Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Parere n. 152 del 09/09/2010 PREC 43/10/S

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1 1. E incongrua la prescrizione del bando che richiede il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell importo posto a base d asta, nonché lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato. Giova, altresì, rilevare che questa Autorità al riguardo ha anche da ultimo ribadito le indicazioni fornite con le deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007, nelle quali veniva considerata non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell importo posto a base della stessa (cfr. parere n. 59 del 7 maggio 2009). 2. Appare altresì incongruo e spropositato, nel caso di specie, il requisito relativo al possesso di un capitale sociale non inferiore a ,00. Tale richiesta non trova giustificazione né nell importo del valore annuo del servizio ( ,00) né nella tipologia dei servizi oggetto dell appalto (servizi di pulizia, portineria, piccola manutenzione e mantenimento aree verdi), trattandosi di servizi di tipo tradizionale che non richiedono particolari investimenti e che non presentano un particolare rischio di impresa. 3. Non del tutto infondata risulta, invece, la richiesta del requisito relativo alla necessaria disponibilità, da parte del concorrente, di una sede operativa alla data di pubblicazione del bando ad una distanza non superiore a 20 km dal Comune sede dell esecuzione dell appalto. Infatti, non si atteggia come manifestamente illogica, tenuto conto dello specifico oggetto dell appalto. E pertinente rilevare che il servizio comprende, oltre alla pulizia dei locali ove ha sede la società appaltante, anche il portierato, la piccola manutenzione delle parti strutturali dell edificio, delle attrezzature e degli impianti, per cui appare giustificata dalla richiesta anche di siffatte prestazioni contrattuali la pretesa che l aggiudicatario, per dimostrare la propria affidabilità in termini di tempestività dell intervento richiesto, disponga di una sede operativa non distante dal luogo ove ha sede la stazione appaltante. Peraltro, giova, osservare che la prescrizione del bando non comporta un onere così gravoso per l impresa partecipante, poiché alla stessa è richiesta solo una disponibilità di una sede, che in pratica può essere fornita attraverso la sottoscrizione di un semplice contratto preliminare di locazione di uno stabile idoneo all uso. Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Parere n. 152 del 09/09/2010 PREC 43/10/S

2 Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese ECOSPRINT S.r.l., LIVREA S.r.l. e CLEAN COMPANY S.r.l. Servizi di pulizia, portineria, piccola manutenzione e mantenimento aree verdi Importo a base d asta ,00 per tre anni S.A.: Biogem S.C.A.R.L. Il Consiglio Vista la relazione dell Ufficio del Precontenzioso Considerato in fatto Nelle date del 17 e 25 febbraio nonché del 30 marzo 2010 sono pervenute le tre distinte istanze di parere indicate in epigrafe, con le quali, rispettivamente, la ECOSPRINT S.r.l., la LIVREA S.r.l. e la CLEAN COMPANY S.r.l. hanno chiesto a questa Autorità di esprimere il proprio parere in ordine alla congruità di alcuni requisiti di partecipazione alla gara. In particolare, la prima istante ECOSPRINT S.r.l. ha contestato il requisito, di cui all art. 10, lett. b) del bando di gara, concernente l aver svolto, nel triennio , senza demerito, servizi analoghi a quello oggetto dell appalto per un importo per ciascun anno pari almeno a ,00, corrispondente ad otto volte l importo annuo del servizio in affidamento (pari ad per anno ed a ,00 per l intero periodo). L istante medesima ha sostenuto, inoltre, l irragionevolezza del requisito di capacità finanziaria prescritto dalla lett. d) del medesimo art. 10 del bando di gara, laddove è richiesto il possesso di un capitale sociale non inferiore a ,00, nonché l arbitrarietà del requisito previsto dalla successiva lett. e), relativo alla necessaria disponibilità, da parte del concorrente, di una sede operativa alla data di pubblicazione del bando ad una distanza non superiore a 20 km dal Comune di Ariano Irpino. Per ciò che concerne la seconda richiesta di parere, l istante LIVREA S.r.l. ha limitato i propri quesiti ai primi due aspetti di irragionevolezza sopra indicati. Infine, con la terza richiesta di parere, l istante CLEAN COMPANY S.r.l. ha aggiunto, a quelli sopra richiamati un ulteriore rilievo, relativo alla ripartizione dei punteggi da assegnare alle offerte (70 punti per il contenuto tecnico/qualitativo e 30 punti per il contenuto economico/prezzo), che sarebbe in contrasto con quanto disposto dal DPCM n. 117/1999 che prevede per l attribuzione dei punteggi tecnico/qualitativi un massimo di 60 punti. A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall Autorità nell istruttoria procedimentale la BIOGEM S.C.A.R.L., in qualità di stazione appaltante, con nota pervenuta il 18 marzo 2010 ha depositato un parere pro-veritate, nel quale è stato preliminarmente evidenziato il profilo della carenza di interesse della ECOSPRINT S.r.l., in ragione della mancata presentazione di un offerta di partecipazione alla gara, e nel merito è stata ribadita la correttezza del proprio operato. Con successive comunicazioni la medesima stazione appaltante ha rappresentato che anche per le altre società che hanno fatto richiesta di parere a questa Autorità valgono le conclusioni del citato parere legale in merito alla mancanza di un interesse concreto alla pronuncia di questa Autorità. Ritenuto in diritto

