Project Financing - paternariato pubblico privato - nuove opportunità per la realizzazione delle opere pubbliche Milano, 19 novembre 2009

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1 Project Financing - paternariato pubblico privato - nuove opportunità per la realizzazione delle opere pubbliche Milano, 19 novembre 2009 Avv. Sergio Cesare Cereda Partner dello Studio Legale Radice & Cereda cereda@uninetlex.com Studio Legale Radice & Cereda 1

2 La rilevanza imprenditoriale di una infrastruttura - opere fredde, tiepide e calde OPERE FREDDE - opere che non hanno una rilevanza imprenditoriale - non suscettibili di produrre ritorni diretti (nemmeno parziali) ad esempio, la realizzazione di una strada, oppure quelle in cui la funzione sociale è assolutamente predominante tale da non consentire l applicazione di tariffe. OPERE CALDE - opere che hanno una rilevanza imprenditoriale - suscettibili di produrre una redditività futura e i cui costi di investimento possono essere, in toto o nella loro quasi totalità, ammortizzati con i flussi di cassa derivanti dalla gestione economica dell infrastruttura e, quindi, non necessitano dell intervento finanziario pubblico. OPERE TIEPIDE - opere che hanno una rilevanza imprenditoriale - suscettibili di produrre una redditività futura, ma non in grado di coprire, in un tempo ragionevole, l ammontare del costo di costruzione dell opera e che necessitano di una contribuzione pubblica. Studio Legale Radice & Cereda 2

3 La P.A. - le opere tiepide e calde - strumenti di realizzazione La concessione di lavori pubblici ex art. 143 D.Lgs 12 aprile 2006, n Contratto avente ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e lavori ad essi strutturalmente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. Il project financing ex art. 153 D.Lgs 12 aprile 12 aprile 2006, n Procedimento volto alla conclusione di un contratto avente le stesse caratteristiche di una concessione, ma senza che l amministrazione disponga della progettazione del preliminare, la quale verrà sviluppata dal promotore/proponente. Studio Legale Radice & Cereda 3

4 Caratteristiche comuni Sono tecniche di finanziamento per l esecuzione delle opere pubbliche caratterizzate dal ricorso al finanziamento dei privati; sono utilizzabili per la realizzazione di opere tiepide e calde ; consentono alla P.A. di eliminare o ridurre i costi per la realizzazione e gestione di un opera pubblica; sarà oneroso l utilizzo dell opera da degli utenti; permettono alla P.A. di indicare al concessionario le modalità di gestione dell opera; il progetto dell opera deve evidentemente essere appetibile per attrarre i finanziatori privati. Studio Legale Radice & Cereda 4

5 La concessione di lavori ex art. 143 D.Lgs n. 163/06 La concessione viene affidata esclusivamente a mezzo gara (procedura aperta o ristretta) con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa; la gara si svolge sulla base di un progetto preliminare; l oggetto della concessione ricomprende la redazione dei successivi livelli della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché la realizzazione e gestione dell opera. Studio Legale Radice & Cereda 5

6 Il project financing ex art. 153 D.Lgs n. 163/06 A seconda dell atto di impulso che da avvio alla procedura si può distinguere la finanza di progetto a iniziativa pubblica da quella a iniziativa privata. Tra la finanza di progetto a iniziativa pubblica e quella a iniziativa privata sussistono differenze procedurali per arrivare all individuazione del contraente. Studio Legale Radice & Cereda 6

7 Differenza Iniziativa pubblica opere previste nella programmazione triennale dell amministrazione aggiudicatrice e nella programmazione annuale, ovvero previste negli altri strumenti programmatori formalmente approvati per le quali è stato redatto uno studio di fattibilità. Iniziativa privata opere di cui al punto precedente per cui non è stata bandita la gara nel termine di 6 mesi; opere non previste nella programmazione dell amministrazione aggiudicatrice per le quali il privato svolge una funzione di stimolo presentando uno studio di fattibilità che dovrà essere inserito negli atti programmatori qualora la P.A. l abbia ritenuto di pubblico interesse. Studio Legale Radice & Cereda 7

