D.Lgs 163/2006 Codice dei Contratti

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1 D.Lgs 163/2006 Codice dei Contratti D.Lgs 6/2007 Primo decreto correttivo D.Lgs 113/2007 Secondo decreto correttivo D.Lgs 152/2008 Terzo decreto correttivo 1

2 Altre modifiche sparse L. 201/2008: affidamenti semplificati fino a L. 2/2009 il DURC deve essere richiesto telematicamente dalle PA L. 94/2009 viene aggiunta la lettera lettera m ter) all art. 38 L. 102/2009 modifiche al procedimento di verifica dell anomalia L.166/2009 viene aggiunta la lettera lettera m quater) all art. 38 D.Lgs 53/2010: recepimento direttiva ricorsi 2

3 Direttiva ricorsi in attuazione della direttiva 2007/66 Decreto Legislativo 53/2010 3

4 Art.11 comma 9 La esecuzione d urgenza non può essere autorizzata prima che siano trascorsi 35 giorni dall invio dell ultima comunicazione di aggiudicazione definitiva Eccezione: affidamenti privi di pubblicazione di bando grave danno all'interesse pubblico 4

5 Art.11 comma 10 Il contratto non può essere stipulato prima che siano trascorsi 35 giorni dall invio dell ultima comunicazione di aggiudicazione definitiva ai sensi dell articolo 79 Eccezione: aver ricevuto in gara una sola offerta valida e ammessa e non ci siano ricorsi nei confronti del bando di gara 5

6 Art.79 comma 5 5. In ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio: a) l'aggiudicazione definitiva, entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonche' a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; 6

7 b) l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall'esclusione. b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro. b-ter) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma. 7

8 La modalità della comunicazione: Art.79 comma 5 bis 5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo e' espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione e' data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. 8

9 La modalità della comunicazione: Art.79 comma 5 quinquies 5-quinquies. Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresi' obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni 9

10 Modalità di effettuazione delle comunicazioni Art.79 comma 5 bis RAR presso il domicilio eletto Notificazione Fax solo se espressamente autorizzato e presso il numero indicato Posta certificata presso l indirizzo mail indicato 10

11 Allegati alla comunicazione dell aggiudicazione definitiva o della esclusione devono essere: Art.79 comma 5 bis Provvedimento di aggiudicazione definitiva o di esclusione; Motivazione di esclusione o breve relazione sui motivi dell aggiudicazione [L onere può essere assolto mediante l invio dei verbali di gara] Eccezione: Motivi di interesse pubblico o comprovati interessi privati e commerciali 11

12 Allegati alla comunicazione del contratto devono essere: Art.79 comma 5 bis breve relazione sui motivi dell aggiudicazione Eccezione: Aver già mandato i motivi con l aggiudicazione definitiva (in tal caso basta richiamarli) 12

13 Il diritto di accesso: Art.79 comma 5 quater deve essere consentito indipendentemente dalla richiesta scritta del soggetto interessato entro 10 giorni lavorativi dalla comunicazione della aggiudicazione o della esclusione fanno eccezione: o le cause di esclusione all accesso o le cause di differimento la comunicazione di accesso deve contenere: o l elenco dei documenti per i quali è vietato; o presso quale ufficio e quali orari prestare accesso agli atti; 13

14 L avviso volontario: Art.79 bis 1. L'avviso volontario per la trasparenza preventiva contiene le seguenti informazioni: a) denominazione e recapito della stazione appaltante; b) descrizione dell'oggetto del contratto; c) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell'unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia; d) denominazione e recapito dell'operatore economico a favore del quale e' avvenuta l'aggiudicazione definitiva; e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante. 14

15 L accordo bonario: Art.240 in caso di mancato accordo sul terzo provvede l Autorità gli oneri sono ridotti a 1/3 la accettazione dell accordo bonario da parte del RUP non può dare luogo a responsabilità amministrativa in caso di mancata nomina del componente di parte l amministrazione può chiedere all Autorità la nomina di un mediatore unico; per appalti inferiori ai 10 milioni di euro il RUP può nominare un mediatore unico tra i soggetti abilitati a svolgere il ruolo di componente della commissione per l accordo bonario chi rigetta l accordo bonario e in sede giudiziale non ottenesse risultato migliore potrebbe essere condannato alle spese giudiziali e dell accordo bonario 15

16 L arbitrato Art.241 le amministrazioni possono prevedere la clausola compromissoria negli atti di gara; l impresa aggiudicataria può rinunciare alla clausola esplicitando la propria contraria volontà entro 20 giorni dalla aggiudicazione; 16

17 L avviso di ricorso Art.243 bis le imprese devono preannunciare al RUP la intenzione di fare ricorso esplicitando succintamente i motivi il RUP entro 10 giorni lavorativi formula deduzioni al dirigente competente il dirigente competente entro 10 giorni lavorativi decide se: o comunicare la intenzione di non agire in autotutela; o comunicare di agire in autotutela o comunicare l avvio del procedimento per valutare se agire in autotutela il mancato rispetto delle prescrizioni comporta valutazione in sede di condanna alle spese legali 17

18 Il ricorso al TAR Art Nel caso in cui sia mancata la pubblicita' del bando, il ricorso non puo' comunque essere piu' proposto decorsi trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva di cui all'articolo 65 e all'articolo 225, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non puo' comunque essere proposto decorsi sei mesi dalla data di stipulazione del contratto. 18

19 Il ricorso al TAR Art.245 comma 2 quinquies I termini processuali sono stabiliti in: a) trenta giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione di motivi aggiunti; b) dieci giorni per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale, dell'atto contenente i motivi aggiunti, dell'appello avverso l'ordinanza cautelare; c) trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale; d) quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti gia' impugnati; e) quindici giorni per l'appello avverso l'ordinanza cautelare decorrenti dalla sua comunicazione o, se anteriore, notificazione. 19

20 Il ricorso al TAR Art.245 comma 2 octies 2-octies. Il processo, ferma la possibilita' della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. 20

21 Il ricorso al TAR Art duodecies 2-duodecies. In caso di domanda cautelare, le parti a cui e' notificato il ricorso possono presentare istanze e memorie, in relazione ad essa, entro cinque giorni dalla ricevuta notificazione. La domanda cautelare e' comunque trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il predetto termine di cinque giorni. Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali 21

22 Il ricorso al TAR Art.245 bis 1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando [ ] se la declaratoria di inefficacia e' limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: a) se l'aggiudicazione definitiva e' avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara è [ ], quando tale pubblicazione e' prescritta dal presente codice; b) se l'aggiudicazione definitiva e' avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicita' del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta dal presente codice; 22

23 c) se il contratto e' stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento; d) se il contratto e' stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo 11, comma 10-ter, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento. 23

24 Si evita la inefficacia del contratto Art.245 bis 5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura: a) abbia con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara [ ]sia consentita dal presente codice; b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, [ ]un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'articolo 79-bis, in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto; c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera b). 24

25 Le sanzioni alternative Art.245 quater 4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all'articolo 245- quater. 25

26 Le sanzioni alternative Art.245 quater 1. Nei casi di cui all'articolo 245-bis, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente: a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5 per cento al 5 per cento del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che e' versata all'entrata del bilancio dello Stato [ ] entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo 26

27 Ancora in merito al rinnovo dei contratti Consiglio di Stato sez.v 8/7/2008 n In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. 27

28 Avv.Vittorio Miniero Studio legale in Bologna, Viale Aldini 28, Sito web: 28