Parere n. 69 del 9/05/2013

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1 Parere n. 69 del 9/05/2013 PREC 12/13/L Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società S.E.T.I. s.n.c. Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione impianto di videosorveglianza Importo a base d asta ,91 S.A.: COMUNE DI ALCAMO (TP). Artt. 53, 81, 82, 83 e 122 co. 1 del D.LGS. n. 163 del 2006; artt. 24, 32, 120 co. 1 e 168 del D.P.R. n. 207 del 2010 Appalto integrato complesso Criteri di selezione delle offerte. Il Consiglio Vista la relazione dell Ufficio del Precontenzioso Considerato in fatto In data 24 dicembre 2012 è pervenuta l istanza in epigrafe, con la quale la società S.E.T.I. s.n.c., con riferimento alla procedura aperta indetta dal Comune di Alcamo per l affidamento dell appalto avente ad oggetto la Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione impianto di videosorveglianza, essendo stata dalla stessa esclusa in quanto il progetto definitivo presentato in sede di offerta non contiene il computo metrico. Violazione punto 15 del D.d.G., chiede parere in merito alla legittimità della clausola di cui al punto 15 del Disciplinare di gara che prevede l inserimento nella busta A Documentazione amministrativa del Progetto definitivo elaborato sulla base del progetto preliminare posto a base di gara e corredato di tutti gli elaborati richiesti dalla vigente normativa. Deduce l istante di avere chiesto chiarimenti in merito a tale prescrizione - a suo avviso anomala, in considerazione del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso) prescelto dalla Stazione appaltante - e che quest ultima non ha accolto le varie segnalazioni confermando la legittimità della richiesta di presentazione di un progetto definitivo all interno di una procedura di gara con aggiudicazione a massimo ribasso, in cui l importo a base d asta prevedeva, oltre l importo relativo i lavori, anche il compenso per la progettazione definitiva ed esecutiva, nonché per il coordinamento sicurezza in fase di progettazione. Stando a quanto riferito dall istante, la Stazione appaltante in fase di espletamento della prima seduta di gara ha tuttavia escluso la società S.E.T.I. s.n.c. per la mancata inclusione del computo metrico nel progetto definitivo da questa prodotto in gara, seppur avesse prodotto elaborato diversamente rubricato come consistenza della fornitura privo di elementi di costo, contenente l elenco delle apparecchiature da fornire, in virtù del fatto che, come sopra indicato, il predetto progetto andava inserito, per espressa disposizione dell art. 2.4./n. 15 del disciplinare di gara, nella busta amministrativa, nella quale pare ovvio, che non vadano inseriti elementi di anticipazione dell offerta economica in ossequio al principio di segretezza delle stesse. Ritiene l impresa che la richiesta di acquisizione del progetto definitivo e di tutti i relativi elaborati sia illegittima e l addebito infondato, riguardando un elaborato non richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara e tenuto conto che il progetto esecutivo, come afferma in atti l istante, (rectius definitivo) poteva essere richiesto soltanto nel caso di una procedura da aggiudicarsi in base al criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa di cui all art. 83 del D.lgs. n. 163/2006. Segnala inoltre che la prescrizione in questione comporta di fatto un anticipazione delle prestazioni oggetto d appalto. Il Comune di Alcamo e la società controinteressata Grasso Forniture s.r.l. sono stati formalmente avvisati dell istruttoria con nota di questa Autorità in data La società controinteressata non ha inviato osservazioni al riguardo.

