TRIBUNALE DI L AQUILA

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1 R.G.A.C. n. 1273/2004 TRIBUNALE DI L AQUILA IL GIUDICE RELATORE letta l istanza di fissazione di udienza ex art. 8, co. 1, del D. Lgs , n. 5 notificata alla convenuta costituita Banca 121 Promozione Finanziaria S.p.A. in data e alla convenuta contumace Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. in data , e quindi tempestivamente depositata in cancelleria in data dall'attore Luca Castellani; visto il decreto ai sensi dell art. 12, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003 in data con cui il Presidente del Tribunale ha nominato il sottoscritto giudice relatore della presente causa; esaminati gli atti e i documenti di causa; considerata la definitiva formulazione delle conclusioni in rito e in merito e delle istanze istruttorie delle parti; provvede come segue: Ritualità dello scambio di atti tra le parti osservato che agli atti di causa non si rinviene prova alcuna dell avvenuta notificazione degli scritti della Banca 121 Promozione Finanziaria S.p.A. all attore, sebbene gli stessi siano stati tutti depositati in atti; che, ciò nonostante, l attore ha replicato alla comparsa di risposta e alle memorie successive della convenuta costituita (da ultimo notificando l'istanza di fissazione dell udienza), senza peraltro eccepire alcunché in relazione alla mancata notificazione degli stessi; che dalla circostanza stessa dell'avvenuta replica agli atti della Banca si desume con assoluta certezza come gli stessi siano stati senz'altro notificati all'attore; né si pone, peraltro, la questione della tempestività della notificazione degli scritti di parte convenuta, non essendovi stata da parte dell attore alcuna eccezione ai sensi dell art. 13, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003 e nel termine previsto da detta norma; che, a ben vedere, la mancanza di prova dell'avvenuta notificazione degli scritti di parte potrebbe rilevare esclusivamente al fine di valutare d'ufficio la tempestività dell istanza di fissazione di udienza, che - nel caso di specie - doveva essere depositata «entro venti giorni [ ] dalla

2 data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare» (art. 8, co. 1, lett. c) del D. Lgs. n. 5/2003): infatti, la mancata notifica dell'istanza in detto termine determinerebbe l estinzione della causa, rilevabile anche d ufficio, ai sensi del comma 5 dell'art. 8 del D. Lgs. n. 5/2003; che, però, quella dell'art. 8, co. 5 costituisce con tutta evidenza una norma con funzione sanzionatoria dell'inerzia dell attore (ovvero anche del convenuto-attore in via riconvenzionale): infatti, lo scopo del rito di cognizione dettato dal legislatore delegato del 2003 dovrebbe essere, secondo quanto prescritto dalla delega, quello di introdurre «norme che [ ] siano dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti» nelle materie indicate (cfr. art. 12 della legge , n. 366); conseguentemente, ad avviso di questo Giudice, deve ritenersi che sia onere di parte convenuta, al fine di consentire al Giudice relatore di rilevare d ufficio detta estinzione (che potrebbe, peraltro, anche essere eccepita dalla parte stessa), di documentare in atti l'avvenuta notificazione di tutti i propri atti e memorie anche laddove l attore nulla eccepisca in ordine al ricevimento e alla tempestività delle stesse, considerato peraltro che la celebrazione dell udienza di discussione precluderebbe in ogni caso la dichiarazione di estinzione; che, in sintesi, nel caso di specie, non essendo dubbia l avvenuta notificazione all'attore di tutti gli scritti della convenuta costituita e determinando la mancata documentazione dell'effettuazione della stessa esclusivamente che questo Giudice relatore non possa verificare d'ufficio la tempestività della notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, considerata altresì la funzione dell'estinzione anche d'ufficio che consegue alla mancata notificazione dell'istanza ex art. 8, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003, non si rende conseguentemente necessario assegnare alla parte un termine per documentare l'avvenuta notificazione dei propri atti alla controparte e quindi provvedere sull'istanza depositata in data , ma deve senz altro provvedersi ai sensi dell art. 12, co. 2, del D. Lgs. n. 5/2003 sull'istanza di fissazione di udienza, da ritenere senz'altro tempestiva ed ammissibile; Ammissione dei mezzi istruttori rilevato che l art. 9, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 prevede che: «L istanza di fissazione dell udienza deve sempre contenere le conclusioni, di rito e di merito, con esclusione di ogni modificazione delle domande, nonché la

