CAPITOLO I LA FAMIGLIA DI FATTO: EVOLUZIONE DEL. sia il codice civile sia la stessa Carta Costituzionale, considera il

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1 CAPITOLO I LA FAMIGLIA DI FATTO: EVOLUZIONE DEL FENOMENO 1-Premessa La tradizione culturale, nella quale affondano le proprie radici sia il codice civile sia la stessa Carta Costituzionale, considera il matrimonio quale fondamento della famiglia. Nella recente esperienza, tuttavia, questo stretto rapporto tra famiglia e matrimonio, è andato col tempo allentandosi e frantumandosi in molteplici realtà, cosicché si assiste alla formazione di diversi modelli familiari. Tra questi va sicuramente segnalata la c.d. famiglia di fatto, definita come una convivenza stabile e duratura, con o senza figli, tra un uomo e una donna, che si comportano come se fossero marito e moglie 1. 1 M. DOGLIOTTI, voce Famiglia di fatto, in Dig. IV, disc. priv, sez. civ, VIII, Torino, 1992, p

2 Sono le coppie conviventi non coniugate in Italia, a fronte delle presenti nel Per anni le convivenze sono state caratterizzate da un alto tasso di ricambio e da una durata breve, a conferma del fatto che la convivenza è stata vissuta prevalentemente come una transizione verso il matrimonio e non come un modello alternativo ad esso. Gli ultimi dati evidenziano, però, l aumento della durata delle unioni a fianco ad una maggiore presenza di celibi e nubili (rispetto ai divorziati e separati che caratterizzavano le unioni precedenti) 3. Questi aspetti possono far ritenere che anche nel nostro Paese, come nel resto d Europa, è in atto la tendenza al radicamento di queste nuove forme familiari 4. Nei confronti di un fenomeno così importante, è stato per lungo tempo dominante un atteggiamento di pregiudiziale chiusura, avallato dalle stesse norme del codice civile e del codice penale. Le 2 Rappresentano il 2,3 % delle coppie, con punte del 3,7 % nel Nord-Est. 3 Prima degli anni Ottanta erano il 47,4 % le convivenze che duravano meno di un anno. Sono passate al 23,2 % negli anni Novanta. 4 Dal rapporto ISTAT 2002, Modelli di formazione e organizzazione della famiglia, dati reperiti con l indagine Multiscopo, Famiglie, soggetti sociali, condizione dell infanzia, del

3 prime discriminavano i figli nati fuori del matrimonio anche in assenza di una famiglia e di figli legittimi, mostrando un chiaro sfavore per le relazioni non formalizzate, considerate fenomeni da scoraggiare; le seconde punivano l adulterio addirittura come reato. Il passaggio da quest iniziale sfavore sociale e giuridico verso le convivenze fuori del matrimonio, all attuale tendenza a riconoscerne una rilevanza giuridica, tanto da indurre alcuni ad auspicare una loro regolamentazione normativa, può essere rilevato attraverso l analisi dei termini stessi con cui nel tempo si è indicato tale fenomeno. La convivenza fuori del matrimonio era definita in passato concubinato, ed è l unico momento in cui trova un preciso riscontro normativo, in quanto tale termine indicava anche un delitto contro il matrimonio, una sorta di adulterio continuato, espressamente regolato dall art. 560 del codice penale, e costituiva causa di separazione per colpa. Ciò avveniva in un momento storico in cui l unica organizzazione familiare degna di tutela era 6

4 rappresentata da quella fondata sul matrimonio, caratterizzata da una rigida struttura gerarchica a favore del marito e dall indissolubilità del vincolo. Al superamento di questa concezione hanno contribuito le storiche sentenze della Corte costituzionale n. 126 e n. 128 del 1968, che hanno abrogato rispettivamente i reati di adulterio e di concubinato. Dal termine concubinato si passa, dunque, a quello di convivenza more uxorio, con sui si fa riferimento alla consuetudine di vita in comune, prescindendo dalla presenza di figli, secondo modalità e comportamenti assimilabili a quelli propri dei coniugi 5. 5 G. DE LUCA, La famiglia non coniugale, Padova, 1996 p. 5. 7