3 In ordine alla mancata partecipazione delle tre imprese istanti alla gara in oggetto, in via preliminare occorre precisare che, nella prassi dell Autorità, il requisito della partecipazione alla procedura concorsuale viene generalmente considerato necessario per poter rivolgere l istanza di parere, anche alla luce della causa di inammissibilità introdotta dall articolo 3 del nuovo regolamento, attinente all assenza di una controversia insorta fra le parti. Infatti, chi non abbia partecipato alla procedura concorsuale resta un soggetto terzo rispetto alle eventuali controversie che possano insorgere tra la stazione appaltante e le altre parti interessate. Nel caso di specie, tuttavia, opera il noto principio per cui, laddove si sia in presenza di clausole c.d. escludenti - cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale - l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217). Inoltre, nei casi in cui, come quello in esame, la richiesta di parere investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole della concorrenza, sulla corretta osservanza delle quali l Autorità è istituzionalmente deputata a vigilare nel settore di propria competenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto delle regole del mercato. Come già evidenziato nel parere n. 95 del 20 marzo 2008, l Autorità è infatti competente ad esaminare l avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo della garanzia di un ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore ed in particolare è chiamata a vigilare su un effettiva concorrenza che, come recentemente statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza del 22 novembre 2007, n. 401, deve essere intesa come concorrenza per il mercato, in cui il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali. Nel merito, in ordine al primo rilievo dedotto dalle imprese istanti, relativo alla congruità del requisito, di cui all art. 10, lett. b) del bando di gara, concernente l aver svolto, nel triennio , senza demerito, servizi analoghi a quello oggetto dell appalto per un importo per ciascun anno pari almeno a ,00, occorre rilevare che dal semplice confronto tra l importo a base d asta del servizio da appaltare ( ,00 annui per tre) e il suddetto importo richiesto come fatturato annuo per servizi analoghi nel triennio in questione (corrispondente a otto volte l importo annuo del servizio in affidamento) risulta in tutta evidenza l oggettiva sproporzione del requisito oggetto di contestazione. A tal fine particolarmente pertinente risulta una precedente deliberazione di questa Autorità (n. 62 del 27 febbraio 2007, adottata per un analogo appalto di servizi di pulizie) che ha ritenuto incongrua la prescrizione del bando che richiede il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell importo posto a base d asta, nonché lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato. Giova, altresì, rilevare che questa Autorità al riguardo ha anche da ultimo ribadito le indicazioni fornite con le deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007, nelle quali veniva considerata non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell importo posto a base della stessa (cfr. parere n. 59 del 7 maggio 2009). Parimenti, con riguardo al secondo rilievo sollevato dalle imprese istanti, risulta incongruo e spropositato l altro requisito di ammissione prescritto dalla lett. d) del medesimo art. 10