2 La Stazione appaltante, con nota del , ha richiamato il contenuto della nota prot. n del inviata alla S.E.T.I. s.r.l. e chiarito quanto segue: La documentazione inviata per la partecipazione al finanziamento PON SICUREZZA PER LO SVILUPPO Obiettivo convergenza , individuava quale procedura di scelta del contraente quella prevista dalla lettera c) comma 2 art. 53 del D.Lgs. 163/2006 che così recita: Previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l esecuzione di lavori sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. In applicazione del su richiamato articolo, al punto 15 del disciplinare di gara, la stazione appaltante chiedeva ai concorrenti di inserire nella busta A documentazione amministrativa - il Progetto definitivo elaborato sulla base del progetto preliminare posto a base di gara e corredato di tutti gli elaborati richiesti dalla vigente normativa. L art. 24, comma 1, del DPR 207/2010 elenca gli elaborati componenti il progetto definitivo. Alle lettere l) ed m) del citato comma, in particolare, sono riportati sia l elenco prezzi unitari ed eventuali analisi, sia il computo metrico estimativo, entrambi da redigere in conformità al progetto preliminare posto a base di gara. L art. 32 del DPR 207/2010 prevede e prescrive dettagliatamente le modalità di redazione del computo metrico estimativo. Il Comune di Alcamo conclude, dunque, che Nel caso in esame, relativamente all elaborato rubricato Consistenza della Fornitura presentato in sede di offerta dalla ditta S.E.T.I., si fa presente che esso non risulta coerente con le prescrizioni normative sopra richiamate in quanto non presenta alcuna tipologia di lavori necessari per eseguire l opera e previsti nel progetto preliminare e non riporta riferimenti né al prezziario regionale vigente in Sicilia, né ad analisi dei prezzi. E opportuno, infine, rilevare che l appalto è stato aggiudicato al massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all importo a base d asta dell appalto, ai sensi dell art.82, comma 2 lettera b) del Codice dei contratti e che la presenza del computo metrico estimativo determinato sulla base del prezziario regionale e/o giusta analisi prezzi, senza applicazione di sconti, all interno della busta A non è idonea a prefigurare il controllo economico dell offerta. In definitiva, la ditta partecipante aveva l onere di corredare il progetto definitivo, da produrre in sede di presentazione dell offerta (vedi tra l altro, l art.168 del DPR 207/2010) e da inserire all interno della busta amministrativa, (di) un preventivo particolareggiato delle opere da eseguire con ivi indicato per ogni voce il relativo prezzo ex lege valevole per la P.A. nella contrattazione con i terzi operatori economici. Ritenuto in diritto Il quesito sottoposto all Autorità riguarda la procedura aperta meglio specificata in oggetto indetta dal Comune di Alcamo, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ed in particolare la legittimità della clausola del Disciplinare di gara che prevede l inserimento nella busta A Documentazione amministrativa del Progetto definitivo elaborato sulla base del progetto preliminare posto a base di gara e corredato di tutti gli elaborati richiesti dalla vigente normativa. La Società istante, esclusa dalla gara per mancata allegazione del computo metrico, nel rilevare la mancanza nella lex specialis di una sanzione escludente per l ipotesi di omessa allegazione del detto documento, giudica anomala la prescrizione di gara che ne impone l inclusione nella busta della documentazione amministrativa, anche perché di fatto essa comporta un anticipazione dell offerta economica (prezzi delle prestazioni oggetto d appalto). In ogni caso, poi, rileva come il progetto definitivo (l istante cita nella richiesta di parere il progetto esecutivo per presumibile errore) potesse essere richiesto soltanto nel caso di una procedura da aggiudicarsi in base al criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa di cui all art. 83 del D.lgs. n. 163/2006, e non anche quando, come nel caso di specie, il criterio adottato è quello del prezzo più basso. Giova premettere che, come previsto dal Bando di gara al punto VI.3) Informazioni

3 complementari, a) L appalto è disciplinato dall art. 53 comma 2 lettera c) del D.Lgs. 163/2006 nel testo coordinato con la L.R. n.12/2011 e dall art.3 della L.R. n.23/2012; b) Le modalità di presentazione e i criteri di ammissibilità delle offerte, nonché la procedura di aggiudicazione sono regolati dal disciplinare di gara, che fa parte integrante del presente bando. Secondo la previsione di cui all art. 1 Oggetto dell appalto integrato, Capo 1, del Disciplinare di gara, L appalto ha per oggetto la progettazione definitiva, esecutiva e l esecuzione di tutti i lavori e forniture (eseguiti a corpo) (art.53 co.2 lettera c), D.Lgs. 163/2006) necessari per la realizzazione, a regola d arte, di un IMPIANTO DI VIDEOSORVEGLIANZA denominato PON Sicurezza: Programma Operativo nazionale FESR Sicurezza per lo Sviluppo Obiettivo Convergenza Comune di Alcamo Occhio elettronico per la sicurezza. I rilievi evidenziati dalla Società istante sollevano in primis la questione in ordine all utilizzabilità del criterio del prezzo più basso per l aggiudicazione dell appalto de quo, inquadrato dal Bando nella fattispecie di cui all art. 53, comma 2, lett. c) del Codice e, in ragione dell importo a base d asta, soggetto ai limiti di cui all art. 122, comma 1 del medesimo Codice. In secondo luogo, occorre valutare la legittimità della prescrizione di gara che impone ai concorrenti di inserire nella busta A -contenente la documentazione amministrativa- il progetto definitivo e i relativi allegati, ivi compreso il computo metrico. Infine, resta da valutare se l esclusione della ditta istante possa considerarsi legittima alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione codificato dall art. 46 comma 1-bis del Codice. In merito al primo punto, inerente il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante (criterio del prezzo più basso), deve innanzitutto rilevarsi che se è vero che nella scelta del criterio di aggiudicazione vale di regola il c.d. principio dell equivalenza, secondo cui i criteri del prezzo più basso e quello dell offerta economicamente più vantaggiosa sono considerati equivalenti dal legislatore comunitario e nazionale ai fini della scelta del contraente (art. 81, comma 1, del Codice dei contratti pubblici), e ciò in stretta aderenza ad un indirizzo giurisprudenziale maturato a livello comunitario (Corte di giustizia UE - sentenza 7 ottobre 2004, che ha valorizzato la libertà di scelta della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche specifiche del singolo appalto), è pur vero che tale principio non ha valenza assoluta e ammette deroghe in casi particolari. Ricorrono infatti casi in cui il criterio di aggiudicazione dell offerta economicamente più vantaggiosa si impone quale unico criterio di aggiudicazione utilizzabile, e ciò o per espressa previsione legislativa o in ragione delle caratteristiche del contratto da aggiudicare. Così è, ad esempio, per l'affidamento della concessione di lavori pubblici che, ai sensi dell'articolo 144 del Codice, ammette quale unico criterio selettivo quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Parimenti è a dirsi, in via interpretativa, per il caso del c.d. appalto integrato complesso, ossia per la fattispecie codificata all art. 53, comma 2, lett. c), del Codice: in tal caso l oggetto del contratto è costituito dalla progettazione esecutiva e dall esecuzione dei lavori ma, a differenza dell appalto integrato c.d. puro (art. 53, comma 2, lett. b, del Codice), la progettazione definitiva viene redatta dal concorrente che partecipa alla gara e presentata in sede di offerta, residuando al committente il compito di redigere la progettazione preliminare che viene posta a base di gara unitamente ad un capitolato prestazionale (corredato dall indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili). Ne deriva che, in questo caso, la valutazione dell'offerta dovrà avvenire anche sulla base delle soluzioni progettuali proposte dai concorrenti, e a tal fine non può trovare spazio il criterio del prezzo più basso, posto che soltanto quello dell offerta economicamente più vantaggiosa è in grado di consentire la valutazione di tipo qualitativo. In altri termini, la presentazione in gara del progetto definitivo non può non influire sul criterio di aggiudicazione che, proprio per i profili tecnico-qualitativi dell offerta, deve essere strutturato in modo tale da consentirne la valutazione ai fini della scelta del miglior contraente. A tali conclusioni si perviene non soltanto in forza di motivazioni di opportunità e logicità, ma anche in ragione di una interpretazione sistematica dell impianto normativo vigente: l art. 53,

