nell interesse della Sig.ra SCHIAVONE Francesca, nata ad Aversa (CE) il ed ivi residente in Via Maiuri n. 10, C.F.: SCHFNC91P55A512Q,

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1 ECC. MO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO - R O M A - RICORSO IN RIASSUNZIONE ex art. 16, II comma CPA (già TAR Campania Napoli, IV Sez. RG. 5513/2012- Ord. coll. n. 675/2013 ) nell interesse della Sig.ra SCHIAVONE Francesca, nata ad Aversa (CE) il ed ivi residente in Via Maiuri n. 10, C.F.: SCHFNC91P55A512Q, rappresentata e difesa, giusta procura a margine, dall Avv. Fabrizio Perla, C.F.:PRLFRZ64L10A512C, Pec: fabrizio.perla@avvocatismcv.it FAX , con il quale elettivamente domicilia in Roma, Via Sistina n. 121, * * * * * * * Con ricorso ritualmente notificato e incardinato dinanzi il TAR Campania di Napoli, IV Sezione, RG. 5513/2012, la Sig.ra Schiavone Francesca chiedeva per l annullamento, previa sospensione, di: A) Provvedimento ignoti gli estremi di non ammissione della ricorrente alla immatricolazione al Corso di Laurea specialistica in Medicina e Chirurgia, a. a. 2012/2013 presso la Seconda Università degli studi di Napoli per non aver effettuato la scelta dei corsi; B) Art. 9 del Bando di concorso unico per l'ammissione - a.a. 2012/ ai corsi di laurea magistrale in Medicina e Chirurgia (classe LM-41) - sedi di Napoli e Caserta per complessivi n. 440 posti ed Odontoiatria e Protesi Dentaria (classe LM-46) per complessivi n. 24 posti indetto dalla Seconda Università degli studi di Napoli emanato con D.D. n. 685/2012; C) Elenco vincitori concorso Medicina e Chirurgia e Odontoiatria e Protesi Dentaria autorizzati ad immatricolarsi alla Seconda Università degli Studi di Napoli del 17/09/2012 per la parte in cui non include il nominativo della ricorrente; D) Provvedimenti di assegnazione candidati immatricolati dal al alla Sede di Caserta del 7/11/2012; Avviso assegnazioni sede - Assegnati a Caserta - 1

2 Assegnati a Napoli del 05/11/2012; Aventi diritto all immatricolazione dal giorno 31/10/2012; Aventi diritto all'immatricolazione nei giorni e 29 ottobre 2012 del 26/10/2012; Aventi diritto all'immatricolazione dal giorno 23 ottobre al 25 ottobre 2012 del 23/10/2012; Elenco candidati che hanno diritto all'immatricolazione dal giorno 17 ottobre al 19 ottobre 2012 del 17/10/2012; Elenco candidati che hanno diritto all'immatricolazione dal giorno 11 ottobre al 15 ottobre 2012 del 11/10/2012; tutti nella parte in cui non ricomprendono il nominativo della ricorrente; E) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso con quello impugnato, se ed in quanto lesivo de gli interessi della ricorrente, con particolare riferimento ai verbali compilati dalla commissione d esame nonché il riconoscimento del proprio diritto al risarcimento del danno, nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l iscrizione al 1 anno del Corso di laurea specialistica in Medicina e Chirurgia per l anno accademico 2012/2013 Chiamata la causa alla Camera di Consiglio del 30/01/2013, l adito TAR, ritenendo che, ai sensi dell art. 13 CPA, la competenza territoriale per il presente giudizio appartenesse al T.A.R. Lazio, con Ordinanza collegiale n.675/2013, ha dichiarato la propria incompetenza territoriale indicando quella del TAR Lazio con sede in Roma. Tanto premesso, così riassumendo il giudizio come da Ordinanza collegiale n. 675/2013 TAR Campania, IV Sezione, resa nel ricorso RG. 5513/2012, si ribadisce che i provvedimenti di cui al ricorso introduttivo, sono illegittimi e vanno annullati, previa sospensione, per i medesimi motivi ivi illustrati che qui integralmente si trascrivono e si riportano, ribadendone la fondatezza. 2

