LINEE GUIDA CIMO A SUPPORTO DI UNA CORRETTA APPLICAZIONE DELL ARTICOLO 18 DEL CCNL 1998_2001

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1 LINEE GUIDA CIMO A SUPPORTO DI UNA CORRETTA APPLICAZIONE DELL ARTICOLO 18 DEL CCNL 1998_2001 STRUMENTI OPERATIVI A TUTELA DEI DIRITTI DEI MEDICI DIPENDENTI DAL SSN

2 PRINCIPI INDEROGABILI per una corretta applicazione dell articolo 18 (PROPOSTA DI LINEE GUIDA REGIONALI) I principi che devono essere posti a base dei regolamenti che ogni azienda sanitaria deve adottare per una corretta applicazione dell articolo 18 del CCNL 1998_2001, e che dovrebbero essere oggetto di linee guida regionali vincolanti per tutte le aziende, sono riconducibili ai seguenti: 1. i dirigenti che hanno titolo al conferimento dell incarico di sostituzione del direttore di un dipartimento sono i responsabili delle strutture complesse che afferiscono al dipartimento medesimo; questo principio discende direttamente dall articolo 17-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, che disciplina l organizzazione dipartimentale, e che al comma 2 dispone in particolare: Il direttore di dipartimento è nominato dal direttore generale fra i dirigenti con incarico di direzione delle strutture complesse aggregate nel dipartimento 2. i dirigenti che hanno titolo al conferimento dell incarico di sostituzione del direttore di una struttura complessa o del responsabile di una struttura semplice dipartimentale sono esclusivamente i dirigenti che appartengono alla struttura considerata, e che sono titolari di un incarico di struttura semplice o di un incarico di carattere professionale tra quelli indicati alla lettera c) del comma 1 dell articolo 27 del CCNL 1998_2001; questo principio, sancito dal comma 2 dell articolo 18 del CCNL 1998_2001 che tratta specificamente delle sostituzioni per assenza temporanea, deve ritenersi applicabile anche alle sostituzioni disciplinate dal comma 4, nel quale non si precisano i requisiti dei dirigenti ai quali può essere conferito l incarico, né le procedure esperibili per il conferimento dell incarico stesso. In una lettura sistematica della norma che ne consideri i contenuti quali componenti di un unicum che nella norma si esprime, devono ritenersi applicabili alla fattispecie oggetto del comma 4 gli stessi requisiti fissati dal comma 2. In una lettura sistematica dell articolo 18 non può non essere considerato il fatto che il comma 4 si pone in continuità logica con i commi precedenti, ai quali aggiunge solo la precisazione che nel caso di vacatio per cessazione l incarico di sostituzione può essere conferito per sei mesi, prorogabili al massimo per altri sei per altri sei. 2

3 3. i dirigenti che appartengono ad una qualsiasi struttura complessa o semplice dipartimentale devono essere valutati annualmente al fine specifico di individuare, secondo predefiniti criteri e parametri, il dirigente che presenta le caratteristiche, in termini di competenze e di attitudini, più idonee ad assumere su di sé la responsabilità della struttura stessa in caso si renda necessaria, per qualsiasi motivo, la sostituzione del titolare; Questo principio discende da specifiche fonti, oltre che dall evoluzione del quadro normativo e giurisprudenziale che è orientato a sottrarre all amministrazione il conferimento degli incarichi dirigenziali dall ambito della mera discrezionalità e dell autonoma determinazione delle facoltà e dei poteri del privato datore di lavoro, che rende possibile conferire un incarico intuitu personae su basi essenzialmente fiduciarie, per riportarlo invece a una logica di trasparenza ed imparzialità imponendo una valutazione comparativa dei soggetti che hanno i requisiti richiesti per il conferimento dell incarico stesso; valutazione che non può e non deve essere generica e astratta ma sulla base di predefiniti criteri e parametri, come dispone il comma 1-bis dell articolo 19 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, introdotto dall articolo 40, comma 1, lettera b del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, seguendo procedure che possono essere definite paraconcorsuali. 4. la valutazione annuale che deve essere effettuata allo specifico fine di individuare il dirigente che ha titolo al conferimento dell incarico di sostituzione deve essere quella indicata dal comma 2 dell articolo 18 e deve valere sia per le sostituzioni che si rendono necessarie per un assenza temporanea del responsabile della struttura sia per quelle che si rendono necessarie in caso di cessazione dal servizio dello stesso. 3 Questo principio scaturisce da una lettura sistematica dell articolo 18, nel quale il comma 4, non facendo alcun accenno ai criteri ed alle procedure che devono essere adottati per il conferimento dell incarico di sostituzione, sottintende implicitamente che siano applicabili i criteri e le procedure indicati dal comma 2. Il comma 4 precisa solo che laddove la sostituzione si renda necessaria per la cessazione dal servizio del responsabile la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure di cui ai DPR. 483 e 484 del 1997 ovvero dell articolo 17 bis del decreto legislativo 502/1992. In tal caso può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici.

