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1 N /2012REG.PROV.COLL. N /2005 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2233 del 2005, proposto da: Soc. San Michele Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; contro Comune di Fiesole, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso Raniero Bosca in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; per la riforma della sentenza del T.A.R. della TOSCANA Sede di FIRENZE - SEZIONE III n /2005, resa tra le parti, concernente PARERE PREVENTIVO NEGATIVO PER REALIZZAZIONE DI UN'AUTORIMESSA E RICHIESTA DI RISARCIMENTO DEL DANNO. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2012 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Stancanelli e Fausto Falorni; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 1

2 FATTO Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era stato chiesto dalla odierna appellante s.r.l. San Michele Immobiliare l annullamento del parere negativo del Comune di Fiesole del in ordine ad un istanza preventiva relativa alla realizzabilità, ai sensi della legge n. 122/89, di un autorimessa interrata al di sotto del resede pertinenziale di un fabbricato di proprietà della medesima originaria ricorrente, posto nel centro storico di Fiesole e dell art. 35 del regolamento urbanistico comunale, ai sensi del quale, per gli immobili appartenenti alla classe II in tessuto storico, l intervento E15 (autorimessa pertinenziale interrata art. 21 del regolamento) era ammesso solo in caso di inaccessibilità delle superfici esterne, (inaccessibilità definita dall art. 21 come mancanza o impossibilità di realizzare un accesso carrabile all area di pertinenza dell edificio). Erano state prospettate le censure di violazione di legge ed eccesso di potere. Con successivi motivi aggiunti era stato chiesto (unitamente al risarcimento del danno, già richiesto nel mezzo introduttivo) l annullamento del provvedimento dirigenziale del , di rigetto dell autorizzazione paesaggistica comunale; del provvedimento dirigenziale del , di rigetto della domanda di rilascio di concessione edilizia per la realizzazione del parcheggio interrato, presentata il ; del parere sfavorevole n. 18/2003 del Collegio per le funzioni amministrative riguardanti la protezione delle bellezze naturali; d) degli artt. 16, comma 3, 21, comma 1, punto E15, e 35 del regolamento urbanistico. Erano state all uopo riproposte le censure già contenute nel mezzo introduttivo, integrate da ulteriori ipotesi di violazione di legge ed eccesso di potere. Il punto nodale della impugnazione riposava nella controversa realizzabilità di un autorimessa interrata al di sotto del resede pertinenziale di un fabbricato sito nel centro storico del Comune di Fiesole, su cui il Responsabile dell ufficio dell ente locale aveva dato un parere preventivo negativo, nel presupposto che, ai sensi dell art. 35 del regolamento urbanistico, l intervento interrato in quella zona era possibile solo in caso di inaccessibilità delle superfici esterne. L inaccessibilità era definita dall art. 21, punto e15, quale mancanza e impossibilità di realizzazione di un accesso carrabile all area di pertinenza dell edificio, che nella specie, ad avviso del Comune, non ricorreva, poiché il complesso immobiliare risultava servito da spazi di parcheggio scoperti e coperti e da passo carrabile che dà accesso ad un area che può essere adeguata ad ulteriore spazio di parcheggio in superficie. Il primo giudice, dichiarata l inammissibilità del mezzo introduttivo, in quanto teso ad avversare un mero parere endoprocedimentale, e disattesa l eccezione di improcedibilità 2

3 dei motivi aggiunti (non rilevando in proposito la dedotta circostanza che l appellante Società nel corso del 2004 aveva presentato una nuova pratica edilizia), ha partitamente esaminato le censure del secondo atto e le ha respinte. Quanto al primo motivo, stante il tenore dell art. 9 della legge n. 122/1989 (che consentiva la realizzazione di autorimesse anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti ), era inesatto affermare che non potesse essere opposta dal Comune l incompatibilità dell intervento con la normativa urbanistica locale; del pari inaccoglibile era la tesi secondo cui l art. 9 richiamato, e quindi la deroga ivi prevista, non fosse applicabile soltanto quando non esisteva un area pertinenziale scoperta (perché l art. 17, comma 90, della legge n. 127/1997 aveva disposto che i parcheggi -in deroga- potevano essere realizzati anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, il che dimostrava che i parcheggi potessero essere realizzati sottoterra, sia che ci fosse stato, sia che non si fosse riscontrato un resede libero di pertinenza). L inaccoglibilità delle dette censure doveva affermarsi alla stregua di quanto rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 459/1989, secondo cui il citato.art. 9, nel consentire deroghe alla disciplina urbanistica comunale vigente, faceva espressamente salvi i vincoli paesaggistici e ambientali e prevedeva che i relativi poteri amministrativi fossero esercitati motivatamente e che il tenore letterale della norma non poteva indurre a ritenere che fossero fatti salvi solo i vincoli paesaggistici e ambientali (con una conseguente soppressione di ogni altro vincolo urbanistico-edilizio), perché la mancata menzione degli altri vincoli sta solo a significare che in ordine ad essi il silenziorifiuto si forma non con il solo trascorrere di un termine, bensì secondo la regola generale della presentazione dell istanza e della successiva notifica della diffida a provvedere.. Posto che la disciplina in parola era diretta a sovvenire alla necessità impellente, non altrimenti perseguibile, di dotare di parcheggi gli edifici esistenti che ne fossero privi, doveva evidenziarsi che il Comune di Fiesole, all art. 17 del regolamento urbanistico classificava, quali edifici di interesse storico-artistico, quelli di impianto preottocentesco e ottocentesco, scarsamente o coerentemente trasformati, che rappresentavano la principale connotazione del tessuto urbano di Fiesole. Essi erano considerati, unitamente alle loro pertinenze, invarianti di cui al piano strutturale, meritevoli di particolare tutela, secondo la disciplina degli artt. 5 e 24 della legge regionale n. 5/95 e degli artt. 2, 12 e 14 del piano strutturale. Posto che l immobile di pertinenza dell appellante ricadeva in detta categoria, ne discendeva l affermazione per cui la disciplina comunale era diretta ad evitare gli interventi edilizi che non fossero strettamente indispensabili (e comportanti scavi e movimento terra e alterazione del preesistente stato dei luoghi per gli immobili sottoposti a particolare tutela). La indispensabilità in particolare non poteva ravvisarsi quando, per la realizzazione dei parcheggi, vi era un area pertinenziale scoperta accessibile per la collocazione dei 3

4 veicoli: in altre parole, soltanto ove non esistessero altre possibilità era consentita la realizzazione di parcheggi interrati negli immobili particolarmente tutelati. La legislazione statale aveva carattere straordinario, ma non impediva ad una normativa locale (regionale e comunale) di fissare limiti non irragionevoli ad un applicazione estensiva della stessa disposizione statale. Tra questi limiti trovava una sua giustificazione anche quello di permettere i garages interrati solo al fine del raggiungimento dello standard di parcheggio fissato dall art. 2, comma 2, della legge n. 122/89, sia pure per le nuove costruzioni: la circostanza che la normativa locale utilizzasse un criterio (pur dettato dalla legge statale per altra ipotesi) non poteva configurare alcuna illegittimità quando come nel caso di specie - quel criterio rispondeva alle specifiche esigenze del territorio comunale. Tali considerazioni imponevano, ad avviso del Tribunale amministrativo, anche la reiezione del secondo motivo di censura (con il quale si era lamentato che l art. 35 del regolamento urbanistico, escludendo la realizzazione dei parcheggi interrati quando l area esterna di pertinenza fosse accessibile, si sarebbe posto in violazione dell art. 9 della legge n. 122/1989). Dato atto della rinuncia al motivo di censura avversante l art. 16 comma 3, del regolamento urbanistico, il primo giudice ha vagliato e disatteso - gli ultimi due motivi di censura, escludendo che la scelta dell amministrazione comunale fosse caratterizzata da illogicità manifesta e, per altro verso, ha rilevato che la circostanza che nell area esistessero altre aperture di accesso agli immobili non era tale da far ritenere illogico il parere negativo (dal momento che la tutela dal punto di vista ambientale può postulare la necessità di impedire altri interventi ritenuti incompatibili). Avverso detta sentenza la società originaria ricorrente rimasta soccombente ha proposto un articolato appello, sostenendo che la motivazione della impugnata decisione era apodittica ed errata: ha pertanto chiesto la riforma della