SEMINARIO SU LE NUOVE REGOLE SUGLI APPALTI PUBBLICI DOPO LA DIRETTIVA RICORSI (D.LGS. 53/2010)

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1 SEMINARIO SU LE NUOVE REGOLE SUGLI APPALTI PUBBLICI DOPO LA DIRETTIVA RICORSI (D.LGS. 53/2010) Savona, 12 maggio 2010 (Avv. Daniela Anselmi) 1) QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO Alla fine del 2009 è stato diffuso lo Schema di decreto legislativo recante attuazione della delega di cui agli articoli 1, 2 e 44 della legge 7 luglio 2009, n. 88, recante Disposizioni per l adempimento di obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alle Comunità Europee Legge comunitaria 2008 Recepimento della direttiva 2007/66/CE. Il definitivo recepimento della cosiddetta direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE) è poi avvenuto con il D.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, il quale presenta alcune modifiche rispetto alla bozza originaria, modifiche apportate soprattutto alla luce e sulla base delle osservazioni contenute nel parere reso dal Consiglio di Stato (parere 1 febbraio 2010, n. 368/2010) sullo schema di decreto in esame. Come è noto, la direttiva 2007/66/CE del Parlamento e del Consiglio dell 11 dicembre 2007 ha modificato le direttive 89/665/CE concernenti le procedure di ricorso in materia, rispettivamente, di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori e forniture e di procedure di appalto nei c.d. settori speciali ed ha introdotto alcune misure finalizzate a rafforzare l effettività del sistema di tutela, fondato su mezzi di ricorso efficaci e rapidi avverso le decisioni delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti tenuti al rispetto del diritto comunitario, in modo da garantire che l intervento del giudice abbia luogo, per quanto possibile, in un momento in cui le violazioni possono ancora essere corrette (cfr. considerando da 1 a 4). Per il recepimento della direttiva in esame - il cui termine era fissato al 20 dicembre il legislatore nazionale ha inserito nella legge comunitaria 2008 una disposizione di delega per l adozione delle misure di recepimento necessarie (art. 44 della legge 7 luglio 2009, n. 88). 1

2 È appena il caso di osservare come la delega conferita al governo abbia comunque portata più ampia, comprendendo anche disposizioni riguardanti altri istituti, come l accordo bonario e l arbitrato. Secondo una precisa indicazione della legge delega, dunque, lo schema di decreto legislativo provvede ad un vero e proprio riordino del contenzioso in materia di contratti pubblici introducendo, fra l altro, alcune disposizioni volte ad agevolare e potenziare gli strumenti di risoluzione alternativi alla tutela giurisdizionale, specie in fase di esecuzione del contratto. La direttiva 2007/66/CE La direttiva n. 66 presenta molti aspetti fortemente innovativi e, accanto a regole inderogabili, offre agli Stati membri una certa ampiezza di opzioni alternative, prevedendo numerosi istituti a recepimento meramente facoltativo. Nell ambito delle disposizioni contenute nella direttiva in esame, ve ne sono cinque gruppi che rivestono particolare importanza. a) In primo luogo, viene analiticamente disciplinato l obbligo per le stazioni appaltanti di rispettare un congruo termine dilatorio o sospensivo fra l aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Gli Stati membri possono prevedere che detto termine possa essere ulteriormente prorogato se l interessato propone un ricorso in opposizione alla stessa stazione appaltante o chiede al giudice la pronuncia di misure cautelari. In tal modo, vengono stabiliti dei rimedi preventivi, idonei ad impedire che il contratto produca effetti, piuttosto che rimedi successivi, diretti ad eliminare gli effetti di un contratto già stipulato ed eseguito, con tutte le connesse difficoltà. b) Si prevedono, poi, alcune ipotesi tipiche in cui l accertata violazione di determinati precetti del diritto comunitario deve comportare obbligatoriamente, salvo alcune tassative eccezioni la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato; per un altro gruppo di fattispecie, invece, gli Stati membri possono scegliere, discrezionalmente, se prevedere la privazione di effetti o introdurre, in alternativa, altri meccanismi sanzionatori, purchè proporzionati e dissuasivi (diversi dal solo risarcimento del danno). c) Ancora, si riafferma il principio secondo cui gli ordinamenti nazionali possono decidere di limitare la tutela dei soggetti lesi dalla violazione della disciplina comunitaria di 2