4 Il fatto che non si faccia alcun cenno ai criteri ed alle procedure da adottare per il conferimento dell incarico induce a ritenere che queste siano le stesse indicate dal comma 2, e che in sostanza l incarico debba essere conferito dall azienda, con atto formale, al dirigente indicato annualmente dal responsabile della struttura sulla base di una valutazione comparativa secondo criteri e parametri specificamente definiti. Questa interpretazione, oltre che da una lettura sistematica della norma, appare coerente con principi che devono permeare i comportamenti delle amministrazioni pubbliche quali quelli della ragionevolezza, del buon andamento dell azione amministrativa, dell efficienza e dell economicità. Una duplice valutazione, quella annuale da parte del responsabile in carica e quella effettuata da una commissione ad hoc in caso di cessazione dal servizio del responsabile stesso, oltre che affetta da manifesta illogicità comporterebbe infatti per l amministrazione costi aggiuntivi, in contrasto con il principio di economicità, e possibili discontinuità nella gestione del ruolo essenziale di governo della struttura. Ulteriore conferma della ragionevolezza di questa interpretazione discende dalla lettura delle norme previgenti, in particolare l articolo 121 del D.P.R. 384 del 1990 e l articolo 7 del D.P.R. 128 del 1969, che sanciscono entrambi un principio fondamentale: l individuazione annuale del soggetto al quale deve essere conferito l incarico di sostituzione, sulla base di una graduatoria definita applicando gli stessi criteri utilizzati nei concorsi. 5. la valutazione annuale che deve essere effettuata allo specifico fine di individuare il dirigente che ha titolo al conferimento dell incarico di sostituzione deve adottare criteri e parametri specifici e coerenti sia con le caratteristiche della struttura, sia con le competenze specifiche che sono richieste per una efficace ed efficiente gestione della stessa. 4 Tali parametri, proprio in relazione al ruolo che con la sostituzione è di fatto attribuito, devono essere riconducibili sia alla dimensione squisitamente professionale sia alla dimensione gestionale. La specificità della valutazione con riferimento all istituto della sostituzione e la periodicità annuale della stessa erano già previste dal comma 5 dell articolo 7 del D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, che testualmente disponeva: Ai fini delle sostituzioni di cui ai commi precedenti, l'amministrazione, all'inizio di ogni anno, formula per ciascuna divisione o servizio e in relazione ai titoli posseduti da ciascun aiuto o assistente, da valutarsi in conformità ai criteri stabiliti dalla legge per i rispettivi concorsi di assunzione, la graduatoria dei predetti sanitari.

5 6. laddove vincoli amministrativi o legislativi rendano impossibile espletare le procedure concorsuali nei tempi previsti l incarico non può essere ulteriormente prorogato oltre l anno, ma si deve procedere entro l anno ad una nuova valutazione per il conferimento di un nuovo incarico, che potrà essere conferito anche allo stesso dirigente ma comunque tenendo conto dell esito della nuova valutazione. In questo caso la valutazione non può che essere demandata ad una commissione costituita ad hoc, composta ad esempio dal direttore del dipartimento al quale afferisce la struttura considerata, dal direttore medico del presidio ospedaliero o del distretto e dal direttore sanitario aziendale. Dovranno essere ovviamente applicati gli stessi identici criteri e parametri, ma non potrà esimersi l amministrazione da questo onere, risultando necessaria in questo caso una collegialità che nelle valutazioni annuali può essere tralasciata, affidando la valutazione al responsabile della struttura, come disposto dal comma 2 dell articolo l incarico di sostituzione deve essere conferito comunque, a prescindere dalla possibilità o meno di espletare le procedure concorsuali per l assunzione del dirigente al quale conferire l incarico di direzione, ed altresì a prescindere da eventuali futuribili progetti di riorganizzazione che prevedano la trasformazione o la soppressione della struttura considerata. 5 Questo principio scaturisce dalla indefettibilità della funzione apicale nell'ambito di strutture complesse ospedaliere, la cui configurazione ed il cui funzionamento effettivamente rendono inammissibile la carenza sistematica della figura apicale cui si imputano le responsabilità organizzative e le stesse scelte diagnostiche e terapeutiche incidenti sul buon andamento del servizio efficacemente rappresentata nella sentenza 7746 del 20 novembre 2009 pronunciata dal TAR della Regione Campania, sezione di Napoli. Finché una data struttura esiste, finché in sostanza non ne è stata ratificata da un atto aziendale approvato dalla Regione l eventuale soppressione, quella struttura deve avere un dirigente che svolge le funzioni di indirizzo, controllo, organizzazione e gestione che il comma 6 dell articolo 15 del decreto legislativo 502 attribuisce al direttore di una struttura complessa, funzioni essenziali per il buon andamento della struttura stessa, in ottemperanza dell articolo 97 della costituzione.

6 PROPOSTA DI REGOLAMENTO IN MATERIA DI SOSTITUZIONI in applicazione dell articolo 18 del CCNL articolo 1 criteri e riferimenti normativi Il presente regolamento precisa le modalità applicative dell articolo 18 medesimo del CCNL 1998_2001, che non deve essere modificato in alcun modo, ma deve essere soltanto applicato in maniera coerente con i principi richiamati nella precedente sezione. Tali principi discendono da una lettura sistematica dell articolo 18 medesimo, interpretato alla luce degli orientamenti normativi e giurisprudenziali che connotano le procedure di conferimento degli incarichi dirigenziali. Obiettivo centrale che questo regolamento si propone di conseguire è assicurare certezza di riferimenti organizzativi ed evitare discontinuità in una funzione essenziale al buon andamento di una qualsiasi struttura qual è la funzione direzionale. articolo 2 identificazione del dirigente designato a sostituire il direttore della struttura Ogni direttore di struttura complessa o di struttura semplice dipartimentale deve designare, entro il 31 dicembre di ogni anno, il dirigente in servizio presso la struttura stessa al quale deve essere affidato dalla direzione aziendale l incarico di sostituirlo in caso di assenza temporanea o di cessa-zione dal servizio per qualsiasi motivo. Tale designazione deve essere effettuata, nelle strutture complesse e nelle strutture semplici dipartimentali, sulla base di una analisi comparativa dei titoli e dei curricula dei dirigenti che hanno i requisiti richiesti dal comma 2 dell articolo 18 del CCNL 1998_2001, secondo il quale hanno titolo al conferimento dell incarico di sostituzione i dirigenti in servizio presso la stessa struttura titolari di un incarico di struttura semplice, o di alta specializzazione o di altro incarico dirigenziale tra quelli indicati alla lettera c) dell articolo 27 del CCNL 1998_2001. Questa designazione costituisce condizione essenziale per l applicazione del presente regolamento, e deve essere effettuata secondo la procedura definita nel successivo articolo 3 al fine di conferire ad essa quei requisiti di trasparenza e di pubblicità che costituiscono la ratio del comma 1-bis del richiamato articolo 19 del decreto legislativo 165. Prescinde da una valutazione comparativa ed è affidata alla discrezionalità del direttore del dipartimento la designazione annuale del suo sostituto, in coerenza con la connotazione di incarico fiduciario di cui al comma 2 dell articolo 17-bis del decreto legislativo