sentenza ed ha anzitutto riproposto, i primi due motivi aggiunti proposti in primo grado ( il primo dei quali riferito alla determinazione del dirigente, mentre il secondo avversante l art. 35 del Regolamento urbanistico), incentrati sulla tesi secondo cui l art. 9 della legge n.122/1999 avrebbe consentito sempre e comunque la realizzazione di autorimesse interrate, anche in presenza di specifiche normative comunali che, per esigenze di tutela dell ordinato assetto del territorio comunale, disponevano il contrario. Con il terzo motivo di appello essa ha riproposto il quarto motivo aggiunto proposto dinanzi al T.A.R. Toscana; infine, con l ultimo motivo di appello, è stata censurata la sentenza di primo grado per avere respinto il quinto motivo aggiunto, con il quale la S.r.l. San Michele Immobiliare aveva avversato il parere n. 18 del , reso dal Collegio per le funzioni amministrative riguardanti la protezione delle bellezze naturali ed ha proposto una richiesta di risarcimento del danno, conseguente all illegittimo diniego della richiesta edilizia, danno rappresentato dal maggior costo delle opere per la loro esecuzione in tempi diversi. 4

5 Con una breve memoria ha puntualizzato e ribadito le esposte doglianze, facendo presente che, in sostanza, in spregio al disposto dell art. 9 della legge n , siccome modificato ex lege n. 127/1997, il decisum di primo grado aveva ritenuto legittimo che lo strumento urbanistico comunale limitasse il pieno dispiegarsi della legge predetta, impedendo la realizzazione di una autorimessa interrata in area pertinenziale limitandola alla ipotesi in cui l area non fosse altrimenti accessibile. L appellata amministrazione comunale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità od infondatezza del gravame, riproponendo tutte le eccezioni già prospettate in primo grado e ripercorrendo le tappe salienti del contenzioso intercorso con l appellante ed i passaggi di maggior rilievo del dialogo infraprocedimentale con la stessa intrattenuto. Essa ha rammentato anzitutto che, secondo quanto disposto dagli artt. 21 e 35 del Regolamento urbanistico comunale, la realizzazione di autorimesse era consentita solo se necessarie al raggiungimento dello standard di cui alla legge n. 122/89, pari ad 1 mq/10 mc di costruzione; per altro verso, esse erano ammesse unicamente laddove l area di pertinenza dell edificio difettasse di un accesso carrabile ed il medesimo non potesse essere realizzato. Ha quindi rilevato che alla stregua delle censure dedotte in appello -, era passata in giudicato sia la statuizione di improcedibilità del ricorso originario di primo grado, sia la rinuncia da parte della odierna appellante al terzo motivo aggiunto proposto in primo grado: il thema decidendum, pertanto, risultava circoscritto ai riproposti motivi aggiunti nn. 1, 2, 4 e 5 del relativo mezzo di primo grado. L appellata amministrazione comunale ha quindi chiesto che venisse dichiarata la sopravvenuta improcedibilità dell appello, a cagione del fatto che, nelle more del giudizio di appello, il Comune di Fiesole aveva approvato un nuovo Regolamento urbanistico (definito nei relativi atti secondo Regolamento Urbanistico variante al Regolamento Urbanistico vigente ), che aveva nuovamente disciplinato l intero territorio comunale (adottato con la delibera del Consiglio comunale n. 5 dell 8 gennaio 2009 ed approvato con la delibera del Consiglio comunale n. 30). Allo stato, quindi, l impossibilità per la società appellante di realizzare la contestata autorimessa interrata derivava dalle norme del secondo Regolamento urbanistico, che essa non aveva tempestivamente impugnato (e che non avrebbe più potuto impugnare essendo invano trascorsi i relativi termini). Nel merito, ha comunque chiesto la declaratoria di infondatezza dell appello, richiamando tutte le argomentazioni ostative già rappresentate nel corso del giudizio di primo grado. Ha in proposito ribadito che l edificio di pertinenza dell appellante apparteneva alla classe II (art. 17 delle norme del Regolamento urbanistico, che disciplinava la classificazione del patrimonio edilizio esistente", prevedendo fra le varie categorie di immobili "la classe II, edifici di interesse storico architettonico e definendo la 5