5 Questa espressione ha trovato immediati consensi presso la giurisprudenza, poiché indica un fenomeno improntato a criteri di libertà e di volontà dei suoi componenti, che si esaurisce nell ambito dell autonomia privata 6 : l ordinamento, infatti, non la regolamenta, né la Costituzione riconosce altri tipi di organizzazione familiare oltre quella fondata sul matrimonio. Nessun valore giuridico continua a darsi alla convivenza, benché alcune pronunce giurisprudenziali comincino a riconoscerne la rilevanza, ma solo limitatamente ad alcuni settori e con fini limitati 7. Il riconoscimento della convivenza non implica, in ogni modo, una sua rilevanza nell ambito della normativa familiare in senso stretto. 6 In realtà nel linguaggio della giurisprudenza la definizione «famiglia di fatto» e «convivenza more uxorio» vengono usate in modo indifferenziato. Nel definire tale fenomeno, però, si tende a mettere in evidenza i caratteri che avvicinano la convivenza al matrimonio. La Cassazione, ad esempio, nella sentenza del 13/12/1986, n. 7486, in Rep. Foro it., 1986, voce Lavoro (rapporto), n. 445, definisce la convivenza «rapporto fra due persone non legate tra di loro da vincoli matrimoniali, ed eventualmente con figli da esse procreati, qualificata eventualmente dai connotati sostanziali tipici (ma non indefettibili) del rapporto matrimoniale (salva la libera recedibilità ad nutum): coabitazione abituale, assistenza reciproca, collaborazione e contributo ai bisogni comuni». Ed è proprio l espressione «convivenza more uxorio» ad indicare un confronto con la famiglia di diritto. 7 Cfr. per un primo riscontro, tra le altre, Pret. Genova, 16 luglio 1978, in Giur. civ., 1978, III, c. 191 in tema di locazioni e in materia tributaria cfr. Cass., 10 luglio 1957, n in Giur. it., 1958, I, 1, c

6 Con il mutare della considerazione dei rapporti familiari e coniugali, in seguito ad una rapida evoluzione della realtà sociale, però, anche l atteggiamento verso il fenomeno della convivenza muta sostanzialmente e si inizia a porre in luce una netta distinzione tra funzione e istituzione familiare; nel senso cioè di attribuire anche alla famiglia non fondata sul matrimonio la funzione di adempimento dei doveri di mantenimento, di educazione e di istruzione della prole, nonché di sviluppo e arricchimento della personalità all interno di quella famiglia che, seppur non istituzionalizzata, assolve pienamente la funzione che le è propria 8. Significativa la legge n. 898 del , che disciplina lo scioglimento del matrimonio, poiché testimonia la scelta del legislatore verso una valorizzazione dell effettività dell esperienza di vita nella famiglia. Determinanti, inoltre, sono state le aperture 8 Così Cass., 8 febbraio 1977, n. 556, in Giur. it. 1977, I 1, c Sulla rilevanza della possibilità di scioglimento del vincolo nella famiglia legittima vedi M. BESSONE, G. ALPA, A. D ANGELO, G. FERRANDO, La famiglia nel nuovo diritto, Bologna, 1977, p

7 verso la tutela dei figli naturali, che hanno trovato affermazione definitiva nella riforma del diritto di famiglia del , portando alla nascita di una nuova realtà familiare meno rigida e stabile di quella affidata all autorità del marito e basata, invece, sulla pari dignità dei coniugi, con una forte rivalutazione dell elemento affettivo rispetto ai vincoli formali e coercitivi. Sulla base di tali considerazioni si arriva ad una sorta di equiparazione della convivenza alla famiglia legittima, sottolineata dall espressione famiglia di fatto che sostituisce man mano quella di concubinato e di convivenza more uxorio. È evidente la valenza ideologica insita nell espressione. 10 Anche se la dottrina più sensibile denuncia la mancanza di un effettiva equiparazione; cfr. da ultimo C.M. BIANCA, Dove va il diritto di famiglia?, in Familia, 2002, pp L Autore mette in evidenza come non tutte le discriminazioni siano state cancellate con la riforma. La più importante è quella a carico dei figli irriconoscibili, destinati a rimanere «figli di nessuno». Una residuale discriminazione colpisce anche i figli naturali riconosciuti, che se hanno uguali diritti e doveri verso i genitori, sono, invece, privati del diritto di parentela, non sono, cioè, «parenti dei parenti dei loro genitori», cosa che si riflette soprattutto in tema di successioni. La Corte costituzionale nella sentenza n. 55 del 4 luglio 1979 (in Foro it., 1980, c. 908, con nota di M. DOGLIOTTI) ha, però, dichiarato l incostituzionalità dell art. 565 c.c. poiché non prevedeva la successione tra fratelli naturali. Ha, poi, cambiato orientamento in una sentenza del 1990 e ribadito recentemente nella sentenza n. 532, 15 novembre 2000 l esclusione della parentela naturale dalla successione legittima. L Autore auspica, ovviamente, una piena parificazione dei figli naturali ai legittimi. 10