7 articolo 3 procedura di designazione del dirigente al quale deve essere conferito l incarico di sostituzione In coerenza con i principi generali di trasparenza ed imparzialità che devono permeare i comportamenti delle amministrazioni pubbliche, ed in coerenza altresì con i principi che devono informare la valutazione dei dirigenti come definiti dalla normativa contrattuale vigente, la designazione annuale del dirigente al quale nell anno successivo deve essere conferito l incarico di sostituzione deve essere l esito finale della procedura di seguito descritta: 1) entro il 30 novembre di ogni anno i dirigenti in servizio presso ogni struttura complessa e semplice dipartimentale aggiornano il proprio curriculum, sia ai fini di una coerente pubblicazione sul sito web istituzionale ai sensi del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, sia ai fini della valutazione di cui al presente comma; 2) entro il 31 dicembre di ogni anno il direttore della struttura stessa formula una graduatoria dei dirigenti che hanno i requisiti richiesti dal comma 2 dell articolo 18 del CCNL 1998_2001 applicando i criteri ed i parametri indicati nell articolo 4 del presente regolamento. Il dirigente che risulterà primo nella graduatoria così predisposta sarà designato di diritto quale dirigente al quale l azienda dovrà conferire l incarico di sostituzione, sia in caso di assenza temporanea, sia in caso di cessazione dal servizio del direttore della struttura. Questa designazione deve essere ratificata con uno specifico provvedimento adottato dalla direzione generale entro il 31 gennaio di ogni anno per tutte le articolazioni aziendali nelle quali può trovare applicazione l istituto della sostituzione. Appare assolutamente irrazionale ed illogica l interpretazione, ormai purtroppo consolidata, secondo la quale il comma 2 dell articolo 18 disciplina gli incarichi di sostituzione per assenze temporanee per ferie, malattia o altri impedimenti, mentre il comma 4 disciplina gli incarichi di sostituzione per cessazione dal servizio del direttore della struttura. La lettura dell articolo 18 nel suo sviluppo complessivo induce a ritenere che nel comma 2 siano definiti i requisiti dei dirigenti ai quali può essere conferito l incarico di sostituzione, indipendentemente dal motivo per cui si rende necessaria la sostituzione stessa, mentre il comma 4 specifica solo la durata dell incarico di sostituzione quando questa si renda necessaria per la cessazione dal servizio del titolare, precisando che in questo caso la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure di cui ai DPR. 483 e 484/1997 ovvero dell articolo 17 bis del decreto legislativo 502/1992 e può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici. 7

8 articolo 4 criteri e parametri per la valutazione comparativa dei dirigenti che hanno i requisiti per il conferimento dell incarico di sostituzione La valutazione dei dirigenti che hanno i requisiti per il conferimento dell incarico di sostituzione deve essere effettuata esclusivamente sulla base dei curricula e degli esiti delle valutazioni previste dalla normativa vigente (valutazione delle capacità professionali e del grado di raggiungimento degli obiettivi che costituiscono oggetto dell incarico dirigenziale conferito, valutazione delle capacità manageriali, per i soli dirigenti titolari di incarichi gestionali, valutazione del raggiungimento degli obiettivi di budget, per tutti i dirigenti, ai fini dell erogazione della retribuzione di risultato): gli elementi oggetto di valutazione sono riconducibili alle aree seguenti: esperienza professionale complessiva (numero di anni di servizio per tipologia di incarico per un coefficiente ponderale correlato alla tipologia dell incarico) punteggi riportati nelle procedure di valutazione correnti (i valori devono essere standardizzati in base alle procedure ed ai criteri di misurazione adottati; specifica attenzione dovrà essere data alle valutazioni riportate per quanto concerne le attitudini e le capacità manageriali) curriculum professionale; i criteri di valutazione devono essere analoghi a quelli indicati dal comma 3 dell articolo 8 del D. P. R. 10 dicembre 1997, n. 484 che precisa al riguardo: I contenuti del curriculum professionale che devono essere valutati concernono le attività professionali, di studio, direzionali ed organizzative, con riferimento: a) alla tipologia delle istituzioni in cui sono allocate le strutture presso le quali il candidato ha svolto la sua attività e alla tipologia delle prestazioni erogate dalle strutture medesime; b) alla posizione funzionale del candidato nelle strutture ed alle sue competenze con indicazione di eventuali specifici ambiti di autonomia professionale con funzioni di direzione; c) alla tipologia qualitativa e quantitativa delle prestazioni effettuate; d) ai soggiorni di studio o di addestramento professionale per attività attinenti alla disciplina in rilevanti strutture italiane o estere; e) alla attività didattica presso corsi di studio per il conseguimento di diploma universitario, di laurea o di specializzazione ovvero presso scuole per la formazione di personale sanitario con indicazione delle ore annue di insegnamento; f) alla partecipazione a corsi, congressi, convegni e seminari, anche effettuati all'estero, nonché alle pregresse idoneità nazionali. 8