3 aggiudicazione degli appalti pubblici al solo risarcimento del danno, con esclusione dell annullamento dell atto di affidamento e della privazione di effetti del correlato contratto. d) Si contempla, poi, la possibilità per gli Stati membri di stabilire che la domanda di risarcimento dei danni debba essere subordinata alla tempestiva richiesta di annullamento dei provvedimenti ritenuti illegittimi. e) Infine, la direttiva in esame, pur insistendo sulla essenzialità della tutela cautelare, autorizza gli ordinamenti nazionali a dettare discipline interne secondo cui il giudice chiamato a pronunciarsi sull istanza debba tener conto delle probabili conseguenze dei provvedimenti cautelari per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché per l interesse pubblico e decidere di non accordare siffatti provvedimenti qualora le conseguenze negative possano essere superiori rispetto a quelle positive. In ogni caso, la decisione di non accordare provvedimenti cautelari non pregiudica gli altri diritti rivendicati dal soggetto che chiede tali provvedimenti. La legge delega Come accennato, per il recepimento della direttiva in esame il legislatore nazionale ha inserito nella legge comunitaria 2008 una disposizione di delega per l adozione delle misure di recepimento necessarie (l. 7 luglio 2009, n. 88, art. 44). L art. 44, per il recepimento della direttiva in esame, indica i seguenti criteri e principi direttivi: a) circoscrivere il recepimento alle disposizioni elencate nel presente articolo e comunque a quanto necessario per rendere il quadro normativo vigente in tema di tutela giurisdizionale conforme alle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE, previa verifica della coerenza con tali direttive degli istituti processuali già vigenti e già adeguati, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria e nazionale, e inserendo coerentemente i nuovi istituti nel vigente sistema processuale, nel rispetto del diritto di difesa e dei princìpi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo; b) assicurare un quadro processuale omogeneo per tutti i contratti contemplati dal citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ancorché non rientranti nell ambito di applicazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, e operare un recepimento unitario delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE; c) assicurare il coordinamento con il vigente sistema processuale, prevedendo le abrogazioni necessarie; 3

4 d) recepire integralmente l articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 89/665/CEE e l articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo, inoltre, che la stazione appaltante, tempestivamente informata dell imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela; e) recepire gli articoli 2-bis e 2-ter, lettera b), della direttiva 89/665/CEE e gli articoli 2-bis e 2-ter, lettera b), della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, fissando un termine dilatorio per la stipula del contratto e prevedendo termini e mezzi certi per la comunicazione a tutti gli interessati del provvedimento di aggiudicazione e degli altri provvedimenti adottati in corso di procedura; f) recepire l articolo 2, paragrafo 6, e l articolo 2-quater della direttiva 89/665/CEE, nonché l articolo 2, paragrafo 1, ultimo capoverso, e l articolo 2-quater della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo: 1) che i provvedimenti delle procedure di affidamento sono impugnati entro un termine non superiore a trenta giorni dalla ricezione e i bandi entro un termine non superiore a trenta giorni dalla pubblicazione; 2) che i bandi, ove immediatamente lesivi, e le esclusioni sono impugnati autonomamente e non possono essere contestati con l impugnazione dell aggiudicazione definitiva, mentre tutti gli altri atti delle procedure di affidamento sono impugnati con l aggiudicazione definitiva, fatta comunque salva l eventuale riunione dei procedimenti; 3) che il rito processuale davanti al giudice amministrativo si svolge con la massima celerità e immediatezza nel rispetto del contraddittorio e della prova, con razionalizzazione e abbreviazione dei vigenti termini di deposito del ricorso, costituzione delle altre parti, motivi aggiunti, ricorsi incidentali; 4) che tutti i ricorsi e scritti di parte e provvedimenti del giudice hanno forma sintetica; 5) che tutti i ricorsi relativi alla medesima procedura di affidamento sono concentrati nel medesimo giudizio ovvero riuniti, se ciò non ostacoli le esigenze di celere definizione; g) recepire l articolo 2, paragrafi 3 e 4, della direttiva 89/665/CEE e l articolo 2, paragrafi 3 e 3-bis, della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo la sospensione della stipulazione del contratto in caso di proposizione di ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di aggiudicazione definitiva, accompagnato da contestuale domanda cautelare e rivolto al giudice competente, con i seguenti criteri: 4

