Il project financing. Lo Stato dell arte. 9 dicembre Avv. Luciano GALLO

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1 Il project financing Lo Stato dell arte. 9 dicembre 2015 Avv. Luciano GALLO 1

2 Indice - Il project financing: inquadramento generale. - PF, appalti, concessioni e SPL. - La finanza di progetto nelle opere pubbliche e di pubblica utilità. - L attuale disciplina sulla finanza di progetto. - Esame delle pronunce rilevanti sulla materia. - Qualche considerazione conclusiva. 2

3 Il project financing Inquadramento generale 3

4 Il P.F.: inquadramento generale. Il tema odierno incrocia una pluralità di settori, elementi e problematiche proprie dell ordinamento pubblico che non possono essere trattati, ma la cui consapevolezza consente di meglio comprendere un tema specifico. Intendiamo riferirci ai seguenti «oggetti»: Nuove Direttive sui contratti pubblici e procedimento legislativo di recepimento. Riforma della P.A. e delega per «riscrivere» la disciplina dei SPL (legge 124/2015). Impatto sulla materia della riorganizzazione dei livelli territoriali di governo locale, in attuazione della legge 56/2014. Impatto sulla materia dell obbligo dell esercizio in forma associata delle funzioni fondamentali. Impatto sulla materia della disciplina sulla centralizzazione degli acqusti, sugli enti aggregatori e sulla spending review. 4

5 Il P.F.: inquadramento generale. Il Project financing (in avanti PF) si inserisce all interno del PPP che è una forma di cooperazione fra pubbliche amministrazione (e soggetti ad essi equiparati) e operatori privati, che culminano nella stipula di «contratti a lungo termine stipulati tra due unità, sulla base dei quali un unità acquisice o costruisce una o più attività, le gestisce per un determinato periodo e quindi le cede a una seconda unità» (Dal Manuale SEC 2010 dell UE). L ordinamento italiano contempla due forme di PPP: a) quello c.d. contrattuale; b) quello c.d. istituzionalizzato. Gli strumenti di PPP si applicano alle c.d. opere calde, tiepide e fredde. 5

6 PF, appalti, concessioni e SPL. 6

7 PF, appalti, concessioni e SPL. Il Project financing (PF) si distingue dalle tradizionali forme di appalti, nonchè ha tratti peculiari rispetto alle concessioni (di costruzione e gestione e, nell ipotesi dei servizi, della concessione di servizi). Il PF può convivere, infine, all interno dell affidamento di un SPL, anche a domanda individuale. La giurisprudenza amministrativa e la stessa ANAC hanno costantemente precisato che ai fini della corretta qualificazione giuridica del «tipo» di affidamento e dunque dell esatta individuazione della disciplina applicabile occorra valutare in concreto, caso per caso, gli atti di gara o, se sussiste iniziativa privata, la proposta formulata alla P.A. A tale ultimo proposito, faremo diffuso riferimento alla recente Determinazione n. 10 del 23 settembre 2015 dell ANAC (Linee guida per l affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell art. 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163). 7

8 La finanza di progetto nelle opere pubbliche e di pubblica utilità 8

9 La finanza di progetto nelle oo.pp e di pubblica utilità Il Project financing (PF) mostra la prima caratterizzazione rispetto alla tradizionale modalità dell appalto avendo quale ambito oggettivo di applicazione: a) le opere pubbliche; b) le opere di pubblica utilità. Coerente con tale scelta di diritto positivo è la previsione, accanto all iniziativa della P.A. competente all indizione della procedura di gara, anche della possibilità di una proposta privata. Tale elemento distingue, altresì, il PF dalla concessione di lavori pubblici e di servizi in senso stretto. 9

10 L attuale disciplina sulla finanza di progetto 10

11 L attuale disciplina sulla finanza di progetto Il D. Lgs. 163/2006 e ss. mm. (in avanti solo «Codice») ed il relativo Regolamento rappresentano la vigente disciplina applicabile a tale strumento. Tuttavia, come è noto, non è prevista una definizione del Project financing, ma si rinvia ad esso nell ambito della definizione dei contratti di parternariato, prevista dall art. 3, comma 15- ter del Codice. In particolare, si tratta di «contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti (..)». 11