9 I risultati della valutazione devono essere pubblicati sul sito istituzionale dell azienda, insieme con i curricula dei dirigenti interessati (che devono peraltro essere già in esso pubblicati in applicazione del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33). L esito della valutazione implica di per sé l automatico conferimento dell incarico di sostituzione, che deve essere conferito dall Azienda con il provvedimento indicato al comma 3 da adottare entro il 31 gennaio di ogni anno. In tale provvedimento deve essere in particolare specificato che il dirigente designato subentrerà nell esercizio delle funzioni di direzione, senza soluzione di continuità, sia in caso di assenza temporanea per qualsiasi motivo sia in caso cessazione dal servizio del responsabile. Articolo 5 adempimenti di competenza aziendale in caso di cessazione dal servizio del responsabile della struttura In caso di cessazione dal servizio del responsabile della struttura per dimissioni volontarie, collocamento in quiescenza o qualsiasi altro motivo, l azienda si impegna ad avviare le procedure concorsuali con congruo anticipo rispetto alla data della cessazione quando questa sia con certezza predefinita (come nel caso del collocamento in quiescenza, a domanda o d ufficio). Laddove non sia possibile esperire tali procedure prima della cessazione, opzione che deve essere ritenuta tendenzialmente preferibile, l incarico dovrà essere conferito al dirigente designato per il tempo strettamente necessario all espletamento delle procedure concorsuali, e in ogni caso per un periodo massimo di sei mesi, prorogabili per altri sei. 9 Laddove impedimenti di natura amministrativa o legislativa rendano impossibile espletare le procedure concorsuali entro i termini previsti dal comma 4 dell articolo 18 del CCNL 1998_2001 dovrà essere in ogni caso replicata la procedura di selezione prevista al comma 3, anche per tener conto di eventuali assunzioni che modifichino la platea degli aventi diritto al conferimento dell incarico; in questo caso la valutazione dovrà essere affidata ad una commissione costituita dal direttore del dipartimento al quale afferisce la struttura, dal direttore medico di presidio e dal direttore sanitario aziendale.

10 articolo 6 affidamento di una struttura complessa ad un altro direttore di struttura complessa L opzione prevista dal comma 8 dell articolo 18 del CCNL 1998_2001 potrà essere esercitata esclusivamente nel caso in cui la struttura complessa interessata dalla sostituzione non abbia dirigenti con i requisiti richiesti. articolo 7 conferimento dell incarico di sostituzione in caso di aspettativa per motivi diversi o distacco sindacale Nei casi in cui l assenza dei dirigenti indicati nei commi precedenti, sia dovuta alla fruizione di una aspettativa senza assegni per il conferimento di incarico di direttore generale, sanitario o dei servizi sociali, presso la stessa o altra azienda, ovvero per mandato elettorale, o per distacco sindacale, l azienda provvede alla sostituzione con una assunzione a tempo determinato per tutta la durata dell aspettativa concessa, nel rispetto delle procedure previste dall articolo 15, comma 7-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, dagli articoli 3 e successivi del D. P. R. 10 dicembre 1997, n. 484 e dalle linee guida regionali in materia di conferimento di incarichi di struttura complessa. Al rientro in servizio, il dirigente sostituito completa il proprio periodo di incarico ed è soggetto alle valutazioni previste dalla normativa vigente. 10 articolo 8 trattamento giuridico ed economico Per il trattamento giuridico ed economico degli incarichi di sostituzione si applica quanto previsto dal comma 7 del l articolo 18 del CCNL 1998_2001: Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria. Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi. Qualora la sostituzione si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile di 535,05. Alla corresponsione dell indennità si provvede o con le risorse del fondo di posizione per tutta la durata della sostituzione. La presente clausola si applica ad ogni eventuale periodo di sostituzione anche se ripetuto nel corso dello stesso anno. L indennità può, quindi, essere corrisposta anche per periodi frazionati. È escluso per la corresponsione dell indennità di sostituzione l utilizzo di risorse del fondo di risultato, anche se previsto dal citato comma 7.