4 del bando di gara, laddove è richiesto il possesso di un capitale sociale non inferiore a ,00. Tale richiesta non trova giustificazione né nell importo del valore annuo del servizio ( ,00) né nella tipologia dei servizi oggetto dell appalto (servizi di pulizia, portineria, piccola manutenzione e mantenimento aree verdi), trattandosi di servizi di tipo tradizionale che non richiedono particolari investimenti e che non presentano un particolare rischio di impresa, né nell eventuale sovraesposizione finanziaria che deriverebbe all impresa dall aggiudicazione dell appalto di cui trattasi, considerato che, per effetto del pagamento posticipato a 60 giorni delle fatture emesse mensilmente dall aggiudicatario, la sua massima esposizione finanziaria potrebbe ammontare a ,000 (corrispondenti a due ratei mensili dell importo annuale dell appalto, pari a ,00), ma che in base a quanto previsto dall art. 22 del Capitolato tecnico prima della stipula del contratto, l impresa aggiudicataria dovrà costituire una garanzia definitiva nella misura del 5% dell importo contrattuale netto (art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006) il cui valore è pari, appunto, a ,000 e che sarebbe, pertanto, di per sé idonea a garantire l eventuale esposizione dell impresa aggiudicataria rispetto al pagamento posticipato di due mesi del servizio in questione. Diversamente dai rilievi sin qui esaminati, non del tutto fondato risulta, invece, quello relativo al requisito dettato dalla lett. e) del punto 10 del bando, concernente la necessaria disponibilità, da parte del concorrente, di una sede operativa alla data di pubblicazione del bando ad una distanza non superiore a 20 km dal Comune di Ariano Irpino. Al riguardo la lettera del bando non si atteggia come manifestamente illogica, tenuto conto dello specifico oggetto dell appalto. Infatti, è pertinente rilevare che il servizio comprende, oltre alla pulizia dei locali ove ha sede la società appaltante, anche il portierato, la piccola manutenzione delle parti strutturali dell edificio, delle attrezzature e degli impianti, per cui appare giustificata dalla richiesta anche di siffatte prestazioni contrattuali la pretesa che l aggiudicatario, per dimostrare la propria affidabilità in termini di tempestività dell intervento richiesto, disponga di una sede operativa non distante dal luogo ove ha sede la stazione appaltante. Peraltro, giova, osservare che la prescrizione del bando non comporta un onere così gravoso per l impresa partecipante, poiché alla stessa è richiesta solo una disponibilità di una sede, che in pratica può essere fornita attraverso la sottoscrizione di un semplice contratto preliminare di locazione di uno stabile idoneo all uso. Non vi sono, infine, gli estremi dell interesse concreto per valutare l ultima questione sottoposta, concernente la correttezza dei criteri di aggiudicazione, secondo quanto prospettato nell istanza di parere della CLEAN COMPANY S.r.l., atteso che per tale tipo di doglianza, secondo i criteri generali di ammissibilità del parere di questa Autorità sopra illustrati, sarebbe stata necessaria per una sua disamina la sussistenza di un interesse qualificato, dettato dalla partecipazione dell istante alla gara pubblica di affidamento del servizio. In base a quanto sopra considerato ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che: Il Consiglio i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dal bando di gara, concernenti l aver svolto, nel triennio , senza demerito, servizi analoghi a quello oggetto

5 dell appalto per un importo per ciascun anno pari almeno a ,00 e il possesso di un capitale sociale non inferiore a ,00, siano sproporzionati e lesivi della concorrenza; il requisito concernente la necessaria disponibilità, da parte del concorrente, di una sede operativa alla data di pubblicazione del bando ad una distanza non superiore a 20 km dal Comune di Ariano Irpino, non si atteggi come manifestamente illogico, tenuto conto dello specifico oggetto dell appalto; non sussistano gli estremi dell interesse concreto per valutare la correttezza dei criteri di aggiudicazione in assenza di un interesse qualificato, dettato dalla partecipazione dell istante alla gara pubblica di affidamento del servizio. I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 20 settembre 2010