REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE DEI CONTI IN SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA. composta dai Magistrati: dott. Nicola Mastropasqua

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1 Lombardia/442/2013/PAR REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE DEI CONTI IN SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA composta dai Magistrati: dott. Nicola Mastropasqua dott. Giuseppe Zola dott. Gianluca Braghò dott. Alessandro Napoli dott.ssa Laura De Rentiis dott. Donato Centrone dott. Francesco Sucameli dott. Cristiano Baldi dott. Andrea Luberti Presidente Consigliere Primo (relatore) nella camera di consiglio del 8 ottobre 2013 Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni; Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161; Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20; Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004; Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull ordinamento degli enti locali (T.U.E.L.); Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131; 1

2 Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003; Vista la nota prot del 16 settembre 2013 con la quale il Commissario Straordinario della Provincia di Como ha chiesto un parere nell ambito delle funzioni consultive attribuite alla Sezioni regionali di questa Corte; Vista l ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l adunanza odierna per deliberare sulla prefata richiesta; Udito il relatore, dott. Alessandro Napoli; OGGETTO DEL PARERE Il Commissario Straordinario della Provincia di Como ha formulato alla Sezione una richiesta di parere in merito alla corresponsione dell incentivo alla progettazione ex art. 92 d.lgs. n. 163/2006 per alcune attività svolte dagli Uffici Tecnici dell Ente, del seguente testuale tenore. Con riferimento al parere già pronunciato da questa Corte n. 72/2013, l organo rappresentativo dell ente chiede a miglior chiarimento della tematica ed evidenziate le modalità attuative utilizzate in merito dalla Provincia - se sia corretto corrispondere l incentivo di cui al prefato art. 92 a personale dipendente interno dell Ufficio Tecnico coinvolto nella progettazione di opere e di lavori di manutenzione ordinaria sulle strade di competenza quali: Manutenzione ordinaria delle strade provinciali e loro pertinenze; Manutenzione ordinaria della segnaletica; Manutenzione ordinaria di opere del verde; Manutenzione ordinaria di pareti rocciose, reti e barriere paramassi. Il Commissario precisa che le attività prestate dal personale interno consistono nell esecuzione delle procedure previste per la realizzazione delle opere pubbliche in tutte le fasi a partire dalla predisposizione di progetti nei livelli necessari all appalto: progettazione preliminare, definitiva/esecutiva, passando per lo svolgimento di gara pubblica, sino al conseguente svolgimento delle attività di direzione lavori e coordinamento della sicurezza (ai sensi dei Titoli II X parte II del DPR 207/10). I progetti sono redatti in conformità all art. 105 Lavori di manutenzione del D.P.R. 207/2010 e sono costituiti dagli elaborati previsti dal medesimo: Relazione generale, Elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, computo metrico estimativo, Piano di sicurezza e di coordinamento con l individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso nonché da Schema di Contratto, Capitolato speciale d appalto, Cronoprogramma dei lavori, Corografia ed elaborati grafici di dettaglio ove necessari. L Amministrazione evidenzia come la redazione di progetti di manutenzione delle strade sia una necessità inderogabile e non sostituibile dalla sola mera programmazione generale, dettata dall esteso patrimonio viario - circa 560 Km di strade - dalla complessità e variabilità geomorfologica, planoaltimetrica e tipologica delle strade provinciali e relative 2

3 strutture ed opere viarie quali rilevati stradali, ponti e viadotti, muri di sostegno, muri di controriva e di sottoscarpa, opere di contenimento di pareti, reti paramassi, etc. Precisa infine che l ammontare complessivo della manutenzione ordinaria si attesta annualmente su importi di circa Euro ,00/ ,00 Euro la cui realizzazione è prevista con inserimento nel programma triennale dei lavori pubblici, e quindi trattasi di somme di non modesta rilevanza economica, elemento che pare quanto meno di rilievo nel parere della Corte dei Conti della Toscana n. 293/2012. PREMESSA La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze attribuite alla Corte dei conti dalla legge n. 131 del 2003 (recante la disciplina d adeguamento dell ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3). Pertanto, la prima questione che si pone, riguardo agli interrogativi posti dall ente, è quella del rispetto delle condizioni di legge per accedere alla funzione consultiva della Corte. A tal fine si rammenta che ai sensi dell art. 7, comma 8, della citata legge n. 131 del 2003, Regioni, Province e Comuni possono chiedere alle Sezioni regionali pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria, dell efficienza e dell efficacia dell azione amministrativa. AMMISSIBILITÀ SOGGETTIVA Con particolare riguardo all individuazione dell organo legittimato a inoltrare le richieste di parere della Provincia, si prende atto che il quesito è stato inoltrato dal rappresentante legale ed è, dunque, soggettivamente ammissibile. AMMISSIBILITÀ OGGETTIVA Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo di ammissibilità del quesito, in primo luogo occorre rammentare che la disposizione contenuta nell art. 7, comma 8, della legge 131/2003 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali. Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo. Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma, rese esplicite, in particolare, con l attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica. In quest ottica, appare chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali, ma che anzi le attribuzioni consultive in materia di contabilità pubblica si ritagliano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva. 3