11 LINEE GUIDA CIMO A SUPPORTO DI UNA CORRETTA APPLICAZIONE DELL ARTICOLO 18 DEL CCNL 1998_2001 ALLEGATO TECNICO 11

12 APPLICAZIONI DISTORTE DELL ARTICOLO 18 e conseguenti implicazioni professionali ed economiche Confermando, laddove ve ne fosse bisogno, la tendenza diffusa ad un utilizzo disinvolto dei poteri di organizzazione che l articolo 5 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, conferisce agli organi deputati alla gestione, si stanno perpetrando veri e propri abusi nel conferimento degli incarichi di sostituzione di direttori di struttura complessa cessati dal servizio, ricorrendo a formule che oltre ad essere palesemente illegittime, perché violano criteri e procedure fissati in modo inequivocabile dalla normativa vigente, costituiscono anche palese violazione dei principi di razionalità, trasparenza, correttezza, buon andamento della gestione, che devono guidare le amministrazioni pubbliche. Tra queste violazioni una che sta verificandosi con maggiore frequenza è l utilizzo del comma 8 dell articolo 18 per conferire l incarico di sostituzione di direttori di struttura complessa cessati dal servizio ad un altro direttore di struttura complessa, con evidente violazione non solo dei diritti dei dirigenti appartenenti a tali strutture, indicati in modo chiaro ed inequivocabile dalla normativa vigente come gli unici aventi diritto al conferimento dell incarico, ma anche del principio del buon andamento dell azione amministrativa sancito dall articolo 97 della Costituzione, che al primo periodo dispone testualmente: I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione Del tutto contrario infatti al buon andamento dell amministrazione appare ad esempio il conferimento dell incarico di sostituzione ad un altro direttore di struttura complessa, applicando in maniera disinvolta il comma 8 del citato articolo 18 (l applicazione del quale è possibile solo laddove sia dimostrata l impossibilità di conferire l incarico di sostituzione applicando i precedenti articoli dello stesso articolo 18). Non si comprende infatti come un direttore di un altra struttura complessa possa conoscere e gestire le problematiche organizzative e professionali di una struttura nella quale di fatto non opera, né come possa sottrarre tempo ed energie alla direzione della struttura alla quale è preposto per farsi carico di dirigerne un altra. 12 La negazione del diritto dei dirigenti di una struttura complessa a competere tra loro per vedersi conferito l incarico di sostituzione del direttore cessato per una scelta della direzione aziendale che non ha fondamento né sul piano logico né sul piano giuridico crea un malessere organizzativo che costituisce una palese violazione del comma 1 dell articolo 7 del decreto legislativo 165. Il comma citato dispone infatti che Le pubbliche amministrazioni garantiscono un ambiente di lavoro improntato al benessere organizzativo e si impegnano a rilevare, contrastare ed eliminare ogni forma di violenza morale o psichica al proprio interno. Questa violazione dell articolo 18, così come altre fantasiose violazioni che si riscontrano nella quotidiana esperienza, viene perpetrata nella convinzione che la scelta del dirigente al quale conferire l incarico di sostituzione possa essere considerata, anche in relazione alla sua temporaneità, una scelta fiduciaria rimessa alla discrezionalità della direzione aziendale, nell esercizio dei poteri di organizzazione che l articolo 5 del decreto legislativo 165 conferisce agli organi deputati alla gestione, precisando che le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, fatti salvi la sola informazione ai sindacati per le determinazioni relative all'organizzazione degli uffici ovvero, limitatamente alle misure riguardanti i rapporti di lavoro, l'esame congiunto, ove previsti nei contratti.

13 Questa formulazione ha determinato la convinzione che un direttore generale possa adottare liberamente qualsiasi decisione, avendo il solo obbligo formale di informare le organizzazioni sindacali, dimenticando che lo stesso articolo 5 dispone che quei poteri di organizzazione devono essere esercitati nell ambito delle leggi e dei regolamenti che ogni amministrazione pubblica deve adottare per disciplinare il proprio assetto organizzativo interno. Non si tratta pertanto di un esercizio avulso da qualsiasi regola, ma di un esercizio che deve essere rispettoso di principi predefiniti nell ambito dei regolamenti che disciplinano gli istituti di volta in volta considerati. E non appare casuale la distinzione che nel testo normativo si riscontra tra determinazioni intese come decisioni relative a specifiche circostanze e situazioni ed atti, intesi come regole generali alle quali attenersi nell esercizio della potestà organizzativa. Una interessante conferma giurisprudenziale di questa lettura dell articolo 5 del decreto legislativo 165 si trova nella sentenza 1001 del 29 dicembre 2009 emessa dalla sezione giurisdizionale della Corte dei Conti della Calabria, sentenza nella quale si legge: L'articolo 5, relativo al "potere di organizzazione", dispone, al comma 2, che "le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione (cioè i dirigenti) con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro", ma "nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'articolo 2, comma 1" (quelli che ogni amministrazione pubblica deve adottare per disciplinare il proprio assetto organizzativo interno). L'articolo 3, comma 1-bis, del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502 ha previsto che l'organizzazione ed il funzionamento delle unità sanitarie locali "sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali". In altri termini, i dirigenti, ai quali è affidata in via esclusiva l'attività amministrativa, emanano gli atti gestionali aventi natura privatistica, definiti in dottrina di micro organizzazione, nell'ambito e sulla base degli "atti organizzativi" di carattere generale, detti macro organizzativi, dal contenuto normativo in senso lato, mediante i quali gli organi di governo delle pubbliche Amministrazioni esercitano le proprie funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di individuazione degli obiettivi e dei programmi da attuare, definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, e determinano le dotazioni organiche complessive. 13 Vale a dire che tali "atti organizzativi", proprio in quanto aventi carattere generale, non ineriscono alla gestione dei singoli rapporti di lavoro, ma si pongono, quali veri e propri atti amministrativi, a monte dei rapporti stessi, e costituiscono l'esplicazione di una attività di carattere pubblicistico finalizzata all'organizzazione complessiva dell'ente, a fronte della quale sussistono in capo agli interessati posizioni di interesse legittimo, con la conseguenza che non soltanto tale attività resta disciplinata dal diritto amministrativo, e non dal diritto civile, ma anche che il sindacato sulla loro legittimità può essere convenientemente valutata da questa Corte. Altro dettaglio che appare dimenticato nella prassi corrente dei direttori generali è che l esercizio di quei poteri di organizzazione è soggetto ad un puntuale e costante controllo di merito. Il comma 3 dello stesso articolo 5 precisa infatti che Gli organismi di controllo interno verificano periodicamente la rispondenza delle determinazioni organizzative ai principi indicati all'articolo 2, comma 1 (trasparenza, imparzialità, razionalità, economicità) anche al fine di propone l'adozione di eventuali interventi correttivi e di fornire elementi per l'adozione delle misure previste nei confronti dei responsabili della gestione