3 definitiva proposizione delle istanza istruttorie già proposte. In mancanza si intendono formulate le conclusioni di cui al primo atto difensivo dell istante»; che l art. 10, co. 1, del medesimo Decreto dispone che «A seguito della fissazione dell'istanza di fissazione di udienza, le altre parti devono, nei dieci giorni successivi, depositare in cancelleria una nota contenente la definitiva formulazione delle istanze istruttorie e delle conclusioni di rito e di merito già proposte, esclusa ogni loro modificazione. In mancanza si intendono formulate le istanze di cui al primo atto difensivo»; che, con l'istanza di fissazione di udienza depositata in data l'attore ha domandato «l'ammissione delle prove capitolate in tutti i propri atti difensivi a partire da quelle contenute nell'atto di citazione e come ribadite ed ampliate nella memoria ex art. 6 del novembre 2004, con richiesta di ammissione a prova contraria di quelle indicate da parte convenuta, ove ritenute ammissibili» (cfr. pag. 4); che con la nota ai sensi dell'art. 10, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 la convenuta "Banca 121 Promozione Finanziaria S.p.A." ha chiesto «In via istruttoria, ammettere le prove articolate dalla Banca»; che il comma 2-bis dell art. 10 del D. Lgs. n. 5/2003 (introdotto dal D. Lgs , n. 310) espressamente prevede che «La notificazione dell istanza di fissazione dell udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati»; ritenuto che in sede di prima applicazione si è ritenuto che l art. 9, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 deve essere interpretato nel senso che, in mancanza di trascrizione nell'istanza di fissazione di udienza delle istanze istruttorie, il richiamo alle «conclusioni di cui al primo atto difensivo» debba essere riferito alle sole conclusioni di rito e di merito, e non anche - atteso il riferimento dell'ultimo periodo del primo comma della citata norma alle sole «conclusioni» - alle istanze istruttorie, che andranno quindi individuate in tutte quelle articolate in citazione, ovvero nelle successive memorie ex artt. 6 e 7 di detto Decreto; pertanto, deve ritenersi sufficiente anche il mero richiamo, contenuto nell istanza ai sensi dell art. 8, alle richieste istruttorie da loro già precedentemente formulate; che, tuttavia, ad avviso di questo Giudice relatore, detta interpretazione non può essere condivisa e deve piuttosto ritenersi, sulla scorta della lettera del comma 1 dell'art. 9 del D. Lgs. n. 5/2003, che l'istante ex art. 8 debba tendenzialmente trascrivere «la definitiva formulazione delle istanze istruttorie già proposte», al più dovendosi

