione e di selezione della procedura di aggiudicazione. Questa disposizione mira ad offrire all ente appaltatore la consapevolezza della capacità dei soggetti interessati, necessaria per una corretta valutazione delle offerte fatte. Non si può far derivare dalla medesima un argomento per un divieto di subappalto nella fase in cui, dopo l aggiudicazione, viene stipulato il contratto di esecuzione con l offerente selezionato. Da un altro punto di vista, cioè con riferimento alla natura di appaltatore e alla libertà organizzativa dell aggiudicatario, la sentenza del 12 luglio 2001 Ordine degli architetti / Comune di Milano afferma al punto 90. Occorre rilevare, a questo proposito, che l'art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 non richiede che il soggetto che conclude un contratto con un'amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita, perché il medesimo possa essere qualificato come imprenditore; è sufficiente che tale soggetto abbia la possibilità di fare eseguire la prestazione di cui trattasi, fornendo le garanzie necessarie a tal fine. E prosegue al punto successivo: l'art. 20 della direttiva stabilisce che «[n]el capitolato d'oneri l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere all'offerente di comunicarle, nella sua offerta, la parte dell'appalto che intende eventualmente subappaltare a terzi». L affermazione della libertà in capo all appaltatore della esecuzione in forma diretta o indiretta è ribadita anche nella sentenza CoNISMa (C-305/08 del 23 dicembre 2009), in cui si dibatte dell ammissibilità ad un appalto di servizi in base alla D. 18 del Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del mare, dove al punto 42 la Corte afferma:.. sia dalla normativa comunitaria sia dalla giurisprudenza della Corte risulta che è ammesso a presentare un offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto,. Analoghi concetti li ritroviamo nella sentenza SWN Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino Causa 94/12 del 20 febbraio 2013 dove si dibatte della unicità o meno delle imprese ausiliarie per categoria ed in cui la Corte ribadisce la propria costante posizione sulla libera scelta dell appaltatore circa la modalità esecutiva nei punti da 32 a 36: 32. Infine, la Corte ha espressamente fatto menzione della facoltà, per un operatore economico, di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi. 33. È pertanto d uopo considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti

4 disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all esecuzione dell appalto. 34. Un interpretazione del genere è conforme all obiettivo dell apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Inoltre, come rilevato dall avvocato generale ai paragrafi 33 e 37 delle sue conclusioni, essa è anche idonea a facilitare l accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando È pur vero che non si può escludere l esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un ipotesi del genere l amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ai sensi dell articolo 44, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all oggetto dell appalto interessato. 36. Tuttavia, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006. Lo stesso concetto, espresso con le stesse parole, lo troviamo nella sentenza OSTAS CELTNIEKS SIA (Lettonia), relativa ad un appalto di lavori (C-234/14 del 14 gennaio 2016), di cui si riporta il punto 38, 2^ parte delle Conclusioni dell Avvocato Generale Wathelet, riferite agli artt. 47, par. 2 e 48, par. 3 della D. 2004/18: Sia dalla normativa dell Unione sia dalla giurisprudenza della Corte risulta che è ammesso a presentare un offerta o a candidarsi ad un appalto pubblico qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati nel bando di gara di tale appalto, si reputi idoneo a garantire l esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto. Si arriva così alla decisiva sentenza della Corte (Terza Sezione) del 14 luglio 2016 ( C-406/14) relativa alla controversia per la costruzione di una tangenziale cofinanziata dall Unione nella Breslavia del sud, Polonia, e precisamente nel Comune di Wroclaw, che riguarda un appalto di lavori soggetto alla D. 18 e che vede contrapposto detto Comune al Ministero delle Infrastrutture per via dell obbligo stabilito nel capitolato d oneri che l aggiudicatario avrebbe dovuto eseguire con le proprie risorse almeno il 25% dei lavori compresi nell appalto. L autorità pubblica polacca competente a verificare il corretto uso dei fondi dell Unione, ha ritenuto che tale clausola costituisse una violazione del principio di concorrenza leale e che pertanto fosse contraria alla direttiva 2004/18/CE. Di conseguenza, tale autorità ha imposto alla Città di Wrocław una rettifica su base forfettaria pari al 5% dell importo dei costi ammissibili sostenuti dai fondi pubblici. Il Comune di Wroclaw ha opposto resistenza e il giudice polacco ha chiesto lumi alla Corte con domanda pregiudiziale. Nella decisione, i giudici affermano con chiarezza, ai punti 32 e 33 della sentenza:

5 32. Come la Corte ha constatato al punto 31 della sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646), con tale articolo la direttiva ammette il ricorso al subappalto, senza indicare limitazioni in proposito. 33. Al contrario, l articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva prevedendo la facoltà per gli offerenti di provare che, facendo affidamento sulle capacità di soggetti terzi, essi soddisfano i livelli minimi di capacità tecniche e professionali stabiliti dall amministrazione aggiudicatrice, a condizione di dimostrare che, qualora l appalto venga loro aggiudicato, disporranno effettivamente delle risorse necessarie per la sua esecuzione, risorse che non appartengono loro personalmente sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto per l esecuzione di un appalto, e ciò, in linea di principio, in modo illimitato. Nonostante la perentorietà delle affermazioni della Corte che già potrebbero apparire sufficienti a fugare ogni dubbio, vale la pena di riportare integralmente il ragionamento della Corte come sviluppato ai successivi punti 34, 35 e 36, in quanto capace di apportare ulteriori dettagli rilevanti: 34. Tuttavia, qualora i documenti dell appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell appalto che essi hanno eventualmente l intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, conformemente all articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18, l amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l esecuzione di parti essenziali dell appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell aggiudicatario (v., in tal senso, sentenza del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C- 314/01, EU:C:2004:159, punto 45). 35. Questa non è tuttavia la portata di una clausola quale quella di cui al procedimento principale, che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe. Sotto tutti tali profili, una clausola del genere risulta incompatibile con la direttiva 2004/18, pertinente nell ambito del procedimento principale. 36. Peraltro, come ha rilevato l avvocato generale al paragrafo 41 delle sue conclusioni, una clausola del genere, anche supponendo che costituisca una condizione di esecuzione dell appalto ai sensi dell articolo 26 della direttiva 2004/18, non può essere ammessa ai sensi di detto articolo, in forza della formulazione stessa di quest ultimo, giacché essa è contraria all articolo 48. paragrafo 3, di tale direttiva, e quindi al diritto dell Unione. Ancora più esplicite le Conclusioni dell Avvocato Generale ai punti 38, 39 e 41, con cui rivolge uno sguardo oltre la D. 18: 38. Il requisito del 25% non riguarda l esecuzione di compiti ben definiti, ma semplicemente una percentuale del valore complessivo dell appalto. Detto requisito non era pertanto tale da consentire all amministrazione aggiudicatrice di garantire l efficace e corretta esecuzione della sostanza di tale appalto. 39. Sebbene il presente procedimento riguardi la direttiva 2004/18, è interessante osservare che lo stesso fondamento logico si ritrova nell articolo 63, paragrafo 2, del suo successore

6 normativo, la direttiva 2014/24. Ai sensi di tale disposizione, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall offerente stesso o, nel caso di un offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento È altrettanto irrilevante che la limitazione al subappalto di cui trattasi costituisca una condizione particolare in merito all esecuzione dell appalto ai sensi dell articolo 26 della direttiva 2004/18. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre tali condizioni particolari solo se queste sono compatibili con il diritto dell Unione. Ciò non si verifica nel caso di specie. Dunque, il dispositivo della sentenza non può che riaffermare lapidariamente che: un amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie. Una conferma ulteriore di questo consolidato indirizzo della Corte giunge anche dalle Conclusioni dell Avvocato Generale Sharpston rese il 28 giugno 2016 nel procedimento ( tuttora in corso) Hörmann Reisen Gmbh contro la Città di Augusta, in Baviera ( Causa C- 292/15), in cui è affermata la legittimità della deroga alle disposizioni liberali della D. 18 sul subappalto secondo le disposizioni del Reg. n. 1370/2007 sui contratti di servizi di trasporto pubblico di passeggeri con autobus o tram non costituenti concessione di servizi. Tale deroga limitata, come la denomina l Avvocato Generale, riguarda la possibilità di affidamento a operatori di servizi pubblici, dato che l art. 5 del citato Regolamento prevede l obbligo di svolgere direttamente una parte importante del servizio. A giustificazione di tale eccezione, l Avvocato Generale riporta (punto 46) l interpretazione dalla genesi legislativa del regolamento n. 1370/2007 che proviene da un emendamento presentato dal Parlamento europeo durante la seconda lettura nell iter legislativo da parte della Commissione del Parlamento europeo per i trasporti e il turismo che lo ha giustificato nei seguenti termini: «Quando la predisposizione di veicoli e personale ricade unicamente su imprese subappaltatrici che possono a loro volta ricorrere ad altre imprese subappaltatrici, vi è il rischio di ripercussioni negative sugli standard sociali o di qualità vigenti. Questo fenomeno può essere contrastato solo stabilendo che, qualora l impresa cui è affidata l esecuzione di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri ricorra al subappalto, essa sia comunque tenuta a fornire direttamente la parte preponderante del servizio». L Avvocato Generale conclude affermando la legittimità del previsto limite del 25% del subappalto in quanto il caso di cui al procedimento vede sì l aggiudicazione in base alla D. 18, ma con la sottoposizione alla disciplina speciale del Regolamento citato quanto al subappalto, e solo in ragione di ciò tale limitazione appare legittima. In altre parole, la limitazione del subappalto trova legittimazione solo in un ambito di applicazione limitato alla disciplina in deroga, prevista specificamente per gli appalti di servizio di trasporto passeggeri su autobus e tram.

7 III. Conclusioni Da quanto sopra evidenziato, risulta chiaramente delineata la visione della Corte in materia di subappalto: infatti, la Corte afferma esplicitamente che il ricorso al subappalto per eseguire la prestazione ricade nella competenza esclusiva dell appaltatore e non può subire divieti o limiti (quali/quantitativi) imposti all appaltatore in qualsiasi modo, per via legislativa e/o in base al capitolato o al bando, che non siano determinati 1) dall impossibilità per l ente di verificare i requisiti degli eventuali subappaltatori delle sole parti essenziali dell appalto; 2) da una specifica deroga normativa dell Unione, come previsto per gli appalti di servizio di trasporto passeggeri con autobus. Avviandomi alla conclusione, si può osservare in chiave comparata che l indirizzo consolidato della Corte ha ormai prodotto un significativo allineamento della legislazione degli Stati membri, dato che, con riferimento alle leggi nazionali di recepimento della D. 18, oltre alla Polonia di cui si è detto, soltanto la Spagna ( che, come noto, non ha ancora recepito le nuove direttive) mantiene il limite percentuale del 60% nella legge di recepimento della D.18. Inoltre, nessuno dei tre Stati membri (e cioè Francia, Germania e Regno Unito, oltre all Italia), che hanno notificato in modo integrale le misure di recepimento delle nuove direttive, ha previsto alcuna misura limitativa di tipo quali/quantitativo per il subappalto. Ora, la chiarezza di indirizzo della giurisprudenza della Corte circa la contrarietà al diritto dell Unione di ogni tipo di vincoli o divieti generali al subappalto, apre per l Italia un interrogativo di fondo circa la legittimità dell art. 105, 2^comma del Codice 50. Infatti, la primazia del diritto dell Unione, affermata a partire dalla sentenza Costa contro Enel del 1964, porta con sé il principio della disapplicazione della norma interna contrastante con la norma dell Unione: addirittura, la disapplicazione è prevista obbligatoria quando il contrasto risulti da una disposizione chiara, precisa e incondizionata ( famosa sentenza Simmenthal del 1978). Al proposito, mi pare difficile poter dubitare del palese contrasto con il diritto dell Unione del citato comma dell articolo 105 del nostro Codice alla luce della interpretazione consolidata e precisa della Corte circa l illegittimità di un limite percentuale generale di ricorso al subappalto.