3 MOTIVI I. VIOLAZIONE L. N. 241/90 INCOMPETENZA ECCESSO DI POTERE PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO ED INGIUSTIZIA MANIFESTA - VIOLAZIONE DEI GENERALI PRINCIPI CHE REGOLANO LE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA - VIOLAZIONE ARTT. 2, 3, 4, 33, 34 E 97 COST. - ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DAL FINE PUBBLICO ED IRRAZIONALITÀ MANIFESTA - ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL GENERALE PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ RISPETTO AL FINE PUBBLICO- CARENZA ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONALE VIOLAZIONE DELL ART. 2 DELLA CONVENZIONE CEDU- A) In primis si vuole evidenziare l illegittimità del provvedimento di esclusione qui impugnato in quanto assunto in totale assenza di motivazione oltre che di adeguata istruttoria, nonché totalmente erroneo nei presupposti. Ed invero dalla lettura della comunicazione di non inserimento/esclusione nella graduatoria è evidente l assenza di sufficiente motivazione in quanto in maniera del tutto tuzioristica si legge quale unica giustificazione dell esclusione che : il tuo nominativo non è presente in quanto non hai effettuato la scelte dei corsi, nonostante la ricorrente abbia affrontato con punteggio utile i test di accesso a cui ha partecipato. E evidente che una tale preclusione al diritto allo studio avrebbe in ragione dei principi costituzionale e di quelli che regolano il procedimento amministrativo necessitato di una motivazione valida e/o quantomeno esaustiva. Ebbene, la normativa di cui alla L.n.241/1990 e ss.mm.ii., attribuisce il crisma di principio generale dell agere pubblicistico all esternazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato - in relazione alle risultanze dell'istruttoria - la decisione dell'amministrazione. Se, pertanto, si riconduce l istituto della motivazione ad uno strumento attuativo del suddetto principio informatore, il carattere essenziale dell istituto risulta essere in re ipsa. 3

4 A tal proposito deve infatti rilevarsi come la giurisprudenza abbia ormai chiarito sul punto: L art. 3, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone nel senso che ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti...lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato ; nè giova argomentare, al riguardo, sulla natura pretesamene non provvedimentale dei giudizi valutativi, in quanto i provvedimenti finali dei procedimenti concorsuali e di quelli idoneativi (graduatorie, provvedimenti di idoneità o inidoneità) sono motivati con il solo richiamo agli atti del procedimento, sicché escludere l'obbligo di motivazione dei giudizi valutativi equivarrebbe ad espungere la motivazione dall intero ambito di questi procedimenti, e ciò in palese difformità dalla menzione esplicita dei procedimenti concorsuali che il legislatore ha per contro - voluto per evitare al riguardo incertezze applicative ed interpretative. (T.A.R. Veneto, sez. I, 04/08/06, n. 2307). Orbene, nulla di quanto ora detto si è verificato nel caso che ci occupa, laddove nulla è stato chiarito in ordine ai presupposti di fatto e le ragioni giuridiche come previsto dalla normativa richiamata in epigrafe rendendo il provvedimento che si impugna totalmente privo di elementi essenziali, tale da dubitare della sua stessa esistenza giuridica. È evidente sotto tale profilo l illegittimità del provvedimento impugnato. B) Le determinazioni impugnate appaiono, palesemente illegittime in quanto adottate in aperto contrasto con i principi costituzionali che regolano l agere amministrativo. In particolare, l art. 9 opzioni - obblighi e termini di scadenza pubblicazione graduatorie del Bando di concorso unico per l'ammissione - 4

5 a.a. 2012/2013 prescrive : A decorrere dal giorno 6 settembre 2012 ed entro e non oltre le ore 15,00 del 10 settembre 2012 i candidati che partecipano alla prova concorsuale in questione devono indicare attraverso l area del sito loro riservata, ai fini della eventuale immatricolazione, l opzione in via esclusiva per uno dei due corsi a cui intendono accedere (medicina e chirurgia ovvero odontoiatria e protesi dentaria) o, se l interesse è per entrambi i corsi, l indicazione in ordine preferenziale tra i due. L omessa indicazione rende di fatto impossibile l immatricolazione. I candidati devono, altresì, indicare la Sede universitaria in ordine di preferenza di assegnazione tra la Seconda Università degli Studi di Napoli, l Università degli Studi di Napoli Federico II e l Università degli Studi di Salerno. Contestualmente il candidato deve indicare la propria disponibilità a trasferirsi su una scelta migliore qualora si rendano disponibili dei posti. In assenza di tale volontà il candidato rimarrà nella sede/corso in cui si è immatricolato ed il posto disponibile verrà assegnato ad un candidato che si trova in una posizione successiva in graduatoria, ovvero ad un candidato che abbia espresso la disponibilità ad un eventuale trasferimento. Le opzioni espresse entro la scadenza dei termini sono irrevocabili e la mancata dichiarazione costituisce rinuncia espressa all immatricolazione. Al primo accesso nel predetto sito, per agevolare eventuali comunicazioni, i candidati devono indicare attraverso l area loro riservata, obbligatoriamente, l indirizzo della propria casella di posta elettronica ed eventualmente anche il proprio recapito telefonico, fisso o mobile La graduatoria è unica ed è redatta esclusivamente sulla base dei requisiti di merito di tutti i partecipanti. In caso di parità di voti, prevale, in ordine decrescente, il 5