14 ORIENTAMENTI NORMATIVI E GIURISPRUDENZIALI in materia di applicazione dell articolo 18 Si contrappongono nelle sentenze esaminate due orientamenti contrapposti per quanto concerne la procedura di conferimento dell incarico: 1) la discrezionalità dell amministrazione nel conferire l incarico, avvalendosi delle facoltà e dei poteri del privato datore di lavoro in una logica privatistica del rapporto di lavoro e della regolazione degli assetti organizzativi interni; 2) l esigenza invece di procedere ad una selezione di merito attraverso una valutazione comparativa dei curricula degli interessati, secondo criteri e parametri predefiniti, il che conferisce alla selezione connotazioni di vera e propria procedura paraconcorsuale. Questa diversa interpretazione si riscontra non solo tra diversi organi giurisdizionali, ma anche tra le decisioni adottate dal Consiglio di Stato su ricorsi in appello per la riforma di sentenze di tribunali amministrativi, spesso ribaltate nelle decisioni assunte dal Consiglio di Stato rispetto al tribunale amministrativo regionale. Di particolare interesse a questo riguardo la sentenza del Consiglio di Stato 3578 del 5 luglio 2013, con la quale è stata riformata la sentenza 2123 del tribunale amministrativo del Lazio, sezione distaccata di Roma. Si trovano infatti in questa sentenza affermazioni di rilevante impatto sull orientamento dell organo giudicante in materia di procedure di selezione seguite dagli IFO di Roma per conferire l incarico di sostituzione del direttore della struttura complessa di radiodiagnostica. Il ricorso è stato presentato dal dirigente al quale non è stato conferito l incarico, che muove alla procedura di selezione le seguenti censure: 1. la Commissione, autovincolatasi al rispetto degli articoli 8, 9 e 10 del D.P.R. 484 del 1997, che disciplina l accesso al secondo livello dirigenziale, avrebbe dovuto procedere all'applicazione integrale di quelle norme e non, invece, limitarsi, erroneamente e immotivatamente, a prescegliere solo alcuni criteri di valutazione previsti dal citato articolo 8, che prescrive altresì un colloquio e contempla altre tipologie valutative a suo dire indispensabili nella fattispecie. 2. La Commissione per di più avrebbe dovuto essere composta, da due dirigenti medici preposti a una struttura complessa della disciplina oggetto dell'incarico, ai sensi dell'articolo 15 ter., comma 2, del decreto legislativo n. 502 del 1992, in tema di incarichi di direzione di struttura complessa, anche se non espressamente richiamato dal citato C.C.N.L., e tale circostanza avrebbe viziato le valutazioni della Commissione nominata nel caso di specie senza la presenza di esperti in radiodiagnostica 3. la mancata previa determinazione di criteri per la selezione e la omessa, insufficiente e illogica valutazione dei vari titoli prodotti (direzione per anni di struttura dotata di personale; soggiorni di studio in Italia e all'estero; responsabile di Scuola di Ecografia Dermatologica e membro del Consiglio Direttivo S.I.U.M.B.; partecipazione a congressi; pubblicazioni ed editor di atti congresso internazionale di radiologia; protocolli di ricerca; anni di insegnamento universitario). 4. il giudizio della Commissione relativo alle tecniche diagnostiche ("alta complessità" per il candidato prescelto e "media complessità" per l'interessato) non trova riscontro negli atti, sia sul piano della qualità, non sussistendo "gerarchie" fra le prestazioni effettuate con T.A.C. dal candidato prescelto. e quelle con ecografie effettuate dall interessato., né della quantità, in sostanziale parità. 14

15 Gli I.F.O. si sono costituiti, ed hanno proposto appello incidentale replicando ai motivi dell'appello principale a sostegno dell'operato della Amministrazione e della sentenza impugnata, sulla base tra l altro delle seguenti considerazioni 1. Eccepisce in via preliminare e preclusivo dell'esame dell'appello il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di pubblico impiego "contrattualizzato" e di procedura di conferimento di incarico qualificabile come "fiduciario" e discrezionale. 2. Sarebbe venuto meno anche l'interesse ad agire, posto che l'incarico in questione è cessato al 1 gennaio Dato il carattere della selezione, si sottolinea in particolare che l'amministrazione e la Commissione non erano tenute alla pedissequa osservanza dei richiamati riferimenti normativi (D.P.R. 484 e decreto legislativo 502), e si aggiunge che le valutazioni dei curricula dei candidati sono da ritenersi esaurienti e motivate, quindi insindacabili nel merito. IL Consiglio di Stato ha preliminarmente considerato inammissibile l eccezione di difetto di giurisdizione, ed ha ritenuto applicabile il comma 4 dell articolo 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, secondo il quale Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in mate-ria di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Il Consiglio ha infatti rilevato che la procedura all'esame ha avuto il seguente svolgimento: sono stati acquisiti i curriculum aggiornati dei dirigenti medici in servizio presso le strutture degli I.F.O. della disciplina interessata al fine di procedere alla "valutazione comparata" degli stessi; è stata costituita apposita commissione esaminatrice per effettuare tale "valutazione comparata"; la Commissione ha ritenuto di avvalersi dei "criteri stabiliti dagli articoli 8, 9 e 10 del D.P.R. n. 484 del 1997", relativi alla disciplina generale per l'accesso alla direzione sanitaria aziendale e al secondo livello dirigenziale, sia pure per quanto compatibili con la "selezione di cui trattasi"; la Commissione ha in effetti proceduto alla motivata valutazione comparativa del merito dei candidati, accertato per il tramite dell'esame dei titoli dei curriculum ai fini della successiva individuazione dell'aspirante all'assunzione temporanea, vincolando così l'amministrazione che in tal senso ha deliberato. 15 Sulla base di questi elementi il Consiglio ha deciso che: La procedura risulta caratterizzata di certo da alcuni elementi di carattere concorsuale sul piano procedurale e della valutazione degli aspiranti sotto il profilo della maggiore o minore idoneità all'esercizio delle funzioni da assegnare, che è in sostanza il connotato tipico proprio della procedura concorsuale. Ancor più rilevanti appaiono peraltro le considerazioni che il Consiglio di Stato ha formulato nel merito della procedura di valutazione, perché costituiscono affermazioni di principio e di metodo che confermano una tendenza che trova riscontro sia in giurisprudenza che nelle stesse norme legislative adottate negli ultimi anni in materia di selezione dei dipendenti pubblici. Tra queste considerazioni meritano particolare riflessione le seguenti. Nel merito della prima censura mossa dall appellante (genericità e mancato fondamento delle valutazioni) il Consiglio ha osservato che quel riferimento generale alle disposizioni per l'accesso alla dirigenza sanitaria D.P.R. 484 e decreto legislativo 502) avrebbe dovuto indurre l'amministrazione a motivare adeguatamente la "prevalenza" data solo a una tipologia di criteri affidata alla mera considerazione della "valenza strategica della struttura in esame" senza esplicitare invece le ragioni per le quali invece si discostava da quella articolata normativa di riferimento specifico.