4 ammettere che questi faccia riferimento alle istanze istruttorie di un proprio scritto specificamente richiamato; laddove, invece, l attore faccia del tutto genericamente riferimento «a tutte le» ovvero «alle» istanze istruttorie articolate dallo stesso nel corso dei propri atti e memorie notificati alla controparte nel corso della fase di trattazione, allora il Giudice relatore dovrà provvedere su quelle formulate con il primo atto difensivo; che, infatti, sebbene la lettera dell art. 9 del D. Lgs. n. 5/2003 sembri fare riferimento esclusivamente alle conclusioni, e non anche alle istanze istruttorie, deve tuttavia ritenersi che valga anche per l istante ai sensi dell art. 8 il principio sancito per le altre parti dall'art. 10, co. 1, in base al quale «la definitiva formulazione» deve riguardare anche le istanze istruttorie: diversamente, ossia ritenendo che il legislatore delegato del 2003 abbia posto tale onere esclusivamente a carico delle parti diverse dall istante, per quest'ultimo valendo invece il più limitato onere di definitiva formulazione delle sole conclusioni, potrebbe sospettarsi della legittimità costituzionale della norma dell'art. 9, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003 per disparità di trattamento (art. 3, co. 2, Cost.); che l interpretazione costituzionalmente orientata prospettata da questo Giudice relatore è stata peraltro condivisa in una delle prime decisioni che hanno affrontato assai articolatamente la questione in esame; pur sottolineando l eccentricità di siffatta disposizione nel sistema disegnato dal legislatore delegato del 2003 in cui le preclusioni sono rilevabili esclusivamente ad eccezione di parte (art. 13, co. 4, del D. Lgs. n. 5/2003), tale primo arresto della giurisprudenza di merito ha però anche seriamente dubitato che l'intento del legislatore sia stato quello di far ritenere come definitivamente abbandonate dalla parte che abbia fatto solo generico riferimento (ovvero non abbia depositato nei termini) la nota di precisazione delle conclusioni persino le domande, le eccezioni e le istanze istruttorie che, siccome dipendenti dalle domande e dalle eccezioni successivamente proposte dalla controparte, non avrebbero mai potuto essere contenute nell atto di citazione o nella comparsa di risposta; ma che piuttosto l espressione «primo atto difensivo» debba essere intesa in senso non assoluto, bensì relativo, attribuendole il significato di primo atto successivo a quello in cui la difesa può effettivamente essere svolta ovvero primo atto successivo a quello nel quale la controparte abbia proposto nuove domande od abbia sollevato nuove eccezioni ; che, quanto al caso in esame, alla luce di quanto si è detto, le istanze istruttorie dell'attore su cui questo Giudice relatore è chiamato a provvedere, considerato il riferimento del tutto generico ai propri atti

5 difensivi, devono intendersi quelle formulate con l'atto introduttivo che, peraltro, tanto la circostanza che il contratto per cui è causa venne sottoscritto presso il negozio finanziario di via Strinella in L'Aquila quanto che l'attore venne accompagnato in occasione della sottoscrizione da tale Daniela Ceci non sono state specificamente contestate dalla convenuta costituita, sicché la prova testimoniale articolata dall'attore con l'atto di citazione è irrilevante, poiché la circostanza oggetto della stessa deve ritenersi pacifica; che, tuttavia, la prova articolata dall'attore con la memoria di replica ex art. 6 del D. Lgs. n. 5/2003 depositata in data consegue a quanto dedotto dalla convenuta costituita con la comparsa di risposta, e quindi costituisce il primo atto difensivo dell'attore con riferimento alle allegazioni effettuate da detta convenuta: pertanto, anche sulla prova testimoniale articolata con detta memoria (cfr. pag. 11) questo Giudice relatore è chiamato a provvedere, alla luce di quanto si è rilevato sopra; che, tuttavia, le circostanze di cui ai capitoli articolati con detto scritto difensivo dall'attore sono del tutto irrilevanti ai fini della decisione; che, quanto alla convenuta "Banca 121 Promozione finanziaria S.p.A.", anche in relazione a questa questo Giudice relatore è chiamato a provvedere esclusivamente sulle prove richieste con il primo atto difensivo (cfr. pag. 15 della comparsa di risposta), considerato il generico riferimento alle prove articolate operato da detta parte con la nota ai sensi dell'art. 10, co. 1, del D. Lgs. n. 5/2003; ma anche in questo caso le circostanze che si domanda di provare per mezzo dei testimoni indicati sono irrilevanti ai fini della decisione della causa; Indicazione delle questioni bisognose di trattazione rilevato che le parti hanno ampiamente trattato negli atti di causa le questioni poste all'attenzione di questo Tribunale; ritenuto, che, pertanto, questo Giudice relatore ritiene che non vi siano questioni bisognose di ulteriore trattazione; P.T.M. - non ammette i mezzi istruttori articolati dalle parti; - fissa l udienza collegiale del , ore 11,00; - invita le parti a depositare, almeno cinque giorni prima dell'udienza, memorie conclusionali. L Aquila,

6 SI COMUNICHI alle parti costituite. Mario Montanaro