12 L attuale disciplina sulla finanza di progetto Codice dei Contratti Pubblici artt.152 e ss. art.152 Disciplina comune applicabile. art. 153 Finanza di progetto. artt (abrogati dal D.Lgs. 152/2008). art. 156 Società di progetto. art.157 Emissione di obbligazioni da parte della società di progetto. art.158 Risoluzione. art.159 Subentro. art.160 Privilegio sui crediti. 12

13 L attuale disciplina sulla finanza di progetto (lavori) Prestazione progettazione, definitiva ed esecutiva; esecuzione dei lavori; gestione funzionale ed economica di opere pubbliche o di pubblica utilità e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati. Controprestazione diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati; eventuale corrispettivo, qualora al concessionario venga imposto di praticare, nei confronti degli utenti, prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell ordinario utile di impresa ovvero qualora sia necessario assicurare il perseguimento dell equilibrio economico-finanziario dell intervento. 13

14 L attuale disciplina sulla finanza di progetto (lavori) Di regola, la durata della concessione non può essere superiore a 30 anni; Tuttavia, al fine di assicurare il perseguimento dell equilibrio economico-finanziario dell investimento, del rendimento della concessione e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni del mercato, l Amministrazione può prevedere una durata superiore a 30 anni. La nuova Direttiva sulle concessioni prevede che di norma la durata sia pari a cinque anni. L art. 143, comma 8, applicabile in via estensiva al PF prevede la possibilità di rimodulare la durata della concessione per ovviare a sopravvenienze non dipendenti dalla volontà del concessionario al fine di assicurare il riequilibrio economicofinanziario della gestione, analiticamente previsto dal P.E.F. 14

15 L attuale disciplina sulla finanza di progetto (nei servizi) Il Regolamento ha tipizzato l utilizzo della finanza di progetto nei servizi (art. 278); anche in tale ipotesi la remunerazione degli investimenti fatti e il sostenimento degli oneri derivanti dai servizi sono legati alla loro gestione funzionale ed economica. L Amministrazione concedente può riconoscere un prezzo in favore del concessionario. A tale fattispecie trovano applicazione le disposizioni della finanza di progetto nei lavori in quanto compatibili, mentre per quanto attiene alla procedura di gara si applica l art. 30 del Codice. Trovano infine applicazione le disposizioni sull esecuzione. 15

16 L attuale disciplina sulla finanza di progetto PROJECT FINANCING A DOPPIA GARA PROJECT FINANCING A GARA UNICA 16

17 PROJECT FINANCING A GARA UNICA (art. 153, comma 3) Programmazione triennale ed elenco annuale e altri strumenti di programmazione Lavoro pubblico o di pubblica utilità finanziabile con capitali privati 17

18 L attuale disciplina sulla finanza di progetto (lo SDF) Ai fini dell inserimento di un intervento negli strumenti di programmazione è necessaria l approvazione di uno studio di fattibilità: predisposto dall Amministrazione; adottato ai sensi dell art.153, comma 19 (che prevede la possibilità per soggetti privati di presentare all Amministrazione studi di fattibilità per la realizzazione di lavori pubblici non presenti negli strumenti di programmazione: in tal caso, qualora lo SDF sia ritenuto di pubblico interesse e dunque approvato dall Amministrazione, il proponente non ha diritto ad alcun compenso né alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi). Lo SDF deve indicare il valore presunto dell investimento (anche al fine di consentire la puntuale quantificazione delle spese di predisposizione dell offerta, che non possono superare il 2,5% del valore dell investimento). 18

19 Project Financinga gara unica (segue) Pubblicazione di un bando di garache abbia alla base uno studio di fattibilità Il termine fissato dal bando per la ricezione delle proposte non può essere inferiore a 52 giorni 19