5 1) la competenza, sia territoriale che per materia, è inderogabile e rilevabile d ufficio prima di ogni altra questione; 2) la preclusione alla stipulazione del contratto opera fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo, ovvero fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado, in udienza o entro i successivi sette giorni, se la causa può essere decisa nel merito nella camera di consiglio fissata per l esame della domanda cautelare; 3) il termine per l impugnazione del provvedimento cautelare è di quindici giorni dalla sua comunicazione o dall eventuale notifica, se anteriore; h) recepire gli articoli 2, paragrafo 7, 2-quinquies, 2-sexies e 3-bis della direttiva 89/665/CEE e gli articoli 2, paragrafo 6,2-quinquies, 2-sexies e 3-bis della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, nell ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito, con i seguenti criteri: 1) prevedere la privazione di effetti del contratto nei casi di cui all articolo 2-quinquies, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 89/665/CEE e all articolo 2-quinquies, paragrafo 1, lettere a) e b), della direttiva 92/13/CEE, con le deroghe e i temperamenti ivi previsti, lasciando al giudice che annulla l aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti retroattiva o limitata alle prestazioni da eseguire; 2) nel caso di cui all articolo 2-sexies, paragrafo 1, della direttiva 89/665/CEE e all articolo 2-sexies, paragrafo 1, della direttiva 92/13/CEE, lasciare al giudice che annulla l aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, e sanzioni alternative; 3) fuori dei casi di cui ai numeri 1) e 2), lasciare al giudice che annulla l aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, ovvero risarcimento per equivalente del danno subìto e comprovato; 4) disciplinare le sanzioni alternative fissando i limiti minimi e massimi delle stesse; i) recepire l articolo 2-septies della direttiva 89/665/CEE e l articolo 2-septies della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, prevedendo i termini minimi di ricorso di cui al paragrafo 1, lettere a) e b), dei citati articoli 2-septies, e il termine di trenta giorni nel caso di cui al paragrafo 2 dei citati articoli 2-septies; 5

6 l) recepire gli articoli 3 e 4 della direttiva 89/665/CEE e gli articoli 8 e 12 della direttiva 92/13/CEE, come modificati dalla direttiva 2007/66/CE, individuando il Ministero competente e il procedimento; m) dettare disposizioni razionalizzatrici dell arbitrato, secondo i seguenti criteri: 1) incentivare l accordo bonario; 2) prevedere l arbitrato come ordinario rimedio alternativo al giudizio civile; 3) prevedere che le stazioni appaltanti indichino fin dal bando o avviso di indizione della gara se il contratto conterrà o meno la clausola arbitrale, proibendo contestualmente il ricorso al negozio compromissorio successivamente alla stipula del contratto; 4) contenere i costi del giudizio arbitrale; 5) prevedere misure acceleratorie del giudizio di impugnazione del lodo arbitrale. Il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 Il decreto delegato n. 53/2010, nella sua stesura finale, sviluppa compiutamente quasi tutti i punti indicati dall articolo 44. Alcuni commentatori hanno evidenziato come vi sia tuttavia un certo scarto di contenuti, operante in due direzioni opposte: alcuni criteri della delega non risultano pienamente attuati; viceversa, talune disposizioni del decreto non trovano immediata ed esplicita base nella delega. In altri termini, è emerso da parte di alcuni il dubbio che vi sia tanto un eccesso, quanto un difetto di delega. Con riguardo alle parti della delega prive di sviluppo, ad avviso di alcuni commentatori non trova completa attuazione, innanzitutto, l idea dei due separati riti speciali, poiché, in definitiva, le nuove regole processuali varate dal Governo sono state opportunamente unificate in un solo tipo di processo. Anche le due separate categorie delle privazione di effetti obbligatoria, di derivazione comunitaria, sono fuse e ricondotte ad un unica disciplina. Lo spunto della pregiudiziale di annullamento, contenuto nella delega e ampiamente svolto nella stesura dello schema originario del decreto, non è più utilizzato, in modo espresso, nel testo finale dell articolato. La giurisdizione amministrativa sul contratto è qualificata come esclusiva, ma non è più segnata, letteralmente, come giurisdizione di merito. 6

7 Per contro, il decreto delegato n. 53/2010 contiene diverse disposizioni non immediatamente riconducibili alla delega: - la nuova regolamentazione dell esecuzione di urgenza, precedente la stipulazione del contratto; - l innovativa disciplina dell accesso immediato ai documenti di gara; - l esclusione del ricorso straordinario al Capo dello Stato; - l uso della qualificazione della inefficacia del contratto, in luogo della formula privazione di effetti ; - la previsione dei limiti dell azione risarcitoria e la definizione dei suoi rapporti con l azione diretta alla dichiarazione di inefficacia del contratto. Come visto, il decreto legislativo di recepimento introduce importanti e numerose modifiche al codice dei contratti pubblici, agendo sia piano sostanziale sia quello processuale, seppure in una coerente prospettiva unitaria. Molte delle disposizioni previste, peraltro, sono fin da ora destinate al trasferimento nel codice del processo amministrativo, ormai in stato di avanzata formazione, secondo le indicazioni del parere del Consiglio di Stato, già prontamente acquisiste nello schema del codice trasmesso dalla Commissione Speciale alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. La nuova collocazione formale dovrebbe spingere, sul piano interpretativo, a ricondurre le nuove norme nell alveo del sistema generale, attenuandone i caratteri di dichiarata specialità. Gli aspetti salienti della normativa definitivamente varata possono essere sintetizzati in questo modo: a) la previsione di un generale termine dilatorio (sospensivo), fissato in trentacinque giorni, intercorrente tra la comunicazione dell aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, accompagnata da un articolata individuazione delle conseguenze della sua violazione; b) una ulteriore sospensione obbligatoria o automatica - del termine, nel caso di proposizione di ricorso giurisdizionale, purchè accompagnato da una domanda cautelare, c) l elencazione delle limitate ed eccezionali deroghe alla regola del termine dilatorio; d) l indicazione puntuale delle conseguenze derivanti dalla violazione dei termini sospensivi: l inefficacia del contratto o l applicazione di sanzioni alternative, ma solo in presenza di alcuni requisiti ulteriori, poiché non è reputata sufficiente la sola infrazione del termine; 7