6 seconda classe nei seguenti termini: sono classificati di classe II gli edifici generalmente di impianto preottocentesco o ottocentesco, scarsamente o coerentemente trasformati, e principale connotazione del tessuto urbano del capoluogo fiesolano. Insieme alle loro pertinenze costituiscono una quota importante degli edifici invarianti di cui al piano strutturale ): la sua riconducibilità alle invarianti di cui al piano strutturale testimoniava che si trattava di una costruzione meritevole di essere salvaguardata da ogni rischio di alterazione, anche per quanto atteneva all area di pertinenza (le innovazioni e le modificazioni, sia del fabbricato che dell area di pertinenza, dovevano quindi essere il più possibile escluse o comunque contenute). Ha quindi richiamato gli artt. 20 e 21 del regolamento urbanistico comunale antevigente, facendo presente come da tali disposizioni discendeva che la realizzazione delle autorimesse era consentita soltanto per raggiungere lo standard di parcheggio di cui all art. 2 L. 122/89, pari a mq.1/10 mc. di costruzione, detraendo le superfici coperte o scoperte destinate a parcheggio già esistenti e che in alcuni casi specifici, ( individuati dagli artt. 35 e 73) la realizzazione di autorimesse pertinenziali era consentita soltanto in situazioni di inaccessibilità per tale intendendosi la mancanza e l impossibilità di realizzazione di un accesso carrabile all area di pertinenza dell edificio. Nella fattispecie in esame non ricorreva alcuna delle due condizioni predette, in quanto l area di pertinenza era accessibile e l autorimessa ipotizzata non era per nulla necessaria per il raggiungimento di quello standard, in quanto l edificio era già dotato di parcheggi, sia coperti che scoperti, in misura più elevata del minimo di legge (il complesso immobiliare era già dotato di una superficie a parcheggio di mq. 184, mentre lo standard richiesto dalla legge n. 122/89, in considerazione della volumetria presente, è di mq. 129,00). Posto che l unica censura del mezzo di primo grado, volta a censurare tale caposaldo della motivazione reiettiva, era la terza doglianza contenuta nei motivi aggiunti e che ad essa la società odierna appellante aveva espressamente rinunciato, tale profilo era divenuto incontestabile; e ciò implicava l improcedibilità dell intero appello, che comunque, nella restante parte, era certamente infondato, anche laddove si proponeva genericamente un petitum risarcitorio sfornito di qualsivoglia concretezza. Alla pubblica udienza del 22 maggio 2012 la causa è stata posta in decisione. DIRITTO 1. L appello è parzialmente fondato e va accolto nei termini di cui alla motivazione che segue, con conseguente riforma dell impugnata decisione, accoglimento del ricorso impugnato ed annullamento del gravato diniego; deve essere invece disatteso il motivo 6

7 di appello postulante la quantificazione e liquidazione del risarcimento del danno asseritamente subito dall appellante Va in primo luogo disattesa l eccezione proposta dall appellata amministrazione comunale, postulante la sopravvenuta improcedibilità del mezzo e volta a sollecitare un giudizio (pacificamente esercitabile anche ex officio, comunque) sulla persistenza ed attualità dell interesse a ricorrere a cagione del nuovo Regolamento urbanistico comunale di recente approvato. Rileva il Collegio che nessuna valenza può attribuirsi in tale ottica alla dedotta circostanza, nella constatazione che comunque i provvedimenti reiettivi gravati hanno medio-tempore prodotto i propri effetti, asseritamente forieri di un ingiusto danno economico arrecato all appellante e che quest ultimo ha proposto espressamente già in primo grado domanda risarcitoria (ribadita in appello): ciò impedisce certamente di apprezzare favorevolmente in chiave di sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere detta emergenza processuale. 2. Ciò premesso, rammenta il Collegio che l art. 9 della legge n. 122/1989, nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, così prevedeva: I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi, ove i piani urbani del traffico non siano stati redatti, potranno comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni di cui al periodo precedente. L'esecuzione delle opere e degli interventi previsti dal comma 1 è soggetta ad autorizzazione gratuita. Qualora si tratti di interventi conformi agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, l'istanza per l'autorizzazione del Sindaco ad eseguire i lavori si intende accolta qualora il Sindaco stesso non si pronunci nel termine di 60 giorni dalla data della richiesta. In tal caso il richiedente può dar corso ai lavori dando comunicazione al Sindaco del loro inizio. Le deliberazioni che hanno per oggetto le opere e gli interventi di cui al comma 1 sono approvate salvo che si tratti di proprietà non condominiale dalla assemblea del condominio, in prima o in seconda convocazione, con la maggioranza prevista dall'articolo 1136, secondo comma, del codice civile. Resta fermo quanto disposto dagli articoli 1120, secondo comma, e 1121, terzo comma, del codice civile. 7