4 Secondo le Sezioni riunite della Corte dei conti intervenute con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica, ai sensi dell art. 17, comma 31 del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 il concetto di contabilità pubblica deve essere incentrato sul sistema di principi e di norme che regolano l attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici da intendersi in senso dinamico in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Deliberazione del 17 novembre 2010, n. 54). Tuttavia, l inerenza ad una materia di contabilità pubblica non esaurisce i presupposti di ammissibilità oggettiva di un quesito, presupposti che vanno ricavati, oltre che dalla lettera della legge, dalla natura della funzione consultiva. Essi vanno stabiliti in negativo, delineando il rapporto tra tale funzione e, da un lato, l attività amministrativa, dall altro, la funzione giurisdizionale civile, penale, amministrativa e contabile. Rispetto all attività amministrativa, questa Sezione, in più occasioni, ha riconosciuto che la funzione di cui al comma 8 dell art. 7 della Legge n. 131/2003, è una facoltà conferita agli amministratori di Regioni ed enti locali per consentire loro di avvalersi, nello svolgimento delle funzioni loro intestate, di un organo neutrale e professionalmente qualificato, in grado di fornire gli elementi di valutazione necessari ad assicurare la legalità della loro azione: è innegabile che i pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nello svolgimento dei procedimenti degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate. Peraltro, la stessa giurisprudenza contabile ha puntualmente rammentato che dalla funzione consultiva resta esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l organo di controllo esterno (cfr. ex multis parere sez. Lombardia, 11 febbraio 2009, n. 36). Quindi i quesiti, oltre a riguardare una questione di contabilità pubblica, devono avere carattere generale ed essere astratti, cioè non direttamente funzionali all adozione di specifici atti di gestione, che afferiscono alla sfera discrezionale della potestà amministrativa dell ente. In secondo luogo, oltre a non intervenire nell attività amministrativa nei termini predetti, tale funzione consultiva non deve sovrapporsi con l esercizio di altre funzioni di controllo della Corte, né tantomeno interferire con l esercizio di funzioni giurisdizionali (in sede civile, penale, amministrativa o contabile). Venendo all esame del quesito proposto nel caso di specie, sotto il profilo oggettivo essa si palesa ammissibile sulla scorta di costante giurisprudenza della Sezione, limitatamente ai profili ermeneutici di principio. MERITO In via preliminare, il Collegio rammenta che la funzione consultiva è diretta a fornire un ausilio all Ente richiedente per le determinazioni che lo stesso è tenuto ad assumere nell esercizio delle proprie funzioni, restando - dunque - ferma la discrezionalità dell Amministrazione in sede di esercizio delle prerogative gestorie. 4

5 Nel merito, l art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 recita: Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri. Il comma 6 del medesimo articolo 92 recita: Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, ( ) tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto. La fattispecie in esame è stata già oggetto di delibazione in sede consultiva da parte di questa Sezione (parere n. 72 del ), come peraltro rammentato dalla medesima Amministrazione istante; dagli approdi di cui alla predetta delibera - nel prosieguo testualmente richiamati non vi è ragione per discostarsi in questa sede. Orbene, il c.d. incentivo alla progettazione, previsto dal Codice dei contratti pubblici, rappresenta un eccezione legale al principio per cui il trattamento economico dei dipendenti pubblici è fissato dai contratti collettivi, in quanto attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione. L art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 deroga ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico e, come tale, costituisce un eccezione che si presta a stretta interpretazione e per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso Corte dei Conti, Sezione reg. controllo Campania, delibera n. 7/2008). Come evincibile dalla littera legis, la disposizione pone alcuni paletti per l attribuzione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta ( criteri e modalità ) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata. 5

6 I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere di questa Sezione n. 259/2012) paiono essere i seguenti: - erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all aggiudicazione ed esecuzione di un opera o un lavoro (non, pertanto, per un appalto di fornitura di beni o di servizi). La norma non presuppone, tuttavia, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione) purché, come sarà meglio specificato, il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni; - ammontare complessivo non superiore al due per cento dell importo a base di gara. Di conseguenza, la somma concretamente prevista dal regolamento interno può essere stabilita in misura percentuale inferiore; - ancoramento del fondo incentivante alla base di gara (non all importo oggetto del contratto, né a quello risultante dallo stato finale dei lavori). Si deduce che non appare ammissibile la previsione e l erogazione di alcun compenso nel caso in cui l iter dell opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d invito (cfr., per esempio, l art. 2 comma 3 del DM Infrastrutture n. 84 del 17/03/2008). Quanto detto non esclude che, in sede di regolamento interno, al fine di ancorare l erogazione dell incentivo a più stringenti presupposti, l amministrazione possa prevedere la corresponsione solo subordinatamente all aggiudicazione dell opera; - puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza; - devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione: obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione. Sulla base di tali criteri, venendo più specificamente alla fattispecie oggetto del quesito, la giurisprudenza della Sezione ha concluso che l incentivo alla progettazione non può venire riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell ente locale, ma solo per lavori di realizzazione di un opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione (parere n. 72 del , diffusamente riportato in 6

7 questa sede). Tale approdo interpretativo è, ormai, consolidato nell ambito della giurisprudenza contabile: sul punto, ex multis, si richiama la successiva pronuncia - resa in sede consultiva - dalla Sezione regionale di controllo per la Toscana, n. 15 del , secondo cui l art. 92 presuppone l attività di progettazione nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell intera opera pubblica progettata. Quanto espresso pare escludere dal novero delle attività retribuibili con l incentivo in questione i lavori di manutenzione ordinaria, peraltro finanziati con risorse di parte corrente del bilancio. Lo stesso può concludersi in riferimento ai lavori in economia, siano essi connessi o meno ad eventi imprevedibili. P.Q.M. Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione. L Estensore (Dott. Alessandro Napoli) Il Presidente (Dott. Nicola Mastropasqua) Depositata in Segreteria il 15 ottobre 2013 Il Direttore della Segreteria (Dott.ssa Daniela Parisini) 7