8 Il cambiamento della terminologia segue, dunque, una sostanziale evoluzione del modo di considerare la famiglia dopo la riforma del Configurabilità e rilevanza della famiglia di fatto L espressione famiglia di fatto non è solo una definizione più puntuale del fenomeno, ma è anche il segno di un profondo cambiamento nell orientamento dottrinario; non ha trovato, quindi, un unanime consenso in dottrina. Vi è chi ritiene il termine utilizzato in quanto «neutro sia emotivamente che moralmente» 11, altri, invece, sottolineano la valenza ideologica, insita nell espressione: «famiglia di fatto non è solo il convivere come coniugi, è prima di tutto famiglia, portatrice di valori di stretta solidarietà, allo scopo di arricchimento e sviluppo della personalità di ogni componente, e di educazione 11 Così G. FERRANDO, Sul problema della «famiglia di fatto», in Giur. mer., 1975, II, p

9 ed istruzione della prole, che erano finora considerati esclusivi della famiglia fondata sul matrimonio» 12. Una posizione criticata da chi ritiene che in questo modo si assegna ad un gruppo, a priori, una funzione ed un valore che esso ha solo in ipotesi, etichettandolo col nome di un altro gruppo, cui quella funzione è tradizionalmente assegnata 13. Troviamo anche chi, invece, rileva come sia l espressione convivenza more uxorio ad indicare i requisiti di somiglianza della convivenza, con la famiglia legittima 14. Contrari all uso dell espressione famiglia di fatto anche chi ritiene che con essa «si vuole sottolineare l esigenza di una precisa regolamentazione della fattispecie, che sia totalizzante, organica e 12 M. DOGLIOTTI, La Corte Costituzionale attribuisce (ma solo a metà) rilevanza giuridica alla famiglia di fatto, in Dir. fam. pers., 1990, I, p M. BERNARDINI, La convivenza fuori del matrimonio, Padova, 1992, p. 156, nota n F. BILE, La famiglia di fatto nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, in Riv. dir. civ., 1996, II, p

10 tipica, in perfetto parallelismo con quanto avviene per la famiglia legittima» 15. Una parte autorevole della dottrina, d altronde, non riconosce affatto una rilevanza giuridica del fenomeno, considerato una minaccia per la famiglia legittima e una delle cause della crisi che questa istituzione sta attraversando ormai da qualche tempo 16. Quella che è stata definita «morte della famiglia», viene fatta derivare, oltre che dalla mancanza di una disciplina valida della famiglia fondata sul matrimonio, nella «equiparazione nel mondo delle valutazioni sociali con le altre più facili unioni, con la conseguenza di togliere il senso specifico di quella formazione sociale che è sempre stata pietra d angolo della comunità», anche se si riconosce che «nessuno oggi, naturalmente, arriva all assurdo 15 Così F. GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983, p. 6. L Autore non condivide tale posizione, anche ammettendo la ormai indiscutibile rilevanza giuridica del fenomeno in esame, come la maggioranza della dottrina. 16 Per tale orientamento, con motivazioni diverse, vedi F. BRIGNOLA, La famiglia di fatto e diritto, in La famiglia di fatto, Atti del convegno di Pontremoli, 1976, pp ; G. STELLA RICHTER, Appunti sulla nozione di matrimonio di fatto, ivi, p. 106; E. BAGNOLI, Osservazioni di un notaio, ivi, p. 128; A. TRABUCCHI, Il ritorno all anno zero: il matrimonio come fonte di disparità, in Riv. dir. civ., 1975, II, p. 488 ss.; ibidem, Pas par cette voie s il vous plait!, in Riv. dir. civ., 1981, I, p. 329 ss.; ibidem, Morte della famiglia o famiglie senza famiglia?, in Riv. dir. civ., 1988, I, p. 19 ss. 13