8 I comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di società anche cooperative, possono prevedere, nell'ambito del programma urbano dei parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. Tale disposizione si applica anche agli interventi in fase di avvio o già avviati. La costituzione del diritto di superficie è subordinata alla stipula di una convenzione nella quale siano previsti: a) la durata della concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore a novanta anni; b) il dimensionamento dell'opera ed il piano economico-finanziario previsti per la sua realizzazione; c) i tempi previsti per la progettazione esecutiva, la messa a disposizione delle aree necessarie e la esecuzione dei lavori; d) i tempi e le modalità per la verifica dello stato di attuazione nonché le sanzioni previste per gli eventuali inadempimenti. I parcheggi realizzati ai sensi del presente articolo non possono essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale. I relativi atti di cessione sono nulli. Le opere e gli interventi di cui ai precedenti commi 1 e 4, nonché gli acquisti di immobili destinati a parcheggi, effettuati da enti o imprese di assicurazione sono equiparati, ai fini della copertura delle riserve tecniche, ad immobili ai sensi degli articoli 32 ed 86 della legge 22 ottobre 1986, n La giurisprudenza amministrativa ha interpretato detta disposizione in coerenza con la ratio della medesima (ed anche con la ratio delle modifiche via via introdotte dall'art. 17, comma 90, l. 15 maggio 1997, n. 127 e dall'art. 37, l. 7 dicembre 1999, n. 472) orientata a privilegiare lo scopo della legge Tognoli di far fronte alla carenza di parcheggi urbani. Non altro senso, può attribuirsi all estensione del concetto di pertinenzialità, affermato a più riprese da questa IV Sezione del Consiglio di Stato, sia sotto il profilo soggettivo ( i parcheggi collocati in aree esterne ai fabbricati, a differenza di quelli posti nel sottosuolo o al piano terreno degli stessi, non devono essere realizzati necessariamente dai proprietari dell immobile, ma - in base alla legge Tognoli - possono esserlo anche da terzi: evidentemente il legislatore, non potendo escludersi che le <aree pertinenziali esterne> potessero appartenere a soggetti diversi dai proprietari dell immobile, ha ritenuto di non dover limitare solo a questi ultimi la legittimazione a chiedere il permesso per realizzarvi i parcheggi. Peraltro, la pertinenzialità che il legislatore ha inteso considerare in questo caso non è tanto quella materiale esistente tra l edificio e l area - sottostante, interna o esterna - destinata ad accogliere il parcheggio, ma quella 8

9 giuridica esistente tra ciascun singolo posto auto da realizzare e una specifica unità immobiliare, nel senso di creare fra di essi un nesso di inscindibilità: ciò che è coerente con la <ratio> della l. n. 122 del 1989, che è quella di venire incontro al bisogno di parcheggi dei residenti nelle aree urbane evitando al tempo stesso operazioni speculative. Consiglio Stato, sez. IV, 31 marzo 2010, n. 1842), che sotto il profilo oggettivo ( la nozione edilizia di pertinenzialità ha connotati significativamente diversi da quelli civilistici, assumendo in essa rilievo decisivo non tanto il dato del legame materiale tra pertinenza ed immobile principale, quanto il dato giuridico che la prima risulti priva di autonoma destinazione e di autonomo valore di mercato e che esaurisca la propria destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico. Consiglio Stato, sez. IV, 31 marzo 2010, n. 1842, prima richiamata; ma si veda anche: ai fini dell'applicazione dell'art. 9, l. 24 marzo 1989 n. 122 (cd. legge Tognoli), relativamente alla realizzazione di parcheggi nel sottosuolo di area pertinenziale esterna al fabbricato in deroga alle disposizioni degli strumenti urbanistici, è irrilevante che detta area esterna non si trovi in rapporto di immediata contiguità materiale con il fabbricato e sia di proprietà di soggetto diverso dal proprietario dell'immobile nei cui confronti i parcheggi sono destinati a divenire pertinenziali"- Consiglio Stato, sez. IV, 18 ottobre 