15/03/ Sentenza 1 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana. (Sezione Prima) SENTENZA

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1 15/03/ Sentenza 1 N /2012 REG.PROV.COLL. N /2011 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1873 del 2011, proposto da: Henry Santini, rappresentato e difeso dall'avv. Carmen Senese, con domicilio eletto presso lo studio dell avv. Sabrina Del Fio in Firenze, via Cherubini 13; contro Comando Legione Carabinieri Toscana e Ministero della Difesa, rappresentati e difesi dall'avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4; per l'annullamento, previa sospensione dell efficacia, del provvedimento prot. n. 47/548-7/2011, emesso in data 17/08/2011, con il quale il Comando Legione Carabinieri Toscana ha negato all'appuntato scelto Henry Santini la concessione dei periodi di riposo di cui all'art. 40

2 lett. c. del decreto legislativo n. 151/2001, nonché di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il parere della Direzione Generale del personale militare - Il Reparto, ivi richiamato; e per l'accertamento del diritto dell'appuntato scelto Santini alla concessione dei periodi di riposo giornalieri di cui sopra, con relativo trattamento economico, sino al compimento di un anno di vita del figlio. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Legione Carabinieri Toscana e del Ministero della Difesa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con ricorso notificato il 5 e depositato il 21 ottobre 2011, l appuntato scelto dei Carabinieri Henry Santini, in servizio presso la Compagnia di Figline Valdarno, proponeva impugnazione avverso il provvedimento del 17 agosto 2011, in epigrafe, mediante il quale il Comando Legione Carabinieri Toscana gli aveva negato la concessione dei riposi giornalieri riconosciuti al padre lavoratore, per il primo anno di vita dei figli, dall art. 40 co. 1 lett. c) del D.Lgs. n. 151/2001. Il ricorrente, affidate le proprie doglianze ad un unico motivo in diritto, intimava dinanzi a questo tribunale il Comando unitamente al Ministero della difesa e concludeva per l annullamento dell atto impugnato, con contestuale richiesta di misure cautelari provvisorie e collegiali.

3 L istanza cautelare, accolta in via interinale con decreto del 21 ottobre 2011, era confermata dal collegio in esito alla camera di consiglio del 9 novembre 2011, in occasione della quale si costituivano in giudizio le amministrazioni intimate. Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 1 febbraio DIRITTO Henry Santini, appuntato scelto dei Carabinieri di stanza presso la Compagnia di Figline Valdarno, impugna il diniego di concessione dei riposi giornalieri da lui richiesti, per il primo anno di vita del figlio Andrea, a norma dell art. 40 co. 1 lett. c) del D.Lgs. n. 151/2001, che riconosce al padre lavoratore il diritto a fruire dei riposi previsti per la madre lavoratrice nel caso in cui quest ultima non sia dipendente. Il provvedimento impugnato fonda la propria motivazione sul rilievo della non estendibilità della fattispecie legale all ipotesi, che qui ricorre, di madre casalinga e non affetta da infermità grave. Con l unico motivo di gravame, rubricato Violazione e falsa applicazione degli artt. 39 e 40 del D.Lgs. n. 151/2001. Violazione per errata interpretazione dell art. 40 D.Lgs. n. 151/2001. Violazione dei principi desumibili dall art. 31 della Costituzione, il Santini contesta la legittimità del diniego, invocando l indirizzo giurisprudenziale che assimila la madre casalinga alla madre lavoratrice non dipendente ai fini della concedibilità al padre dei riposi giornalieri previsti dalla legge per il primo anno di vita del figlio. Il gravame è fondato nei limiti di seguito precisati. L art. 40 del D.Lgs. n. 151/2001 prevede che i riposi giornalieri che il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del figlio, sono riconosciuti al padre lavoratore nel caso in cui per quanto qui interessa la madre non sia lavoratrice dipendente. Alcune pronunce del giudice amministrativo hanno ritenuto, in effetti, che nella nozione di madre lavoratrice

4 non dipendente debba farsi rientrare anche la figura della madre lavoratrice casalinga, secondo una prospettiva che mutuando la ricostruzione, invalsa in altri settori dell ordinamento, del lavoro domestico come prestazione lavorativa in senso proprio tende a valorizzare la ratio della norma, attuativa delle finalità enunciate dall art. 31 Cost. e in concreto volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato (così Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4293). Vero è che, con altrettanta autorevolezza, la possibilità di equiparare la figura della casalinga a quella di ogni altra lavoratrice non dipendente, ai fini dell attribuzione al padre del beneficio in questione, è stata esclusa sulla scorta di un esegesi che, dall art. 40 D.Lgs. n. 151/2001 cit., ricava il principio dell alternatività fra i genitori nell accudimento giornaliero al figlio nel primo anno di vita, e indica quale presupposto necessario della fruizione dei permessi da parte del padre la circostanza che la madre non possa o non voglia fruirne. In questa prospettiva, non vi sarebbe differenza fra la madre casalinga, permanentemente dedita al lavoro domestico, e la madre lavoratrice dipendente dedita a tale attività solo in via temporanea e contingente, per essere stata esonerata dall obbligo della prestazione lavorativa; né avrebbe senso distinguere fra attività di cura del minore, cui i riposi giornalieri sono dichiaratamente finalizzati, ed altre incombenze domestiche, dovendosi reputare che l autonomia di gestione del tempo di attività nell ambito familiare consenta alla madre casalinga di dedicare l equivalente delle due ore di riposo giornaliero alle cure parentali (cfr. Cons. Stato, sez. I, parere 22 ottobre 2009, n. 2732). A ben vedere, l opinione più restrittiva, una volta ravvisata nella presenza quotidiana di almeno uno dei genitori lavoratori (il padre in subordine alla madre), la garanzia che il sistema appresta al figlio nel primo anno di età, con riferimento