6 punteggio ottenuto dal candidato nella soluzione, rispettivamente, dei quesiti relativi agli argomenti di cultura generale e ragionamento logico, biologia, chimica, fisica e matematica. In caso di ulteriore parità, prevale la votazione dell esame di Stato conclusivo dei corsi di studio o di istruzione secondaria superiore. In caso di ulteriore parità, prevale il candidato più giovane anagraficamente. In disparte l incoerenza e la mancata utilità di effettuare una scelta che inciderà sul corso della propria vita professionale e privata prima di conoscere l esito del punteggio conseguito, ossia fattori non ponderabili ex ante, poiché solo con la consapevolezza e la conoscenza di tutti elementi è possibile effettuare scelte così incisive nella sfera personale di tutti i partecipanti, è evidente l illegittimità del predetto articolo in quanto la prescrizione è del tutto restrittiva ed irrazionale. In primo luogo è del tutto irragionevole considerare la mancata indicazione quale rinuncia espressa se sol si considera che la partecipazione stessa alla procedura concorsuale equivale a manifestazione espressa e concreta di interesse che non può che prevalere su di una disposizione squisitamente formalista. Ed invero, nonostante lo stesso art. 9 prevede che : La graduatoria è unica ed è redatta esclusivamente sulla base dei requisiti di merito di tutti i partecipanti. ciò che viene leso è in primis il criterio meritocratico. Tale criterio trova espressa menzione all art. 34 della Costituzione, secondo cui ai meritevoli deve essere garantito il «diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi», il discorso sul merito, dal punto di vista costituzionale, non può essere visto in maniera statica. 6

7 Infatti, da un punto di vista più generale, l applicazione di criteri meritocratici non può andare disgiunta dalle opportunità che ciascun cittadino riceve di poter immaginare e costruire il proprio futuro, di acquisire quegli strumenti necessari alla propria realizzazione sociale e professionale. A tal fine è necessario, secondo il dettato costituzionale, che siano rimossi quegli «ostacoli di ordine economico e sociale, che impediscono il pieno sviluppo della persona umana», in primo luogo attraverso un sistema di prescrizioni restrittive e dunque la prevalenza del principio meritocratico sulla burocrazia. Sullo svolgimento di tali procedure concorsuali il Supremo consesso si è recentemente pronunciato affermando proprio il principio su richiamato ovvero : Ed il Collegio ritiene non invocabili ragioni organizzative o di autonomia universitaria, che resterebbero incise dalla soluzione della graduatoria unica, in ragione del principio di ragionevole proporzionalità tra mezzi impiegati e obiettivo perseguito, sicché esigenze organizzative non possono ragionevolmente penalizzare il diritto allo studio sulla base di un criterio meritocratico. (Consiglio di Stato, Sez. VI, Ordinanza n. 3541/2012). Ma v è di più. La disposizione è formulata in maniera chiaramente errata laddove prevede una rinuncia espressa all immatricolazione che, invece, non può in alcun modo configurarsi. Ed invero, com è chiaro, perché si abbia rinuncia ad un diritto occorre, quale ovvio presupposto, la circostanza per cui di tale diritto si disponga, diversamente venendo a mancare in radice l oggetto della rinuncia stessa. 7

8 Orbene, dal momento che l opzione in parola andava effettuata tra il 06 ed il 10 settembre può riferirsi solo ed esclusivamente a coloro i quali a quella data avessero conseguito il diritto all immatricolazione, laddove, dunque, in assenza di opzione espressamente vi avrebbero rinunciato. Al contrario, coloro i quali a quella data come avviene per la ricorrente che consegue il diritto successivamente per il c.d. scorrimento non hanno affatto conseguito il diritto all immatricolazione, essendo, anzi, del tutto al di fuori, al momento, da quella possibilità, non si vede come possano espressamente rinunciare ad un diritto che non hanno affatto e che, comunque, non hanno ancora acquisito. E ben evidente, dunque, che la rinuncia espressa non può in alcun modo operare nei confronti della ricorrente mentre, se tanto avviene, trattasi evidentemente di disposizione illegittima. E evidente anche sotto tale profilo l illegittimità delle determinazioni impugnate e dunque la disposta esclusione della ricorrente. ****** In via subordinata e fermo restando l interesse principale della ricorrente alla ammissione al corso di laurea, si evidenzia l interesse strumentale, in caso di rigetto delle precedenti impugnazioni, all annullamento dell intera procedura poiché illegittima per le seguenti motivazioni in diritto II. VIOLAZIONE DELL ART. 2 DELLA CONVENZIONE CEDU- VIOLAZIONE ARTT. 2, 3, 4, 33, 34 E 97 COST. IMPARZIALITA E UGUAGLIANZA - ERRONEITA NELLO SVOLGIMENTO DELLA PROVA PRESELETTIVA IMMOTIVATO RITARDO - VIOLAZIONE DEL BANDO DI CONCORSO -VIOLAZIONE PAR CONDICIO DEI CANDIDATI VIOLAZIONE PRINCIPIO DI TRASPARENZA VIOLAZIONE ART. 97 DELLA COST. - ECCESSO DI POTERE 8