8 e) la ridefinizione dei casi in cui è ammessa l esecuzione anticipata delle prestazioni contrattuali, resa, almeno in parte, coerente con i nuovi termin sospensivi per la stipulazione; f) la dettagliata disciplina integrativa delle comunicazioni degli atti di procedura di gara; g) la regolamentazione di una particolare modalità di accesso immediato alla documentazione afferente alla procedura di gara; h) l introduzione di alcune modifiche alla disciplina dell accordo bonario, asseritatamente finalizzate all incentivazione dell istituto; i) il ripristino a regime - dell arbitrato, accompagnato da alcune regole razionalizzatici del rito e delle sue modalità di funzionamento (compensi; impugnazioni; requisiti degli arbitri; modalità di ricusazione della clausola arbitrale); j) l affermazione esplicita della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie riguardanti la sorte del contratto conseguente all annullamento dell aggiudicazione; k) la disciplina dell obbligo, in capo alla parte interessata, di comunicare, preventivamente, l intenzione di proporre un ricorso; l) la previsione di nuove regole processuali speciali applicabili nelle controversie in materia di appalti; m) l accurata disciplina dei casi in cui l annullamento dell aggiudicazione determina l inefficacia del contratto, suddivisi in due grandi categorie, in funzione della gravità delle violazioni e del correlato -ampio- potere del giudice di non pronunciare l inefficacia del contratto; n) la regolamentazione delle sanzioni alternative, applicabili dal giudice in alcune delle ipotesi in cui l annullamento dell aggiudicazione non determina l inefficacia del contratto; o) l introduzione di apposite disposizioni volte a definire il rapporto tra la dichiarazione di inefficacia e la richiesta di risarcimento in forma specifica e per equivalente. 2) AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE L articolo 44, comma 3, della legge delega definisce l ambito soggettivo di applicazione della disciplina: Ai fini della delega di cui al presente articolo, per stazione appaltante si intendono i soggetti di cui agli articoli 32 e 207 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e 8

9 successive modificazioni, e ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto comunitario o nazionale, al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica nell affidamento di contratti relativi a lavori, servizi o forniture. Tale norma non è prodotta - e nemmeno richiamata - nel decreto n. 53/2010. Ad avviso di alcuni commentatori, tale previsione risultava in effetti superflua, considerando le acquisizioni normative e giurisprudenziali in materia di sfera soggettiva di operatività del codice dei contratti pubblici e delle precedenti diretti ricorsi. Opportunamente, quindi, il testo definitivo del decreto legislativo omette di intervenire sulla definizione della categoria concettuale di stazione appaltante, raccogliendo le critiche esposte dal parere del Consiglio di Stato. Il testo originario del decreto delegato, oltretutto, alimentava, sotto questo profilo, la confusione, circoscrivendo la nuova nozione di stazione appaltante al solo sistema del contenzioso. In tal modo si creava qualche contraddizione interpretativa rispetto all effettiva portata delle norme sostanziali letteralmente più ristretta - e di quelle numerose discipline a cavallo tra il processo e la disciplina sostanziale: basti pensare proprio alla disciplina dell inefficacia del contratto. Per maggiore completezza, appare interessante riportare le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere 368/2010 proprio con riguardo all art. 1 del primo schema di decreto legislativo, rubricato appunto Ambito soggettivo di applicazione : 1. L articolo 1 dello schema modifica l articolo 3, comma 33, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CEE e 2004/18/CEE, di cui al di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, stabilendo, mediante l aggiunta di un secondo periodo, che <<Nella parte IV del presente codice, dedicata al contenzioso, l espressione <<stazione appaltante>> comprende i soggetti di cui agli articoli 32 e 207, nonché ogni altro soggetto tenuto, secondo il diritto comunitario o nazionale, al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica nell affidamento dei contratti relativi a lavori, servizi o forniture.>> In tal modo, si introduce una nuova nozione di "stazione appaltante", più ampia di quella precedente, ma riferita al solo ambito delle regole formalmente racchiuse nella parte riguardante il contenzioso. Secondo la relazione, la scelta è giustificata dalla circostanza che la parte IV del codice si applica, indistintamente, tanto ai "soggetti a cui possono essere affidati i contratti 9