2010, n. 7549). Detto favor realizzativo, e detta interpretazione estensiva, trovano simmetrica corrispondenza negli approdi cui è giunta la giurisprudenza di legittimità penale (si veda Cassazione penale, sez. III, 03 marzo 2009, n , dove si precisa che il rapporto di pertinenzialità è riconoscibile nel caso in cui i boxes si trovano in un ragionevole raggio di accessibilità pedonale.). Al contempo, la consolidata giurisprudenza amministrativa (Consiglio di stato, sez. IV, 28 marzo 2011, n. 1879) ha costantemente ribadito che l'art. 9 della stessa, nel prevedere per i parcheggi la derogabilità degli strumenti urbanistici, fa salvi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale. (si veda, sul punto, di recente, anche T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 18 gennaio 2011, n. 382) Alla stregua dei suindicati, condivisibili principi, dai quali il Collegio non intende discostarsi, merita riforma la decisione impugnata, laddove non ha colto che l impugnato diniego contraddiceva la lettera della legge (e la ratio della stessa, siccome in precedenza chiarito), nella parte in cui ha negato la edificabilità dell autorimessa, sostanzialmente pervenendo ad una interpretazione abrogans del dettato del comma 1 del citato articolo laddove questo prevede che tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico. Il primo giudice, infatti, ha disposto reiezione alla stregua delle prescrizioni del Regolamento comunale (che, invece, rispetto alla su riportata disposizione di legge, doveva considerarsi cedevole ), secondo il quale Regolamento (art. 35) l intervento interrato in quella zona era possibile solo in caso di inaccessibilità delle superfici esterne, inaccessibilità che dall art. 21, punto e 15, era definita quale mancanza e impossibilità di realizzazione di un accesso carrabile all area di pertinenza dell edificio 9

10 (ad avviso del Comune, in fatto tale situazione non ricorreva poiché il complesso immobiliare risulta servito da spazi di parcheggio scoperti e coperti e da passo carrabile che dà accesso ad un area che può essere adeguata ad ulteriore spazio di parcheggio in superficie.). Senonché, le disposizioni regolamentari in oggetto si ponevano in frontale conflitto, appunto, con la disposizione di legge surrichiamata e non potevano, per le già chiarite ragioni, giustificare la reiezione Né i riferimenti del provvedimento reiettivo allo standard di cui il fabbricato doveva essere sprovvisto (in quanto riferibili allo standard minimo) avrebbero potuto giustificare la reiezione Quanto a tale profilo, si evidenzia che il Collegio non considera dirimente sul punto l avvenuta rinuncia in primo grado al corrispondente motivo di censura (che secondo l appellata amministrazione comunale implicherebbe impossibilità di riproposizione della doglianza in appello, e conseguente improcedibilità dell intero gravame, giacché non avversante un caposaldo indipendente ed autosufficiente della reiezione). Ciò in quanto la doglianza relativa alla inopponibilità di tale profilo reiettivo da parte del Comune era contenuta nell intero mezzo di primo grado ed è stata quindi legittimamente riproposta in appello e, ancor più, perché la stessa decisione di primo grado ha individuato in motivazione il limite di standard disponibile come elemento qualificante della riscontrata legittimità della reiezione, di guisa che l appellante non avrebbe potuto fare altro che censurare il detto profilo (si rimarca che nei seguenti termini si pronuncia l appellata decisione: Tale interpretazione della disciplina comunale appare esente da censure di violazione della legislazione statale, che, si ripete, è di carattere straordinario e che non impedisce ad una normativa locale regionale e comunale di fissare limiti non irragionevoli ad un applicazione estensiva della disposizione statale. Tra questi limiti trova una sua giustificazione anche quello di permettere i garages interrati solo al fine del raggiungimento dello standard di parcheggio fissato dall art. 2, comma 2, della legge n. 122/89 sia pure per le nuove costruzioni. E il fatto che la normativa locale utilizzi un criterio, pur dettato dalla legge statale per altra ipotesi, non configura nessuna illegittimità quando quel criterio risponda alle specifiche esigenze del territorio comunale. ). Ne consegue che del tutto legittimamente la censura avversante detto capo della decisione è stata proposta in appello, in disparte l esattezza o meno - della indicazione in primo grado della norma regolamentare di riferimento Quanto a tale profilo, da un canto, è comunque agevole riscontrare che risulta incontestata la deduzione dell appellante secondo cui il Regolamento urbanistico prevedeva che la misura di parcheggi di cui dotarsi fosse coincidente (ma soltanto nella sua misura minima) con quella prevista dall art. 41 sexies della legge urbanistica n. 1150/