16 Ma sopra ogni altra tra le considerazioni formulate dal Consiglio di Stato merita una particolare riflessione la seguente: la motivazione di ogni provvedimento deve esternare l'iter logico seguito nell'adozione di quel provvedimento ai fini del possibile sindacato di qualsivoglia interessato e poi del giudice in sede contenziosa, e l'iter logico deve essere congruo ed esauriente a tal fine. Nel merito delle valutazioni della commissione incaricata della selezione, e sulla base delle quali è stata effettuata la scelta del candidato al quale conferire l incarico, il Consiglio di Stato ha rilevato che: le valutazioni sui singoli curriculum si appalesano estesi e descrittivi dei titoli valutati, però con sintetici giudizi, peraltro non su tutte le voci esaminate, non sempre decisivi e chiari, talvolta generici e soprattutto, trattandosi di raffronto fra titoli, non evidenziano per l'appunto le "comparazioni" e i parametri a supporto della conclusione, che si appalesa apodittica. ed ha in conclusione affermato che ferma restando la discrezionalità riconosciuta alla Commissione in tali fattispecie, la comparazione avrebbe dovuto esternare e rendere intelligibili le diverse valutazioni fra loro sì da evidenziare chiaramente le differenze dei singoli giudizi e da giustificare quindi il giudizio finale. Le considerazioni formulate dal Consiglio di Stato a supporto della sentenza pronunciata richiamano i principi dell imparzialità e della trasparenza che sono indicati come principi fondanti l operato delle amministrazioni pubbliche dall articolo 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e che hanno trovato puntuale traduzione applicativa nelle modifiche apportate al decreto legislativo 165 dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, ed in quelle apportate al decreto legislativo 502 dal decreto legge 13 settembre 2012, n Il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, con l'articolo 40, comma 1, lettera c), ha introdotto nell articolo 19 del decreto legislativo 165, il comma 1-bis, che testualmente dispone: L'amministrazione rende conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta; acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta. I principi della trasparenza, dell imparzialità e della valutazione comparativa che costituiscono i contenuti sostanziali del citato comma 1-bis, devono essere applicato per qualsiasi incarico dirigenziale che debba essere conferito, e devono pertanto trovare una loro specifica applicazione anche per gli incarichi di sostituzione di cui all articolo 18 del CCNL 1998_2001, fermo restando che i dirigenti che devono essere sottoposti a tale valutazione comparativa sono esclusivamente quelli che appartengono alla struttura stessa e che hanno i requisiti previsti dal comma 2 dell articolo 18 (essere titolari di un incarico di struttura semplice o di carattere professionale, non necessariamente di alta specializzazione, tra quelli cioè indicati alle lettere b) e c) dell articolo 27 dello stesso CCNL 1998_ Il decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, ha disposto con l'articolo 4, comma 1, lettera d)) la modifica dell'articolo 15, comma 7 e l'introduzione dei commi 7-bis e 7-ter all'articolo 15. Con tali disposizioni sono state apportate significative modifiche alla procedura di selezione dei direttori di struttura complessa, modifiche concernenti in particolare: 1) la composizione della Commissione incaricata della valutazione dei candidati; mentre infatti prima la commissione era nominata dal direttore generale, ed era composta dal direttore sanitario, che la presiedeva, e da due dirigenti dei ruoli del personale del Servizio sanitario nazionale, preposti ad una struttura complessa della disciplina oggetto dell'incarico, di cui uno individuato dal direttore generale ed uno dal Collegio di direzione, secondo quanto disposto dal comma 7 dell articolo 15, come riscritto dal decreto legge 158, tale commissione è