9 A. In via preliminare si evidenzia l illegittimità della procedura concorsuale in quanto l assenza di una graduatoria unica nazionale in luogo di graduatorie plurime per singoli Atenei è violativa degli artt. 3, 34, 97 e 117, co. 1, della Costituzione. Ed invero a fronte di una prova unica nazionale, con 80 quesiti, l ammissione al corso di laurea non dipende in definitiva dal merito del candidato, ma da fattori casuali e affatto aleatori legati al numero di posti disponibili presso ciascun Ateneo e dal numero di concorrenti presso ciascun Ateneo. Infatti, ove in ipotesi il concorrente scegliesse un dato Ateneo perché ci sono più posti disponibili e dunque maggiori speranze di vittoria, la stessa scelta potrebbero farla un numero indeterminato di candidati, e per converso in una sede con pochi posti potrebbero esservi pochissime domande. Va poi evidenziato che, svolgendosi la prova unica nazionale nello stesso giorno presso tutti gli Atenei, a ciascun candidato è data una unica possibilità di concorrere, in una sola università, per una sola graduatoria, con l effetto pratico che coloro che conseguono in un dato Ateneo un punteggio più elevato di quello conseguito da altri in un altro Ateneo, rischiano di essere scartati, e dunque posposti, solo in virtù del dato casuale del numero di posti e di concorrenti in ciascun Ateneo. Secondo i giudici della sesta sezione del Consiglio di Stato un sistema siffatto lede l eguaglianza tra i candidati, e il loro diritto fondamentale allo studio (diritto sancito anche dall art. 2 del protocollo addizionale alla CEDU, Carta europea dei diritti dell uomo protocollo firmato a Parigi il 20 marzo 1952 (a tenore del quale il diritto all istruzione non può essere rifiutato a nessuno, nonché, limitatamente alle materie di competenza dell Unione europea, dall art. 9

10 14 della Carta di Nizza, Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea), atteso che i candidati non vengono ammessi in base al merito, ma in base a fattori casuali e aleatori, ma si lede anche il principio di buon andamento dell Amministrazione, atteso che la procedura concorsuale non sortisce l esito della selezione dei migliori. Si determina, in definitiva, una ingiusta penalizzazione della aspettativa dei candidati di essere giudicati con un criterio meritocratico, senza consentire alle Università la selezione dei migliori; la scelta degli ammessi risulta dominata in buona misura dal caso. Sicché è violato anche il principio di ragionevolezza e logicità delle scelte legislative (art. 3 Cost.).(Consiglio di Stato, Sez. VI, Ordinanza n. 3541/2012). Sulla base delle precedenti osservazioni il Consiglio di Stato ha ordinato l immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la valutazione della legittimità di siffatta procedura concorsuale in relazione agli artt. 3, 34 e 97 della Costituzione. B. L intera prova preselettiva è peraltro viziata in quanto condotta in spregio a qualsivoglia canone di diritto in materia concorsuale e ciò sotto diversi aspetti. In primo luogo la prova si è svolta nella più totale assenza di ordine stante il mancato ritiro dei cellulari, confusione durante l espletamento della prova e durante la consegna della dei test, nonché l apertura in ritardo dei plichi contenente i test da svolgere. Infatti, le prove di ammissione alla laurea di Medicina e Chirurgia hanno contenuto identico su territorio nazionale. La ratio sottesa alla previsione di un orario unico per lo svolgimento delle prove d esame in tutta Italia consiste nella necessità di evitare che dallo sfalsamento dell orario delle singole prove possa derivare un pregiudizio al 10