5 alla madre casalinga si avvale di una sorta di presunzione, quella secondo cui la libera gestione del tempo quotidiano di lavoro domestico consentirebbe sempre e comunque alla donna di organizzarsi per accudire il figlio, impedendo il verificarsi del presupposto per la surroga del padre nella fruizione dei permessi giornalieri. Ma se così è, un punto di mediazione fra i due indirizzi può essere individuato nel reputare tale presunzione aperta alla prova contraria ogniqualvolta, in concreto, la madre, pur attendendo all attività di lavoro domestico, per qualche ragione non abbia la libertà di dedicarsi anche al figlio: l abbandono di prese di posizione dogmatiche appare, del resto, l atteggiamento più idoneo ad assicurare, caso per caso, il corretto bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, vale a dire il diritto-dovere di entrambi i coniugi di assistere i figli, in funzione di protezione dei minori e di promozione della famiglia, e le specifiche esigenze del datore di lavoro, la cui rilevanza sociale non può essere disconosciuta. Nella specie, è documentato e non contestato da parte delle Amministrazioni resistenti - che la compagna del ricorrente Santini abbia sofferto di depressione post partum con manifestazioni di disinteresse per il figlio e di inadeguatezza al ruolo materno, patologia che, evidentemente, non ne menoma la capacità di lavoro, ma, anche senza assurgere al rango della grave infermità di cui alla lettera d) del più volte citato art. 40, impedisce ogni possibilità di autonoma organizzazione del lavoro domestico in funzione dell assistenza al figlio. Ne risulta, perciò, pienamente legittimata la fruizione dei riposi giornalieri da parte del padre, a maggior ragione ove si abbia riguardo alla soddisfazione dei bisogni affettivi e relazionali, ed al sereno sviluppo della personalità del bambino, cui i riposi stessi sono finalizzati (cfr. Corte cost., 1 aprile 2003, n. 104). In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M.

6 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l effetto annulla il provvedimento impugnato. Condanna le amministrazioni resistenti alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati: Paolo Buonvino, Presidente Carlo Testori, Consigliere Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/03/2012

7 AL COMANDO LEGIONE - UFFICIO PERSONALE- DI R O M A Il sottoscritto in SP (a) matr., effettivo nel fare presente che la propria moglie/compagna (nata a il ) ha partorito in data, CHIEDE di poter fruire ai sensi dell art. 40 del decreto legislativo , n. 151, dei riposi giornalieri per allattamento ( sesta sezione del Consiglio di Stato, n del 9 settembre 2008; Corte di cassazione, sez. III, n del 20 ottobre 2005), a far data dal, per il figlio, nato a ( ) il. A tal fine allega: certificato di nascita del figlio ; dichiarazione, resa ai sensi dell art. 47 del DPR , n. 445, che il coniuge nello stesso periodo e per il medesimo motivo non è lavoratrice dipendente e che non usufruisce del permesso di allattamento; Data 01/01/2013 Firma

8 DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DELL ATTO DI NOTORIETA (Art.47 D.P.R. 28 dicembre 2000, n.445) La sottoscritta, nata a ( ) il, residente ; consapevole delle sanzioni penali richiamate dall art.76 del d.p.r n.445, in caso di dichiarazioni mendaci e di formazione o uso di atti falsi DICHIARA (indicare gli stati, qualità personali o fatti necessari ai fini dell'autorizzazione richiesta ed autocertificabili ai sensi dell art.47 D.P.R. 445/2000) 1) Di essere la madre di, nato a Roma il ; 2) Di non essere lavoratrice dipendente in quanto in attesa di occupazione; 3) Di non usufruire dei permessi per allattamento. Roma, lì 01/01/2013 Il dichiarante.. Ai sensi dell art.38 del D.P.R. del , n.445 la dichiarazione è sottoscritta dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritta e presentata all'ufficio competente, unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. E' ammessa la presentazione anche via fax, per via telematica o a mezzo posta. Articolo 47 del D.P.R , n.445 Dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà 1. L'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all'articolo La dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. 3. Fatte salve le eccezioni espressamente previste per legge, nei rapporti con la pubblica amministrazione e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nell'articolo 46 sono comprovati dall'interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà. 4. Salvo il caso in cui la legge preveda espressamente che la denuncia all'autorità di Polizia Giudiziaria è presupposto necessario per attivare il procedimento amministrativo di rilascio del duplicato di documenti di riconoscimento o comunque attestanti stati e qualità personali dell'interessato, lo smarrimento dei documenti medesimi è comprovato da chi ne richiede il duplicato mediante dichiarazione sostitutiva.