8 Gare su impulso della P.A. (G.I.P.) Gara unica l amministrazione valuta le offerte presentate dai concorrenti e redige una graduatoria: il miglior offerente è nominato promotore (aggiudicatario). Gara doppia l amministrazione decide di svolgere due gare: la prima per nominare il promotore, la seconda per individuare l aggiudicatario del contratto di concessione sulla base del progetto presentato dal promotore. Studio Legale Radice & Cereda 8

9 G.I.P.: pubblicazione del bando La pubblicazione del bando di gara (per entrambe le gare) deve avvenire in relazione all importo posto a base d asta: sui siti informatici di cui all art. 66 del D.Lgs n. 163/06; sulla GURI e sulla GUCE di cui all art. 122 del D.Lgs n. 163/06. Studio Legale Radice & Cereda 9

10 G.I.P.: gara unica - art. 153, comma 10, D.Lgs n. 163/06 - Il promotore è stato individuato quale miglior offerente (o quale unico offerente) al termine della procedura ad evidenza pubblica; il progetto del promotore così individuato deve essere approvato secondo le modalità di cui all art. 97 D.Lgs n. 163/06. Studio Legale Radice & Cereda 10

11 G.I.P.: la fase di approvazione Nella fase di approvazione può accadere che: non sono necessarie modifiche progettuali ex art. 97 D.Lgs n.163/06, la P.A. può procedere alla stipula della concessione con il promotore (aggiudicatario); sono necessarie modifiche progettuali, la stazione appaltante può richiedere al promotore di apportarle, oltre che di procedere a tutti gli adempimenti di legge necessari, anche ai fini della valutazione di impatto ambientale; alla richiesta di modifica del progetto il promotore ha due alternative: se accetta tali modifiche e le conseguenti condizioni contrattuali proposte dall amministrazione, lo stesso è aggiudicatario della concessione e si può procedere alla stipula del contratto; se invece non accetta le modifiche al proprio, la P.A. ha la facoltà di rivolgersi progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria, ponendo le stesse condizioni offerte dal primo; il contratto è quindi aggiudicato al concorrente che le accetta. In questo caso il promotore ha diritto al pagamento, a carico dell aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione dell offerta. Studio Legale Radice & Cereda 11

12 G.I.P.: la discrezionalità della P.A. sulle modifiche al progetto La norma non chiarisce la portata delle modifiche che la stazione appaltante può legittimamente e ragionevolmente richiedere al promotore. E necessario che venga mantenuto l equilibrio economico finanziario dell opera. Studio Legale Radice & Cereda 12

13 G.I.P.: contenuto del bando di gara Il criterio di selezione della gara, ovverosia quello dell offerta economicamente più vantaggiosa; i parametri di valutazione dei singoli elementi di cui si compone l offerta; i requisiti dei concorrenti; se la gara è finalizzata alla aggiudicazione del contratto (gara unica) o all attribuzione della qualità di promotore (gara doppia). Studio Legale Radice & Cereda 13

14 G.I.P.: contenuto del disciplinare di gara La localizzazione e la descrizione dell intervento programmato; la destinazione urbanistica dell area su cui verrà realizzata l opera; la consistenza e la tipologia dei servizi da gestire. Studio Legale Radice & Cereda 14

15 G.I.P.: contenuto dell offerta Il progetto preliminare; la bozza di convenzione; il piano economico finanziario asseverato da una banca; la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; la cauzione ex art. 75 del D.Lgs n. 163/06; la documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi. Studio Legale Radice & Cereda 15

16 G.I.P.: gara doppia - art. 153, comma 15, D.Lgs n. 163/06 - In alternativa al procedimento innanzi descritto, l amministrazione può decidere di svolgere due gare. La P.A. individua il promotore all esito della prima gara. La P.A. bandisce la seconda gara, la cui base d asta è costituita dal progetto del promotore. Studio Legale Radice & Cereda 16

17 G.I.P.: esito gara doppia Il contratto viene aggiudicato al promotore individuato con la prima gara nel caso in cui non siano state presentate offerte ritenute più vantaggiose; il contratto viene aggiudicato al promotore individuato con la prima gara nel caso in cui siano state presentate offerte più vantaggiose e questo decida di adeguare entro 45 giorni la propria proposta a quella del miglior offerente (in questo caso deve rimborsare al miglior offerente le spese di partecipazione alla gara); il contratto viene aggiudicato al miglior offerente in caso mancato esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore (al quale dovranno essere rimborsate le spese di partecipazione). Studio Legale Radice & Cereda 17