11 Per altro verso, e con portata assorbente, si evidenzia che il concreto atteggiarsi della statuizione reiettiva, anche in tale caso, si pone in illogico contrasto con la disposizione di legge richiamata. La reiezione disposta dall appellata amministrazione, infatti, muove dalla pacifica considerazione per cui, a fronte di una volumetria di mc del fabbricato, era presente una superficie complessiva di parcheggio (garage esistente e area esterna di pertinenza che poteva essere adibita a parcheggio) di mq A questo punto, poi, si è ivi evidenziato che l area disponibile era superiore al minimo di standard della legge n. 122/1989 e, prendendo spunto dal disposto che l art. 2 comma 2, individuava il detto valore quantitativo (art. 2 comma 2: l 'art. 41- sexies della legge 17 agosto 1942, n. 1150, è sostituito dal seguente: Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione") e si è pervenuti, anche per tal via, alla statuizione reiettiva avversata. Senonché, il primo giudice che pure aveva colto che la detta fattispecie normativa era relativa ai nuovi edifici e pertanto, non applicabile alle fattispecie de quo - ha affermato che tra questi limiti trova una sua giustificazione anche quello di permettere i garages interrati solo al fine del raggiungimento dello standard di parcheggio fissato dall art. 2, comma 2, della legge n. 122/89 sia pure per le nuove costruzioni. E il fatto che la normativa locale utilizzi un criterio, pur dettato dalla legge statale per altra ipotesi, non configura nessuna illegittimità quando quel criterio risponda alle specifiche esigenze del territorio comunale. Con simile asserzione, però, quel giudice non ha colto che comunque, il criterio cui si riferiva la legge era quello minimo, di guisa che anche per tale aspetto (in disparte ogni considerazione sull utilizzabilità di un simile parametro per edifici non costituenti nuova costruzione ) la concreta applicazione fattane dal Comune trasformava detto limite minimo ( non inferiore, statuisce la prescrizione di legge, lo si ribadisce) in limite massimo, così ponendosi in conflitto con la norma di legge. 3. Né a simile interpretazione applicativa poteva pervenirsi valorizzando gli elementi di invarianza afferenti alla specifica categoria di edifici nei quali è ascrivibile quello per cui è causa. Nella pacifica considerazione, infatti, che non trattavasi di edificio specificamente vincolato ai sensi del TU dei beni culturali (né, in pregresso ex lege n.1089/1939), si rimarca che le esigenze di tutela ambientale e paesaggistica espressamente fatte salve dalla norma di cui all art. 9 a più riprese citata (che sono condizione per la compatibilità costituzionale della stessa), trovano tutela nella legislazione statale e nell attività di tutela di siffatte categorie di beni pertinente alle Autorità preposte ai detti vincoli (a titolo esemplificativo, si veda in passato: e' legittimo il diniego di autorizzazione edilizia per la costruzione di un parcheggio interrato in presenza di un vincolo cimiteriale, poiché, trattandosi di vincolo assoluto, non sono ammesse deroghe nemmeno in riferimento all'art. 9 della l. n. 122/89; infatti, anche il parcheggio interrato, in quanto struttura servente all'uso abitativo e, comunque, posta nell'ambito della fascia di rispetto 11

12 cimiteriale, rientra tra le costruzioni edilizie del tutto vietate dalla disposizione di cui all'art. 338, r.d. n. 1265/34. - Consiglio Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6671). Rammenta in proposito il Collegio il tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui mentre l'attività di valorizzazione del bene culturale deve essere il frutto di un intervento coordinato che veda coinvolti tutti i soggetti pubblici interessati, l'attività di tutela rappresenta prerogativa esclusiva dello Stato, in quanto soggetto proprietario del bene, che è quindi responsabile primario della sua conservazione. Tale distinzione trae, del resto, fondamento anche nell'art. 117 comma 2, cost., che appunto riserva alla competenza esclusiva dello Stato l'attività di tutela dei beni culturali, demandando, invece, alla competenza