11 regolare svolgimento delle stesse (tramite una fuga di notizie agevolata dai moderni mezzi di comunicazione), posto che, in caso di svolgimento non contestuale, taluni studenti potrebbero ritrovarsi, una volta completato il proprio esame, a poter trasmettere e comunicare informazioni e suggerimenti ad altri aspiranti all iscrizione al corso di laurea in attesa di espletare la medesima prova concorsuale presso altre università. Quanto sopra esposto viola il principio di imparzialità e uguaglianza tra i concorrenti e rende evidente illegittimità del modus operandi della P.A.. Basti pensare che, a causa del differente e differito/traslato ritardo nella diffusione delle domande presso le sedi di concorso, si può senza dubbio presumere, con alto grado di verosimiglianza, se non di certezza, che in un lasso temporale tanto ampio si sia verificata una fuga di notizie. Infatti, se intercorrono tempi lunghi, non è possibile garantire a tutti la segretezza, compresa la possibilità che qualcuno possa, personalmente o per altra persona, trarre ingiusto vantaggio dal ritardo tra l acquisizione di una determinata conoscenza e l uso corretto di quella conoscenza. Irregolarità assolutamente gravi che avendo inficiato la fase concorsuale de qua comportano la illegittimità della stessa prova preselettiva di accesso. Alla luce di quanto evidenziato ne consegue la illegittimità dell operato nella P.A. con la conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati. C) La procedura de qua, infine, è illegittima poiché in contrasto con gli artt. 33 e 34 della Costituzione. Ed invero ciò che si contesta non è la legittimità costituzionale della scelta di fondo di limitare l accesso per tale specifico corso di studi, ma l attuale formulazione delle prove. 11

12 Ebbene la prova preselettiva è fondata sulla risoluzione di test a risposta multipla, del tutto inadeguata ed incapace di garantire la valutazione delle reali attitudini e capacità dei candidati. Il valore eccezionale di un istituto quale quello del numero chiuso che di fatto limita la apertura a tutti della scuola in favore della necessità di garantire agli iscritti a determinati corsi di laurea un adeguato livello della qualità dovrebbe essere garantito dalla regolarità delle operazioni concorsuali, in modo che ai concorrenti esclusi rimanga la serena convinzione di essere stati pretermessi in favore di candidati effettivamente più meritevoli. Tutto ciò non avviene nel caso di specie. Il mancato controllo della procedura concorsuale, l inadeguatezza dei test per la corretta valutazione della preparazione dei candidati rendono del tutto inefficiente l agere della Pubblica Amministrazione nella corretta selezione tra gli aspiranti laureandi. E evidente che la delicatezza del tema rimane aggravata dalla circostanza che la limitazione all accesso all università nella convinzione che questo garantisca una migliore didattica, costringere le aspiranti matricole a partecipare a costosi corsi di preparazione ai test d'ammissione, ignorare l'allarme lanciato dall'ordine dei medici circa l'imminente carenza di nuove leve, costituiscono, disposizioni illegittime e in palese contrasto sia con il diritto allo studio sancito dalla nostra Costituzione sia con la stessa normativa europea in materia. DOMANDA DI SOSPENSIONE La fondatezza del gravame emerge dai motivi di ricorso. Sussiste altresì pregiudizio grave ed irreparabile, atteso che i provvedimenti impugnati determinano l esclusione della ricorrente dal corso di studi cui 12

13 aspirava, con conseguenti irrisarcibili danni, anche di natura esistenziale, alla carriera della giovane ricorrente. Valuti altresì l Ecc.mo collegio il pregiudizio derivante alla stessa P.A. che non ha consentito la selezione dei migliori tra gli aspiranti all ammissione ai corsi. Si chiede, pertanto, che l adito Tribunale consenta alla ricorrente, che ha comunque conseguito una posizione utile ed alla quale l accesso viene negato in ragione della sola mancata opzione, l iscrizione con riserva al Corso di laurea in Medicina e Chirurgia. S insiste pertanto nell accoglimento della presente istanza, con l adozione di ogni provvedimento che l Ecc.mo Collegio ritenga opportuno adottare per la tutela delle posizioni e ragioni della ricorrente. P.Q.M. Si chiede l accoglimento del ricorso e della domanda di sospensione, come d altra parte già deciso, in caso del tutto identico segnatamente in riferimento ai profili di fondatezza qui denunciati con il II motivo di ricorso da Codesto Ecc.mo TAR, con Ordinanza n.76/2013 del che ha disposto l ammissione con riserva del ricorrente alla facoltà di laurea dalla quale è stato escluso, in uno alla integrazione del contraddittorio. Conseguenze di legge. Avv. Fabrizio Perla 13