18 Gare su impulso dei privati (G.I.Pr.) Il privato aspirante promotore formula la propria offerta in relazione a opere contenute nell elenco annuale per le quali la P.A. ha omesso di pubblicare un bando entro 6 mesi dall inserimento dell opera nell elenco annuale. Il privato proponente presenta autonomamente alla P.A. proposte su interventi dallo stesso individuati. Studio Legale Radice & Cereda 18

19 G.I.Pr.: opere programmate - art. 153, comma 16, D.Lgs n. 163/06 - I privati entro 6 mesi dall approvazione del programma annuale, e non oltre i 4 mesi successivi, possono assumere l iniziativa e presentare proposte aventi lo stesso contenuto del offerta prevista. La P.A. ha l obbligo di pubblicare entro 60 giorni un avviso (secondo le regole previste per la pubblicazione del bando) indicante i criteri di valutazione delle proposte e l importo dei lavori, dando così avvio ad una gara basata sullo studio di fattibilità dell opera a suo tempo predisposto. I soggetti interessati possono presentare entro 90 giorni dalla pubblicazione dell avviso proposte conformi ai suddetti criteri (le proposte già formulate possono essere rielaborate e ripresentate). La P.A. valuta tutte le proposte entro 6 mesi, individua la proposta di pubblico interesse ed il promotore. Studio Legale Radice & Cereda 19

20 G.I.Pr.: possibilità a seguito dell individuazione del promotore La P.A. può decidere di indire un dialogo competitivo ex art. 58 D.Lgs n. 163/06 basato sulla proposta prescelta qualora il progetto preliminare necessiti di modifiche e l operazione risulti particolarmente complessa. La P.A. può decidere di realizzare l opera bandendo una concessione ex art. 143 D.Lgs n. 163/06 ponendo il progetto a base di gara e invitando il promotore a partecipare qualora il progetto non necessiti di alcuna modifica e sia stato approvato. La P.A. può decidere di realizzare l opera individuando il concessionario tramite finanza di progetto ex art 15, comma 15, D.Lgs n. 163/06 (seconda gara) ponendo il progetto, nonché le condizioni economiche proposte dal promotore a base di gara, invitando quest ultimo a partecipare qualora il progetto non necessiti di alcuna modifica e sia stato approvato. Studio Legale Radice & Cereda 20

21 G.I.Pr.: posizione promotore Nel caso in cui Il promotore non partecipa ad una delle richiamate procedure la P.A. incamera la garanzia già versata. Nel caso in cui il promotore partecipi ha diritto: nel dialogo competitivo, al rimborso a carico dell aggiudicatario, delle spese sostenute per la presentazione della proposta; nelle procedure ex art. 143 e 153 del D.Lgs n. 163/06 a esercitare il diritto di prelazione adeguando la propria proposta a quella del miglior offerente aggiudicandosi la concessione, oppure in caso di mancato esercizio di questo a vedersi rimborsate le spese sostenute per la presentazione dell offerta. Studio Legale Radice & Cereda 21

22 G.I.Pr.: opere non programmate - art. 153, commi 19 e 20, D.Lgs n. 163/06 - I privati propongono alla P.A. propri studi di fattibilità. La P.A. deve valutare le proposte entro 6 mesi dalla presentazione. La P.A. non è obbligata ad una loro adozione. La P.A. se valuta le opere di pubblico interesse (alcun compenso è dovuto al proponente) le inserisce nei propri atti di programmazione. La P.A. da avvio alle procedure pubblicistiche. Studio Legale Radice & Cereda 22

23 Contratto di costruzione e gestione Il contratto di costruzione e gestione regola l affidamento all aggiudicatario della concessione. Il contratto ha ad oggetto: la progettazione e l esecuzione dei lavori pubblici così da potersi assimilare in parte ad un appalto di lavori; la gestione funzionale ed economica dell opera concretandosi di fatto nello svolgimento di un servizio. Il corrispettivo per il privato è rappresentato dai proventi della gestione. Studio Legale Radice & Cereda 23