4 comma 2, lett. c) del D.lgs. n. 163/2006, nel prevedere la presentazione del progetto definitivo in sede di offerta, implica che tale documento costituisca non un elemento della prestazione dedotta in contratto (non una obbligazione contrattuale) ma un elemento di valutazione dell offerta, che non può sottrarsi al giudizio della stazione appaltante ai fini dell aggiudicazione dell appalto (la stessa norma infatti precisa che l offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo). L art. 168, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, infatti, prevede che nell ipotesi di cui all art. 53, comma 2, lett. c), del Codice, il progetto definitivo è presentato come offerta in sede di gara, e l art. 120, comma 1, del medesimo Decreto, rubricato Offerta economicamente più vantaggiosa Commissione giudicatrice, dispone testualmente che Per i contratti di cui all art. 53, comma 2, lett. b) e c) del codice i fattori ponderali da assegnare ai pesi o punteggi attribuiti agli elementi riferiti alla qualità, al pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche e funzionali e alle caratteristiche ambientali non devono essere complessivamente inferiori a sessantacinque. La norma individua, quindi, i fattori ponderali da assegnare a pesi o punteggi per la valutazione degli elementi relativi alla qualità, al pregio tecnico e alle altre caratteristiche desumibili dal progetto definitivo. Del resto, se è vero che ai sensi dell art. 81, comma 2, del Codice la scelta del criterio di selezione delle offerte per l affidamento dei contratti pubblici rientra nelle scelte discrezionali della Stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, , n. 5624), è pur vero che tale scelta va fatta in relazione all oggetto e alle caratteristiche del contratto, che nel caso in esame consiste sì nella progettazione esecutiva e nell esecuzione dei lavori ma previa valutazione del progetto definitivo presentato in gara. Nel caso di specie non si capisce come il prezzo venga eretto dalla stazione appaltante ad unica variabile effettiva del confronto concorrenziale. In conclusione, alla luce dell interpretazione sistematica dell impianto normativo vigente, deve rilevarsi che il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa sia l unico in grado di consentire la valutazione del progetto definitivo presentato in sede di gara. Pertanto, il criterio di selezione adottato dal Comune di Alcamo per l affidamento dell appalto in oggetto è in contrasto con l impianto normativo codicistico e regolamentare vigente in relazione alle caratteristiche del contratto e alla procedura di selezione propria dell appalto in esame, che implica la necessaria valutazione del progetto definitivo. Per quanto riguarda le restanti censure sollevate dall istante, le stesse devono ritenersi assorbite dal contrasto sopra rilevato, derivante dall utilizzo erroneo del criterio di aggiudicazione (criterio del prezzo più basso). In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto, Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione: - che il criterio di selezione adottato dal Comune di Alcamo per l affidamento dell appalto in oggetto sia in contrasto con l impianto normativo codicistico e regolamentare vigente in relazione alle caratteristiche del contratto e alla procedura di selezione propria dell appalto in esame, che implica la necessaria valutazione del progetto definitivo; - che risulta inficiata l intera procedura di gara, rispetto alla quale si invita la stazione appaltante ad assumere il conseguente intervento in autotutela. I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo Il Presidente: Sergio Santoro Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 23 maggio 2013 Il Segretario Maria Esposito

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