20 PF a gara UNICA (il Bando) Il Bando di gara: deve indicare la procedura prescelta (aperta/ristretta); deve specificare l intenzione dell Amministrazione di affidare la concessione mediante procedura con gara unica; deve recare le specificazioni di cui all art.153, comma 3, lett. a) e b), ossia: deve specificare che l Amministrazione ha la facoltà di richiedere al Promotore di apportare al progetto preliminare le modifiche eventualmente intervenute in sede di sua approvazione e che in tal caso la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all accettazione delle modifiche progettuali e del conseguente adeguamento del PEF; deve specificare che in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al progetto preliminare, l amministrazione ha facoltà di chiedere ai concorrenti successivi in graduatoria l accettazione del progetto preliminare presentato dal promotore e modificato dall amministrazione medesima. 20

21 PF a gara UNICA (segue) I termini per la valutazione delle offerte sono fissati dal bando di gara 21

22 PF a gara UNICA (i requisiti del concessionario) Con riferimento ai requisiti del concessionario, l art.153, comma 8, precisa che si tratta: dei requisiti di ordine generale di cui all art. 38 del Codice dei Contratti; dei requisiti tecnici ed economici previsti dal Regolamento (art. 95) ovverosia: fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell investimento previsto per l intervento; capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell investimento previsto per l intervento; svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell investimento previsto per l intervento; svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell investimento previsto dall intervento. 22

23 Contenuto della proposta/offerta La proposta/offerta presentata dal concorrente deve contenere: un progetto preliminare; una bozza di convenzione; un piano economico-finanziario asseverato; le garanzie di cui all art.153, comma 13, cioè: la cauzione provvisoria (pari, di regola, al 2% del valore dell investimento); una ulteriore cauzione pari al 2,5% del valore dell investimento. 23

24 Project Financinga gara unica (segue) Esame delle proposte con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa Redazione della graduatoria e designazione del promotore 24

25 Criteri di valutazione delle offerte Criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa che prenda in considerazione: gli elementi indicati dall art.153, comma 5, ovvero: la qualità del progetto preliminare; il valore economico-finanziario del PEF; il contenuto della bozza di convenzione; nonché gli ulteriori elementi indicati dall art.83, ovvero: o o o o o o o la durata del contratto; le modalità di gestione; i criteri di aggiornamento delle tariffe; il prezzo/la redditività; la qualità/il pregio tecnico ovvero le caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali; il costo di utilizzazione e manutenzione; i tempi di esecuzione. 25

26 Project Financinga gara unica (segue) Stazione appaltante pone in approvazione il progetto Se il progetto preliminare non necessita di modifiche Se il progetto preliminare necessita di modifiche Approvazione progetto preliminare e stipula convenzione con il promotore 26

27 Project Financing a gara unica (segue) La stazione appaltante scorre la graduatoria Altro concorrente accetta di apportare al progetto del promotore le modifiche Approvazione del progetto preliminare e rimborso al promotore delle spese nei limiti di legge Stipula della convenzione con altro concorrente subentrato al promotore 27

28 PROJECT FINANCING A DOPPIA GARA art. 153, comma 15 28

29 Project Financing a doppia gara Programmazione triennale ed elenco annuale e altri strumenti di programmazione Lavoro pubblico o di pubblica utilità finanziabile con capitali privati 29

30 Project Financing a doppia gara I GARA Pubblicazione di un bando di gara che abbia alla base uno studio di fattibilità Il termine fissato dal bando per la ricezione delle proposte non può essere inferiore a 52 giorni 30

31 Project Financing a doppia gara Il Bando di gara: deve indicare la procedura prescelta (aperta/ristretta); deve specificare che l aggiudicazione non comporta direttamente l affidamento della concessione bensì l attribuzione del diritto di prelazione. 31

32 Project Financing a doppia gara Presentazione delle proposte da parte di soggetti in possesso dei requisiti del concessionario I termini per la valutazione delle offerte sono fissati dal bando di gara 32

33 Project Financing a doppia gara Selezione del promotore e assegnazione del diritto di prelazione Approvazione del progetto preliminare 33

34 Project Financing a doppia gara Pubblicazione del bando della II gara che ha alla base il progetto preliminare approvato nonché il PEF, Bozza di Convenzione offerte dal Promotore II GARA 34

35 Esame delle pronunce rilevanti sulla materia. 35

36 Qualche considerazione conclusiva. 36