11 di negare l esistenza, per l uomo e per la donna, di possibili forme di vita in rapporto, più o meno duraturo, con altri», il problema è, dunque, «nel riconoscere un valore costruttivo che si affermi in un ambito tradizionalmente proprio all istituzione famiglia» 17. Il timore è, poi, quello di estendere l apertura ad altre forme di convivenza, con scarsa corrispondenza nella coscienza sociale, come relazioni adulterine od omosessuali. L unione libera viene, quindi, sì riconosciuta, «ma alla libertà dei vincoli corrisponda per ognuno l esclusione di ogni conseguenza che si possa far dipendere da un impegno che per definizione resta affidato alla sola discrezione degli interessati» 18. I rapporti che non nascono con il matrimonio potranno anche essere regolati «ma non perché rapporti di famiglia, bensì solo perché esistono» 19, per evitare di dare rilevanza giuridica ai fattori di 17 A. TRABUCCHI, op. ult. cit., p A. TRABUCHI, op. loc. ult. cit. 19 A. TRABUCCHI, Pas par cette voie s il vous plait!, cit., p L Autore sostiene, infatti, che «indubbiamente esistono nella società moderna fattori di erosione della famiglia ( ) se il diritto segue la strada di assecondare questi fattori di erosione, ne viene che la strada imboccata è senza possibilità di ritorno», p

12 erosione della famiglia fondata sul matrimonio. Gran parte della dottrina critica questa tesi, rifuggendo l idea che dare una qualche regolamentazione alle convivenze senza matrimonio peggiorerebbe la situazione della famiglia legittima, né d altra parte avrebbe ripercussioni sull evoluzione sociale del costume 20. Le convivenza more uxorio, infatti, non è più condannata in quanto «condizione di peccato» 21 o «deviant phenomenom» 22 e negare una sua rilevanza nel nostro ordinamento sembra ormai non giustificabile, in considerazione della trasformazione sociale del Paese. Un evoluzione sociale che è possibile riscontrare anche nel mutato atteggiamento della giurisprudenza, che nel dare rilevanza alle convivenze fuori del matrimonio usa indifferentemente le locuzioni convivenza more uxorio e famiglia di fatto, che 20 F. GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, cit., p. 10. L Autore individua nel divorzio il vero pericolo per l istituzione familiare e non le convivenze fuori del matrimonio. 21 M. DOGLIOTTI, Famiglia di fatto: condizione di peccato o formazione meritevole di tutela? in Dir. fam. pers., 1978, p ss. 22 V. FRANCESCHELLI, La famiglia di fatto da «deviant phenomenom» a istituzione sociale (a proposito di un recente convegno), in Dir. fam. pers., 1980, p ss. 15

13 viene distinta dalla semplice convivenza occasionale, per il carattere di stabilità che conferisce grado di certezza al rapporto 23. Non è risolto, dunque, il problema terminologico 24 ; ma anche senza voler etichettare le unioni libere come famiglia di fatto (terminologia comunque entrata nell uso comune di dottrina e giurisprudenza), la dottrina sembra ormai orientata per un riconoscimento giuridico di tale fenomeno 25. Acceso resta, invece, il dibattito per la ricerca di soluzioni volte a determinare i limiti e la forma di tale rilevanza. Una parte della dottrina propone di assimilare la disciplina della famiglia legittima e quella della c.d. famiglia di fatto, attraverso l applicazione in via analogica delle norme dettate per i coniugi, oppure mediante una disciplina organica della convivenza. 23 Cfr. Cass., 4 aprile 1998, n. 3503: «Nel caso in cui alla convivenza more uxorio siano riconnesse conseguenze giuridiche, al fine di distinguere rapporto occasionale e famiglia di fatto, deve tenersi soprattutto conto del carattere di stabilità che conferisce grado di certezza al rapporto di fatto sussistente tra le persone, tale da renderla rilevante sotto il profilo giuridico..». 24 Vedi G. GIACOBBE, Intervento, in Una legislazione per la famiglia di fatto? Napoli, 1988, p , che considera inadeguato individuare il fenomeno con l espressione famiglia di fatto, poiché unificherebbe situazioni diverse, non sempre riconducibili ad unità; propone, allora, di definirle «famiglie non fondate sul matrimonio». 25 Così S. PATTI, Intervento, in Una legislazione per la famiglia di fatto? cit., p