Come cambia la gara per l aggiudicazione della concessione nel Project Financing? Il caso specifico della concessione di impianti sportivi

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1 Come cambia la gara per l aggiudicazione della concessione nel Project Financing? Il caso specifico della concessione di impianti sportivi Autore: Prola Rossana In: Appalti e contratti Il Decreto Legislativo del 31 Luglio 2007, n. 113, più noto come il secondo decreto correttivo al Codice degli Appalti, il decreto n.163 del 12 aprile 2006, ha apportato alcune modifiche sostanziali allo strumento del Project Financing. Ci occupiamo in questo articolo in particolare dell abolizione del diritto di prelazione da parte del promotore. Il decreto correttivo ha cancellato, all articolo 154 del Codice, la frase: Nella procedura negoziata di cui all'articolo 155 il promotore potra' adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione piu' conveniente. In questo caso, il promotore risultera' aggiudicatario della concessione. Nulla è stato invece modificato all articolo 155, che riguarda l indizione della gara, che quindi rimane invariato. In particolare: Art Indizione della gara (art. 37-quater, legge n. 109/1994) 1 di 8

2 1. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all'articolo 154 di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all'articolo 143, procedono, per ogni proposta individuata: a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all'articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonche' i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; si applica l'articolo 53, comma 2, lettera c); b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto. In sostanza, la norma precedentemente consentiva di aggiudicare la concessione IN UN UNICO PASSAGGIO al termine della gara aperta a concorrenti diversi dal promotore: l offerta del vincitore della gara veniva proposta al promotore, che poteva accettarla aggiudicandosi la concessione, e la cosa finiva lì. Ora, invece, di fronte ad una proposta migliorativa da parte del vincitore della gara il promotore, se vuole aggiudicarsi la concessione, deve RILANCIARE, cosa che può a sua volta fare il suo avversario, e così via, fino a quando uno dei due si ferma consegnando all altro la vittoria. 2 di 8

3 Nel caso in cui il promotore perda ha però diritto al risarcimento delle spese sostenute per la redazione della proposta (fino ad un massimo del 2.5 % dell importo totale dell opera), mentre il concorrente ha diritto ad essere risarcito solamente nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l'esecuzione dei lavori che la presentazione del progetto in sede di offerta, cosa che in genere non avviene mai. Sempre all articolo 155, infatti: 4. Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall'amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento e' effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma Nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l'esecuzione dei lavori che la presentazione del progetto in sede di offerta e nella successiva procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso e' tenuto a versare all'altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, il rimborso delle spese sostenute e documentate 3 di 8

4 nei limiti dell'importo di cui all'articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento e' effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall'aggiudicatario ai sensi del comma 3. A cosa potrà portare questa modifica? Credo che le ripercussioni, nell immediato, saranno di due tipi: da una parte si ridurrà il numero dei soggetti interessati a presentare una proposta alla pubblica amministrazione, poiché il lavoro necessario a portarla avanti potrebbe essere vanificato da chiunque partecipi alla gara presentando un offerta migliorativa anche se di poco; dall altra si ricomincerà ad assistere, come accadeva agli albori del project financing, allo sport del partecipare per perdere, solo allo scopo di vedersi riconosciuto il risarcimento. Nel primo caso il pericolo è relativo, nel senso che la minaccia è solamente quella di veder calare le realizzazioni di opere pubbliche ottenute tramite questo strumento legislativo, mentre nel secondo caso i danni potrebbero davvero essere notevoli. Perché una offerta formulata con la speranza di perdere la gara non è sicuramente vantaggiosa per il Comune, ma solamente per chi la propone, che fa in modo che sia relativamente facile per un altro soggetto fare una offerta migliore. Nel caso in cui questo soggetto poi non venga identificato, l Ente Pubblico si ritroverà una proposta mal formulata, per la quale si è speso il meno possibile, e che i politici non hanno avuto il coraggio di cestinare. 4 di 8

5 Tutti coloro che operano nel settore degli appalti sanno bene che il project financing è sempre stato, finora, l unico strumento che poteva permettere una reale contrattazione tra l amministrazione pubblica ed il soggetto privato interessato ad una realizzazione ed alla successiva gestione, poiché le procedure consentivano di ottimizzare il progetto in base alle esigenze di entrambi. In questo modo la gara rappresentava, in realtà, una evidenza pubblica di garanzia, una specie di ultimo appello per evitare storture, una sorta di se qualcuno ha qualcosa da dire parli oggi o taccia per sempre. Ma non era certo uno strumento il cui scopo principale fosse quello di ricercare la migliore offerta, perché questa parte del processo era già stata compiuta. L organismo del project financing interessa in molti casi la realizzazione di impianti sportivi, in particolare modo impianti acquatici, che possono produrre la maggiore redditività. I soggetti che animano il mondo sportivo non hanno ancora, tranne rari casi, la forza imprenditoriale necessaria per affrontare da soli questo tipo di procedura, ma rappresentano il soggetto sano che contratta con l amministrazione e che fornisce all organismo politico le ragioni per procedere nell affidamento con una condivisione sociale generalmente unanime. Inoltre il gestore rappresenta il soggetto che, una volta realizzata l opera, porterà avanti il servizio per un numero di anni rilevante e consentirà con il suo lavoro la remunerazione dell investimento. Sono, questi soggetti, troppo spesso ostaggio di forze che mirano ad ottenere vantaggi economici che vanno, sempre, ben oltre a quelli a cui mira il gestore di un impianto sportivo. 5 di 8

6 Salvaguardare la figura del promotore fino all ultimo consentiva anche di dare forza alla parte più debole ma più importante del raggruppamento, poiché colui che deteneva la fetta più consistente del potere di contrattazione con l amministrazione, cioè il gestore, poteva entro certi limiti dettare le regole all interno del gruppo. La procedura negoziata (secondo il Codice le «procedure negoziate» sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o piu' di essi le condizioni dell'appalto) diventerà quindi, con molta probabilità, la parte cruciale di scelta del contraente, fase che fino ad oggi è stata maggiormente rappresentata dalla presentazione delle proposte, nella quale veniva di fatto, nella maggioranza dei casi, deciso il concessionario, visto che la gara molto spesso andava deserta. Il nuovo iter porterà quindi un nuovo passaggio decisionale: - il primo: quello dell amministrazione che inserisce l opera nel piano triennale; 6 di 8

7 - il secondo: quello della redazione dell avviso; - il terzo: quello della scelta della proposta di pubblico interesse tra quelle pervenute; - l ultimo: quella del concessionario al termine della gara e della conseguente procedura negoziata. 7 di 8

8 Quella del project financing è sempre stata definita una procedura laboriosa, non tanto dal punto di vista procedurale, perché in quel senso è strettamente regolata dagli articoli del Codice, ma perché le fasi, appunto, decisionali rappresentano tanti piccoli scogli economici, politici, tecnico-giuridici, tecnici in senso lato, da superare. Ciò ha sempre reso di fatto questa procedura estremamente più lunga rispetto ad una gara di concessione di lavori, nonostante sulla carta i tempi non fossero poi così differenti. Oggi a questo cammino si aggiunge un tassello ulteriore. Terminando con una frase scontata, la domanda sorge spontanea: quante proposte perverranno nel prossimo futuro? Rossana Prola aso-specifico-della-concessione-di-impianti-sportivi/ 8 di 8