10 pubblici", elencati dall articolo 34, quanto agli enti aggiudicatori nei settori speciali di cui all articolo 207, quanto, infine, ai "soggetti comunque tenuti al rispetto di procedure o principi di evidenza pubblica previsti dal diritto comunitario, dal presente codice o da altre leggi statali, regionali o provinciali". È opportuno valutare l utilità e la coerenza di una nozione limitata alla sola parte IV, in relazione alla complessa disciplina prevista dallo schema del decreto in esame, che non ha portata solo processuale. Infatti, per un verso gli articoli 244 e seguenti definiscono un ambito di applicazione soggettivo delle regole processuali già riferito, con la massima ampiezza, all obbligo di rispettare la normativa dell evidenza pubblica, con una dizione formalmente più larga di quella racchiusa nel vigente articolo 3, comma 33. Dall altro lato, poi, alcune delle disposizioni più significative, introdotte dal decreto, non sono collocate formalmente nella parte IV, pur avendo un indubbia rilevanza, quanto meno indiretta, nell ambito del contenzioso (si pensi alla disciplina delle comunicazioni, che si riflette sulla decorrenza del termine per la proposizione del ricorso; ma si consideri, anche, la normativa riguardante il termine dilatorio per la stipulazione del contratto e la sua sospensione obbligatoria derivante dalla proposizione del ricorso). A ciò deve aggiungersi la circostanza che, secondo quanto più diffusamente illustrato in prosieguo, alcune delle innovazioni previste dall articolato in esame, seppure proposte come modifiche della disciplina del contenzioso, devono trovare più appropriata collocazione al di fuori dell ambito della parte IV (per esempio, le regole in materia di accesso ai documenti, che vanno inserite nell articolo 13). Pertanto, si suggerisce di valutare attentamente se non sia preferibile generalizzare la portata, più estesa, della nuova nozione di stazione appaltante, individuando i casi in cui singole disposizioni del codice abbiano un diverso perimetro soggettivo di applicazione. 3) IL NUOVO REGIME DELLE COMUNICAZIONI L art. 2 del D.lgs. n. 53/2010 reca una ricca disciplina in ordine al regime delle comunicazioni degli atti di gara, nella prospettiva di accentuare le modalità attraverso cui le parti interessate possono conseguire la conoscenza legale ed effettiva degli atti del procedimento. 10

11 Formalmente, si recano numerose modifiche all art. 79 del codice: in particolare, viene modificato il comma 5 ed aggiunti i commi da 5 bis a 5 quinques: 5. In ogni caso l amministrazione comunica di ufficio: a) l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall esclusione; b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro; b-ter) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma. 5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l'applicazione del comma 4; l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento 11

12 degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato. 5-ter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. 5-quater. Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio. 5-quinquies. Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni. Schematizzando, dunque: La stazione appaltante comunica l aggiudicazione definitiva entro un termine non superiore a 5 giorni a: a) aggiudicatario b) concorrente che segue nella graduatoria c) tutti i candidati che hanno presentato un offerta ammessa in gara d) coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l esclusione o se sono in termini per presentare dette impugnazioni e) coloro che hanno impugnato bando o lettera invito se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva Ai predetti soggetti la stazione appaltante comunica l avvenuta stipulazione del contratto tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni. 12

13 Le suddette comunicazioni sono fatte per iscritto: - con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o - mediante notificazione o - mediante posta elettronica certificata ovvero - mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. Comma 5 quinques: Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) (ad ogni offerente che abbia presentato un offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell offerta selezionata e il nome dell offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell accordo quadro), e fatta salva l'applicazione del comma 4; l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis) (aggiudicazione definitiva, esclusione, decisione di non aggiudicare un appalto ovvero non concludere un accordo quadro), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter) (data stipula contratto), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i 13