concorrente Stato- Regione l'attività di valorizzazione (Consiglio Stato, sez. VI, 30 luglio 2009, n. 4779). Prescrizioni regolamentari comunali non limitate agli aspetti compositivo-architettonici appaiono incidere sulla competenza esclusiva della Soprintendenza in materia di tutela dei beni culturali e travalicare la portata delle competenze demandate alla amministrazione comunale, che non potrebbe, seppur nel lodevole intento di salvaguardare detti valori, introdurre nel sistema prescrizioni non già limitative, ma, come nel caso di specie, impeditive in via assoluta, per intere categorie di immobili, della espressa previsione contemplata in una disposizione nazionale. 4. Conclusivamente, pare al Collegio, alla stregua delle superiori argomentazioni, ed assorbite nelle medesime le ulteriori censure prospettate, che sia il limite di inaccessibilità e/o di carenza di aree pertinenziali al fine di realizzare autorimesse interrate di cui all art. 35 del regolamento comunale, che quello relativo al raggiungimento degli standards minimi non potevano fondare la avversata reiezione, e lo stesso ad abundantiam - è a dirsi (quarto motivo del ricorso in appello) con riguardo alle deduzioni contenute nel parere n. 18 del 17 aprile del 2003, in quanto fondate su un elemento (continuità del muro esistente) risultato insussistente: l appellante dimostra segnala, al riguardo con affermazioni in parte qua non contraddette dall appellata amministrazione comunale, che nel muro in oggetto vi sono state comunque praticate aperture (si veda sul tema la pag 48 della stessa memoria dell amministrazione comunale) In accoglimento dell appello ed in riforma della impugnata decisione, va pertanto annullata la impugnata reiezione. 5. Viceversa, per più ordini di ragioni, va respinta, come già anticipato in apertura della presente trattazione in diritto, la domanda risarcitoria (il che rende superfluo l esame delle eccezioni di inammissibilità prospettate con riferimento a tale porzione del petitum da parte dell appellata amministrazione comunale). In primo luogo ne evidenzia il Collegio la assoluta genericità e l assenza di elemento alcuno volto a prospettarne la fondatezza, anche sotto il profilo quantificatorio, 12

13 Secondariamente, il petitum è stato inquadrato facendosi riferimento al danno rappresentato dal maggior costo delle opere per la loro esecuzione in tempi diversi. Senonché, da un canto tale elemento è meramente ipotetico, non risultando da alcun elemento che il preventivo delle spese illo tempore sotteso al progetto presentato fosse di importo inferiore ad un ulteriore preventivo, che neppure è dato sapere se sia stato redatto. Più radicalmente, peraltro, l appellante non risulta avere presentato rinnovata richiesta alla stregua delle nuove disposizioni regolamentari introdotte dal Comune; ora, se ciò non dimostra la sopravvenuta carenza di interesse alla impugnazione (in quanto le stesse sono ripropositive della pregressa disciplina), non può di converso divenire elemento di liquidazione di un danno meramente affermato in via labiale e dunque non riconoscibile. Di ciò, peraltro, pare al Collegio ben si renda conto l appellante, che non a caso, nella memoria di replica depositata, ha fatto presente che comunque il petitum risarcitorio sarebbe stato riproponibile in seguito. 6. Conclusivamente, l appello è parzialmente fondato, e deve essere parzialmente accolto, con esclusione del petitum risarcitorio: ne consegue che, in riforma della appellata decisione deve essere accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del gravato diniego. 7. La particolarità e complessità delle questioni devolute alla cognizione del Collegio legittima la compensazione tra le parti delle spese processuali dei due gradi sostenute. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, numero di registro generale 2233 del 2005 come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei limiti di cui alla motivazione che precede, e con esclusione del petitum risarcitorio, e, per l'effetto, in riforma dell appellata decisione, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del gravato diniego. Spese processuali del doppio grado compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati: Paolo Numerico, Presidente Raffaele Greco, Consigliere Fabio Taormina, Consigliere, Estensore 13

14 Raffaele Potenza, Consigliere Giulio Veltri, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/07/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 14