17 composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo costituito dall'insieme degli elenchi regionali dei direttori di struttura complessa appartenenti ai ruoli regionali del Servizio sanitario nazionale. Per quanto concerne la Presidenza della commissione, mentre prima questa era affidata al direttore sanitario aziendale, il testo attualmente in vigore prevede che la Commissione elegga il Presidente tra i componenti sorteggiati (escludendo quindi da tale ruolo il direttore sanitario aziendale). 2) la selezione dei candidati tra i quali il direttore generale deve scegliere quello al quale conferire l incarico; mentre prima tale selezione si concretizzava in una rosa di tre professionisti, tra i quali il direttore generale poteva liberamente scegliere quello al quale conferire l incarico, attualmente la commissione è chiamata ad attribuire dei punteggi, che configurano una vera e propria graduatoria di merito, ed il direttore generale, laddove scelga di conferire l incarico al secondo o al terzo, è tenuto a motivare analiticamente la sua scelta. 3) la trasparenza nei criteri e nelle modalità di valutazione e di scelta trova riscontro nell obbligo di pubblicare nel sito web istituzionale il profilo professionale del dirigente da incaricare, i curricula dei candidati, la relazione della commissione, le motivazioni della eventuale scelta da parte del direttore generale di conferire l incarico al secondo o al terzo in graduatoria. Nella concreta applicazione di queste nuove norme in materia di conferimento dell incarico di direzione di struttura complessa assumono particolare pregnanza due considerazioni formulate dal Consiglio di Stato nella citata sentenza 3578 e che vale la pena qui richiamare: 1) la motivazione di ogni provvedimento deve esternare l'iter logico seguito nell'adozione di quel provvedimento ai fini del possibile sindacato di qualsivoglia interessato e poi del giudice in sede contenziosa, e l'iter logico deve essere congruo ed esauriente a tal fine. 2) ferma restando la discrezionalità riconosciuta alla Commissione in tali fattispecie la comparazione avrebbe dovuto esternare e rendere intelligibili le diverse valutazioni fra loro sì da evidenziare chiaramente le differenze dei singoli giudizi e da giustificare quindi il giudizio finale. 17 In quei principi, che devono trovare puntuale applicazione nel regolamento che ogni azienda deve adottare per disciplinare il conferimento degli incarichi di sostituzione di cui all articolo 18 del CCNL 1998_2001, si conferma una tendenza che, come prima affermato, si appalesa chiara sia in termini legislativi che in termini giurisprudenziali: la progressiva sottrazione agli organi di governo delle aziende sanitarie della discrezionalità decisionale tipica di una interpretazione privatistica del rapporto di lavoro, nella quale si afferma il principio della scelta fiduciaria dell organo di vertice, verso una valutazione comparativa di merito, sancita sia dal citato comma 1-bis dell articolo 19 del decreto legislativo 165, sia dalle modifiche apportate all articolo 15 del decreto legislativo 502 per quanto concerne la procedura per il conferimento dell incarico di direzione di struttura complessa. Conseguenza logica di tutto ciò, nel caso di un incarico di sostituzione, è che esso deve essere conferito sulla base di una valutazione comparativa dei curricula dei soggetti che hanno i requisiti richiesti per il conferimento di tale incarico (principio peraltro già sancito dal comma 2 dell articolo 18) e che tale valutazione deve essere effettuata secondo predefiniti criteri e parametri, precisati nei contenuti e nelle modalità applicative, in modo tale da rendere intelligibili le diverse valutazioni formulate evidenziare le differenze dei singoli giudizi e giustificare il giudizio finale.

18 Un interessante spunto di riflessione viene offerto dalla sentenza del T.A.R. della Campania, sezione di Napoli, che nella sentenza 7746 del 20 novembre 2009 ha affermato che la giurisprudenza amministrativa, in deroga al principio della normale improduttività di effetti, nel pubblico impiego, delle attribuzioni di ruoli e responsabilità superiori senza concorso pubblico, ha ammesso eccezionalmente il riconoscimento delle sole differenze retributive all'aiuto medico chiamato a svolgere le mansioni del primario, in ragione della obiettiva indefettibilità di tale ultima funzione apicale nell'ambito di complesse strutture organizzative unitarie di tipo ospedaliero. Si potrebbe invero non infondatamente osservare che siffatto principio postula la reale indefettibilità della funzione primariale, il che sarebbe pensabile e ragionevole con esclusivo riguardo a strutture complesse ospedaliere (le divisioni ospedaliere), la cui configurazione ed il cui funzionamento effettivamente rendono inammissibile la carenza sistematica della figura apicale cui si imputano le responsabilità organizzative e le stesse scelte diagnostiche e terapeutiche incidenti sul buon andamento del servizio. La sentenza citata afferma in sostanza un principio che appare di particolare rilevanza ai fini di una corretta applicazione della normativa in materia di sostituzioni: la necessità di una figura apicale, alla quale siano formalmente attribuite le funzioni e le responsabilità proprie del direttore di struttura complessa, ai fini del buon andamento della struttura, e quindi nel rispetto dell articolo 97 della costituzione. Le fonti normative che delineano responsabilità e funzioni di un direttore di struttura complessa sono il comma 6 dell articolo 15 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e l articolo 7 del D.P.R. 27 marzo 2009, n. 128 (norma questa che deve essere letta non certo nel dettato formale, ampiamente superato dalla normativa successiva che ha diversamente codificato ruoli e funzioni nell organizzazione dell ospedale, quanto nel significato sostanziale che in essa viene delineato). Il comma 6 dell articolo 15 del decreto legislativo 502 dispone che: Ai dirigenti con incarico di direzione di struttura complessa sono attribuite, oltre a quelle derivanti dalle specifiche competenze professionali, funzioni di direzione e organizzazione della struttura, da attuarsi, nell'ambito degli indirizzi operativi e gestionali del dipartimento di appartenenza, anche mediante direttive a tutto il personale operante nella stessa, e l'adozione delle relative decisioni necessarie per il corretto espletamento del servizio e per realizzare l'appropriatezza degli interventi con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche e riabilitative, attuati nella struttura loro affidata. Il dirigente è responsabile dell'efficace ed efficiente gestione delle risorse attribuite. I risultati della gestione sono sottoposti a verifica annuale tramite il nucleo di valutazione. 18 L articolo 7 del citato D.P.R. 128 stabiliva che Il primario vigila sull'attività e sulla disciplina del personale sanitario, tecnico, sanitario ausiliario ed esecutivo assegnato alla sua divisione o servizio, ha la responsabilità dei malati, definisce i criteri diagnostici e terapeutici che devono essere seguiti dagli aiuti e dagli assistenti, pratica diretta-mente sui malati gli interventi diagnostici e curativi che ritenga di non affidare ai suoi collaboratori, formula la diagnosi definitiva, provvede a che le degenze non si prolunghino oltre il tempo strettamente necessario agli accertamenti diagnostici ed alle cure e dispone la dimissione degli infermi, è responsabile della regolare compilazione delle cartelle cliniche, dei registri nosologici e della loro conservazione, fino alla consegna all'archivio centrale; cura la preparazione ed il perfezionamento tecnico-professionale del personale da lui dipendente e promuove iniziative di ricerca scientifica ed esercita le funzioni didattiche a lui affidate.