14 destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato. Accesso agli atti (art. 79, comma 5 quater) Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio. 4) TERMINI DILATORI E SOSPENSIVI PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO Conciliare le ragioni dell economia con quelle della giustizia è spesso stata ed è - operazione estremamente difficile e l aspetto su cui maggiormente si appunta il contrasto è il fattore tempo, in quanto l economia postula ed impone tempi il più possibile veloci, mentre la giustizia richiede talvolta spazi di approfondimento più estesi. Tale problema generale ha avuto speciale rilievo proprio con riguardo alla stipula del contratto di appalto dopo l aggiudicazione disposta all esito delle procedure di evidenza pubblica. In sede europea sono state, dunque, elaborate soluzioni che hanno cercato di limitare i danni a monte. 14

15 Uno degli strumenti più efficaci per raggiungere un equo contemperamento tra l esigenza di celerità dell azione amministrativa e quello di garantire la legalità della medesima e la tutela dei soggetti lesi dall azione amministrativa illegittima è stato quello di creare uno iato temporale tra la conclusione della procedura di aggiudicazione e la stipulazione del contratto idoneo a garantire almeno le forme più urgenti di tutela dei concorrenti lesi dall attività illegittima dell amministrazione. La prima previsione di un termine minimo per la stipulazione del contratto nella legislazione nazionale è l art. 14, comma 3 del D. Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 (relativo alle procedure di aggiudicazione delle infrastrutture strategiche previste dalla c.d. legge obiettivo), secondo il quale il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto. In questo modo la norma collega il periodo di sospensione della stipula del contratto alla comunicazione dell atto da impugnare. Lo standstill period dettato dall art. 14 sopra menzionato solo per le infrastrutture strategiche è stato poi generalizzato, su richiesta del Consiglio di Stato, dall art. 11, comma 10 del Codice degli Appalti, secondo il quale il contratto non può comunque essere stipulato prima di 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell art. 79. La norma ha, poi, inserito una deroga per il caso di motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all amministrazione di attendere il decorso del predetto termine. Poiché tale deroga non era prevista dal D.lgs. n. 190/2002, essa non si applica ai contratti relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV. Altra novità in materia introdotta dal Codice degli Appalti è stata la tutela cautelare ante causam in materia di appalti, con la quale il nostro ordinamento si è adeguato all interpretazione della Direttiva 89/665 operata dalla giurisprudenza comunitaria. L art. 245, comma 3 prevede che in caso di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all articolo 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo

16 In ogni caso, è stato rilevato come gli strumenti di tutela previsti dalle direttive ricorsi non fossero comunque sufficienti a garantire l effettività della tutela dei partecipanti ad una gara pubblica prima della stipula del contratto, nonostante gli sforzi interpretativi realizzati dal giudice comunitario e come alcuni ordinamenti interni garantissero tutele maggiori di quelle offerte dall ordinamento comunitario. Si è, quindi, avvertita la necessità di dettare una disciplina specifica e completa in materia di standstill period in fase di aggiornamento delle direttive ricorsi. Nell ambito dei lavori preparatori della nuova direttiva si è evidenziato che gli offerenti preferiscono ottenere l'aggiudicazione di un appalto piuttosto che risarcimenti finanziari, per cui la Commissione si è proposta di lottare contro la pratica della "corsa alla firma" dei contratti, il cui effetto è di impedire che vengano messe in discussione le procedure avviate una volta firmato il contratto e di limitare le sanzioni al solo risarcimento dei danni. A tale scopo, la Commissione ha proposto di istituire, tra la decisione di attribuzione dell'appalto a uno degli offerenti e la firma del contratto, un termine sospensivo di 10 giorni, in modo da concedere ai candidati che si ritengono lesi il tempo necessario per intentare ricorso, prevedendo anche apposite sanzioni in caso di inosservanza e casi di esclusione. Si è giunti così all approvazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento e del Consiglio dell , la cd. Direttiva ricorsi. Tale Direttiva, in primo luogo, conferma la distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto, alla quale si applicano gli strumenti di tutela previsti dall'art. 2, n. 1 della Direttiva 89/665/CE, e la fase successiva alla conclusione, riguardo alla quale, in base all'art. 2, n. 7, uno Stato membro può prevedere che i poteri dell'organismo responsabile delle procedure di ricorso si limitino a riconoscere un risarcimento danni a qualunque soggetto pregiudicato da una violazione. La novità più rilevante introdotta è costituita dal fatto che la limitazione delle forme di tutela dei partecipanti alle gare d appalto dopo la stipula del contratto non può però più operare nel caso di violazione dei termini di sospensione della stipula del contratto e della sua esecuzione previsti dalla Direttiva comunitaria, nel qual caso la Direttiva prevede apposite sanzioni. La Direttiva in esame introduce, poi, il termine sospensivo tra l aggiudicazione e la stipulazione del contratto al fine di garantire un ricorso efficace tra la decisione d aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. 16