24 Il Piano economico finanziario Documento redatto e presentato in sede di offerta avente ad oggetto la programmazione economica dell operazione di project financing. Illustra come l offerente intende perseguire l equilibrio economico finanziario tra investimenti da effettuare e redditività dell attività che andrà a svolgere. Deve essere asseverato da un istituto bancario. I presupposti e le condizioni di base che determinano l equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione vengono quindi richiamati nelle premesse del contratto e ne costituiscono parte integrante. L equilibrio può mutare durante la fase di esecuzione del contratto. Qualora tale mutazione sia dovuta a seguito di variazioni apportate dalla P.A. a detti presupposti condizioni, nonché da norme legislative e regolamentari che stabiliscono nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l esercizio delle attività previste nella concessione sarà necessaria la revisione e la rideterminazione dei suoi presupposti e condizioni (anche mediante un prolungamento della concessione). In caso di mancata revisione il concessionario può recedere dal contratto. Studio Legale Radice & Cereda 24

25 La società di progetto - artt. 156 e 157 del D.Lgs n. 163/06 - La Società di progetto svolge la funzione di centro unitario di imputazione nella fase esecutiva del progetto. La costituzione della S.d.p. può essere prevista come obbligatoria nel bando di gara e anche quando è prevista come facoltativa la lex specialis deve indicare il capitale minimo della costituenda società. In caso di pluralità di soggetti questi devono indicare la quota che ciascuno dei soggetti andrà a detenere. La S.d.p. può avere la forma di società per azioni, della società a responsabilità limitata, anche consortile e il suo oggetto sociale esclusivo consiste nella realizzazione e gestione dell iniziativa. I lavori e i servizi affidati alla società di progetto si intendono eseguiti in proprio anche quando la stessa li affidi direttamente ai propri soci purché in possesso dei requisiti necessari. Studio Legale Radice & Cereda 25

26 S.d.p.: cessione quote Il contratto di costruzione e gestione può prevedere le modalità per un eventuale cessione delle quote da parte dei soci costituendi. In ogni caso sia che venga prevista o meno detta possibilità i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell opera. Dopo il collaudo non vi sono limitazioni alla circolazione delle quote. Studio Legale Radice & Cereda 26

27 S.d.p.: affidamento di lavori e servizi La società di progetto è una concessionaria di lavori pubblici dunque se decide di affidare esternamente i lavori sarà tenuta al rispetto delle norme del Codice dei Contratti, salvo alcune semplificazioni procedurali. Se la società di progetto svolge direttamente i lavori potrà affidarli senza alcun limite ai propri soci muniti delle opportune SOA. L affidamento dei servizi sia interno che esterno è libero. Studio Legale Radice & Cereda 27

28 La risoluzione del contratto di costruzione e gestione - art. 158 D.Lgs n. 163/06 - Il rapporto concessorio può essere oggetto di risoluzione per: inadempimento del concedente; revoca per motivi di pubblico interesse; fatto del concessionario. In caso di revoca o inadempimento del concedente, la P.A. dovrà pagare a titolo risarcitorio: se l opera ha superato il collaudo, il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti; se non ha superato il collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario, nel caso in cui l opera non abbia ancora superato la fase di collaudo; le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione; Un indennizzo pari al 10% del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico finanziario. Nel caso di inadempimento del concessionario sarà opportuno regolamentare nel contratto le modalità di risarcimento a carico della P.A. Studio Legale Radice & Cereda 28

29 Il subentro - art. 159 del D.Lgs n. 163/06 - In caso di risoluzione del rapporto concessorio per fatto del concessionario gli enti finanziatori possono impedire la risoluzione designando una società che subentri nella concessione al posto del concessionario. La P.A. può accettare il subentro alle seguenti condizioni: La società designata deve avere caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all epoca dell affidamento della concessione; L inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione deve cessare entro 90 giorni successivi alla scadenza del termine indicato per la designazione della società subentrante; La designazione deve avvenire entro il termine individuato nel contratto o in mancanza da quello indicato dalla P.A. nella comunicazione inviata agli enti finanziatori in cui manifesta l intenzione di risolvere il contratto. Studio Legale Radice & Cereda 29