17 Questo termine si divide in due diverse forme: il termine generale previsto al fine di permettere ai partecipanti alla gara illegittima di decidere le forme di tutela ritenute più opportune (c.d. termine sospensivo secondo la terminologia della direttiva) ed il termine di sospensione previsto per permettere agli organi giurisdizionali di pronunciarsi prima della stipula del contratto (c.d. sospensione automatica). Per quanto concerne specificamente la sospensione automatica prevista per il caso di proposizione del ricorso, essa è disciplinata dall art. 2, comma 3 e dall art. 1, comma 5 della Direttiva de qua. L art. 2, comma 3 stabilisce che qualora un organo di prima istanza, che è indipendente dall amministrazione aggiudicatrice, riceva un ricorso relativo ad una decisione di aggiudicazione di un appalto, gli Stati membri assicurano che l amministrazione aggiudicatrice non possa stipulare il contratto prima che l organo di ricorso abbia preso una decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito del ricorso. La sospensione cessa non prima dello scadere del termine sospensivo di cui all articolo 2 bis, paragrafo 2, e all articolo 2 quinquies, paragrafi 4 e 5. L art. 1, comma 5 stabilisce che gli Stati membri possono esigere che il soggetto interessato proponga in primo luogo un ricorso presso l amministrazione aggiudicatrice. In questo caso gli Stati membri provvedono affinché la proposizione del suddetto ricorso comporti la sospensione immediata della possibilità di concludere il contratto. Gli Stati membri decidono i mezzi di comunicazione appropriati, fra cui il fax o mezzi elettronici, da utilizzare per la proposizione del ricorso di cui al primo comma. La sospensione di cui al primo comma cessa non prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui l amministrazione aggiudicatrice ha inviato una risposta, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui l amministrazione aggiudicatrice ha inviato una risposta o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della risposta. Novità assoluta nel panorama comunitario è poi costituito dalla previsione della sanzione della privazione di effetti del contratto stipulato in violazione della regola della sospensione obbligatoria della stipulazione. 17

18 Secondo il considerando n.14 della Direttiva, la privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere. Poiché, però, si tratta evidentemente della sanzione più pesante, essa viene prevista obbligatoriamente solo nel caso di violazioni particolarmente gravi quali le aggiudicazioni mediante affidamenti diretti illegittimi, che vanifica il sistema comunitario degli appalti, e nel caso di violazioni gravi del termine sospensivo obbligatorio e della sospensione automatica, che sono presupposti essenziali per ricorsi efficaci. La privazione di effetti del contratto nel caso di violazione dello standstill è però accompagnata da ulteriori limitazioni di efficacia. Secondo l art. 2 quinquies, infatti, la privazione di effetti può verificarsi solo qualora tale violazione abbia privato l offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto e quando tale violazione si aggiunga ad una violazione della direttiva 2004/18/CE, se quest ultima violazione ha influito sulle opportunità dell offerente che presenta ricorso di ottenere l appalto. Da ultimo la norma, al comma 3, prevede delle eccezioni all inefficacia del contratto quando il giudice dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l applicazione di sanzioni alternative a norma dell articolo 2 sexies, paragrafo 2. Per quanto concerne la produzione di effetti del contratto, gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative soltanto se in circostanze eccezionali la privazione di effetti conduce a conseguenze sproporzionate. La violazione dello standstill period (sia nella forma della violazione del termine di sospensione che della sospensione automatica) è poi soggetta a sanzioni diverse e meno gravi dell inefficacia del contratto nel caso in cui tale violazione abbia cagionato agli altri concorrenti un danno meno grave del doppio danno, consistente nella perdita dell azione e dell aggiudicazione) che è sanzionato dall art. 2 quinquies con l inefficacia. Venendo ora alla legge n. 88/2009, essa prevede all art. 44, comma 3, lettera e) il recepimento dell art. 2 bis della Direttiva, che ha introdotto il termine di sospensione della stipulazione del contratto, dando mandato anche alla disciplina dei mezzi di trasmissione della 18

19 comunicazione di esclusione o di aggiudicazione che, come visto, incidono sulla durata del termine sospensivo. In secondo luogo, ha previsto il recepimento dei casi di esclusione dallo stanstill period dell art. 2-ter, lettera b), della direttiva 89/665/CEE, con esclusione quindi dei casi di mancata pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale della Comunità europea, previsto dall art. 2-ter, lettera a), e degli accordi quadro e dei sistemi dinamici di acquisizione, previsti dall art. 2-ter, lettera c). Ne risulta in sostanza un applicazione ampia del termine di sospensione, in conformità al principio di effettività della tutela. L art. 9 del primo Schema di decreto di recepimento della direttiva ricorsi prevedeva il recepimento della sospensione automatica in pendenza di ricorso in presenza delle seguenti condizioni: a) la sospensione si applica solo nel caso di proposizione di ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di aggiudicazione definitiva, accompagnato da contestuale domanda cautelare; b) la domanda deve essere presentata al giudice competente territorialmente e per materia, il quale rileva l incompetenza inderogabile d ufficio prima di ogni altra questione; c) la preclusione alla stipulazione del contratto opera dal momento della ricezione della notificazione del ricorso da parte della stazione appaltante e per almeno venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga il provvedimento cautelare collegiale di primo grado, ovvero fino alla pronuncia di detto provvedimento se successiva, ovvero fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all udienza cautelare; d) il termine per l impugnazione del provvedimento cautelare è di quindici giorni dalla sua comunicazione o dall eventuale notifica, se anteriore; e) il contratto può essere stipulato dopo la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado, o l inutile decorso del termine di impugnazione del provvedimento cautelare di primo grado, o, in difetto, dopo la pubblicazione del provvedimento cautelare reso in appello, se detti provvedimenti giurisdizionali respingono il ricorso ovvero la domanda cautelare proposti avverso l aggiudicazione definitiva. Ne risultava, dunque, l introduzione di modifiche importanti al rito in materia di appalti caratterizzate dalla certezza di una decisione in sede cautelare (o di merito nel caso di conversione del rito cautelare) anteriore alla stipulazione del contratto, effetto non garantito 19

20 dalla sola tutela ante causam, controbilanciata dall accelerazione dei termini processuali anche in fase decisoria. Con riguardo alla questione dello standstill period, la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 368/2010 sopra menzionato, ha rilevato l opportunità di lasciare in un articolo separato, anche da collocare nella parte sostanziale del Codice, la disciplina della sospensione della stipulazione del contratto in caso di ricorso (con istanza cautelare) avverso l aggiudicazione definitiva. Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti, la preclusione alla stipula del contratto è un effetto sostanziale del ricorso (non un effetto processuale), il che rende consigliabile una disciplina separata. Sotto questo profilo, la Commissione ha evidenziato il rischio che una protrazione dell effetto sospensivo operante sino al giudicato cautelare possa essere fonte di notevoli inconvenienti pratici, primo fra tutti la possibilità che si faccia un uso distorto del ricorso giurisdizionale (e della tutela cautelare) solo al fine di bloccare la stipula del contratto per qualche mese. Il ricorso potrebbe allora essere proposto anche pretestuosamente per ottenere la sospensione ex lege alla stipula, magari da parte dell impresa uscente che, in tal modo, può vedersi prorogato lo svolgimento del servizio o dei lavori fino alla stipula del nuovo contratto. La Commissione ha, quindi, condiviso la scelta operata nello schema in esame di prevedere che il termine preclusivo operi solo per venti giorni, e sempre che entro tale termine intervenga un provvedimento cautelare collegiale. I venti giorni si legge nel parere de quo - rappresentano del resto un termine sufficiente che consente di ottenere sia l ordinanza cautelare in primo grado sia, in molti casi, un provvedimento in appello, quantomeno monocratico. La Commissione, al riguardo, ha però precisato che l effetto sospensivo sulla stipulazione del contratto cessa nel caso in cui, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si limiti a fissare entro trenta giorni l udienza di merito, senza sospendere gli atti impugnati; tale pronuncia, infatti, pur fondandosi sulla sussistenza di profili di fumus, non comporta la concessione di misure cautelari, o meglio costituisce un accoglimento parziale della domanda cautelare ai soli fini della fissazione del merito, con reiezione (anche implicita) della richiesta di sospensione degli atti impugnati e ciò determina la cessazione dello standstill. 20

21 Analoga cessazione dell effetto sospensivo si dovrebbe avere, ad avviso della Commissione, in caso di rinvio al merito, con il consenso delle parti, dell esame della domanda cautelare, integrando tale ipotesi una implicita rinuncia all immediato esame della domanda cautelare, incompatibile con il permanere dello stand-still. Il D.lgs. n. 53/2010 ha tenuto conto delle osservazioni del Consiglio di Stato ed infatti il nuovo art. 1, rubricato proprio Termine dilatorio per la stipulazione del contratto, nel modificare il comma 10 dell art. 11 del D.lgs. n. 163/2006 e nell introdurre i commi 10 bis e 10 ter, contiene le previsioni di seguito sintetizzate. Divenuta efficace l aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell invito ad offrire, ovvero l ipotesi di differimento espressamente concordata con l aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la 21