L A CONTINUITA AZIENDALE

Transcript

1 L A CONTINUITA AZIENDALE Di Mario Mastromarino - Dottore commercialista in Bologna in questo articolo... Nella n. 12 della Rivista stato trattato il tema della continuità aziendale alla luce dell ultimo aggiornamento del principio contabile OIC 11 Finalità e postulati del bilancio di esercizio. In questa sede si vuole offrire un contributo in ordine alla nuova Procedura di allerta e di composizione assistita della crisi d impresa che disciplina, appunto, la crisi d impresa in presenza della quale il requisito della continuità aziendale è a rischio e, talvolta, potrebbe essere già compromesso. Il requisito della continuità aziendale è stato fortemente attenzionato da parte del Legislatore che è intervenuto in materia di procedure concorsuali con la cd Riforma della crisi d impresa e dell insolvenza la quale disciplina appunto la crisi d impresa in presenza della quale il requisito della continuità aziendale è a rischio e, talvolta, potrebbe essere già compromesso. Negli ultimi anni abbiamo assistito, infatti ad alcuni interventi del Legislatore che hanno apportato rilevanti modifiche alle procedure concorsuali. Tuttavia, si sono create discrasie tra le nuove norme e quelle originarie contenute nel Regio Decreto del Da qui è sorta la necessità di un intervento organico come quello della Riforma della crisi d impresa e dell insolvenza pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 14 febbraio I CAPISALDI DELLA RIFORMA Gli aspetti peculiari su cui poggia l intero impianto normativo della Riforma sono riconducibili ai seguenti: 1. la riforma della crisi d impresa sostituisce l espressione fallimento considerata negativa e screditante per l imprenditore con la nuova locuzione liquidazione giudiziale ; 2. sono definiti meglio il concetto di crisi quale stato di difficoltà economica che rende probabile l insolvenza, e il concetto di insolvenza ossia fatti che dimostrano l incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni; 3. ma la vera novità in assoluto è rappresentata dall introduzione di una Procedura d allerta e di composizione assistita della crisi; 4. il Legislatore interviene sul C.C. modificando l art Direzione e gerarchia nell impresa e l art Sindaco e revisione legale dei conti in ambito di SRL. 11

2 PRINCIPI GENERALI DELLA RIFORMA La riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali si è attenuta ai seguenti principi generali, imposti dalla legge delega: sostituire il termine fallimento con l espressione liquidazione giudiziale ; introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, mantenendo l attuale nozione di insolvenza; adottare un unico modello processuale per l accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore e con caratteristiche di particolare celerità; assoggettare ai procedimenti di accertamento dello stato di crisi o insolvenza ogni categoria di debitore, persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici; dare priorità di trattazione alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore; uniformare e semplificare la disciplina dei diversi riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale; prevedere che la notificazione nei confronti del debitore degli atti delle procedure concorsuali e dell atto che dà inizio al procedimento di accertamento dello stato di crisi abbia luogo obbligatoriamente all indirizzo di posta elettronica certificata del debitore risultante dal registro delle imprese; ridurre la durata e i costi delle procedure concorsuali; riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi; istituire presso il Ministero della giustizia un albo dei soggetti destinati a svolgere, su incarico del tribunale, funzioni di gestione o di controllo nell ambito delle procedure concorsuali. LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE La liquidazione giudiziale costituisce uno strumento giuridico che sostituisce la procedura di fallimento pur conservandone l impostazione giuridica. Tuttavia, non essendo oggetto di approfondimento del presente contributo ci limitiamo ad esporre i criteri che hanno ispirato il Legislatore nel dettare la riforma della crisi d impresa. Con riguardo alla procedura di liquidazione giudiziale i molteplici principi di delega sono accomunati dallo scopo di rendere la procedura più rapida e snella, pur senza stravolgerne gli attuali caratteri fondamentali. Non sono state previste modifiche di rilevante portata per quanto riguarda la disciplina delle azioni revocatorie e la disciplina dei rapporti pendenti, rimanendo invariata l idea per cui la funzione liquidatoria della procedura deve realizzarsi non soltanto attraverso la conversione in denaro dei diritti e dei beni (materiali o immateriali) del debitore, ma anche mediante la definizione dei rapporti giuridici patrimoniali derivanti da contratti da lui stipulati e tuttora pendenti quando la procedura prende avvio. Il sistema di accertamento del passivo è stato improntato a criteri di maggiore rapidità, snellezza e concentrazione, con la previsione della presentazione telematica delle domande tempestive di creditori e terzi, anche non residenti nel territorio nazionale e la fissazione di limiti più stringenti alla presentazione delle domande tardive. 12

3 Inoltre, è stata integrata la disciplina della chiusura della procedura in pendenza di procedimenti giudiziari, specificando che essa concerne tutti i processi nei quali è parte il curatore, comprese le azioni per l esercizio dei dritti derivanti dalla liquidazione giudiziale e dalle procedure esecutive, nonché le azioni cautelari e esecutive finalizzate ad ottenere l attuazione delle decisioni favorevoli conseguite dalla liquidazione giudiziale. DEFINIZIONE DI CRISI E INSOLVENZA Il codice della crisi fornisce in modo preciso la definizione di crisi e di insolvenza. In particolare: la crisi viene definita come lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate; l insolvenza viene definita come lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. PROCEDURA DI ALLERTA E DI COMPOSIZIONE ASSISTITA DELLA CRISI Per comprendere la portata innovativa della riforma occorre partire dai principi ispiratori di matrice comunitaria. Tra i principali obiettivi della Raccomandazione n. 2014/135/UE vi è quello di consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l insolvenza e proseguire l attività. È del tutto evidente, quindi, che l obiettivo assume una rilevanza assai importante talché le possibilità di salvaguardare i valori di un impresa in difficoltà sono direttamente proporzionali alla tempestività dell intervento di risanamento. Al contrario un ritardo nel percepire i segnali di una crisi potrebbe favorire il degeneramento in una vera e propria insolvenza talvolta irreversibile. Recenti studi hanno evidenziato l incapacità delle imprese italiane, per lo più medie o piccole imprese, di promuovere autonomamente processi di ristrutturazione precoce, a causa di caratteristiche peculiari del tessuto imprenditoriale quali: il sottodimensionamento; la presenza di governance familiare; le carenze nei sistemi operativi; l assenza di attività monitoraggio e di pianificazione. I MPORTANTE Al fine di scongiurare il depauperamento del patrimonio aziendale e quindi del suo valore, nonché raggiungere la massimizzazione del valore per creditori, dipendenti, proprietari e per l economia in generale, è stata introdotta una fase preventiva di allerta, volta ad anticipare l emersione della crisi intesa come strumento di sostegno, diretto ad una rapida analisi delle cause del malessere economico e finanziario dell im- 13

4 presa, e destinato a risolversi in strumento di composizione assistita della crisi, funzionale ai negoziati per il raggiungimento dell accordo con i creditori o, eventualmente, anche solo con alcuni di essi. Con le misure di allerta si vuole favorire l incontro tra le contrapposte esigenze del debitore in procedura e dei suoi creditori, mediante la mediazione e la composizione assistita da organismi dedicati OCRI (Organismo di composizione della crisi d impresa). I MPORTANTE A tal fine, infatti, è prevista l istituzione, presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, di un apposito organismo OCRI (Organismo di composizione della crisi d impresa) che assista il debitore nella procedura di composizione assistita della crisi e la nomina di un collegio di tre esperti. Come anzidetto, quindi, il successo di una tale procedura dipende dalla tempestività con cui viene attivata la procedura di composizione assistita della crisi d impresa. Per questo motivo la riforma prevede l implementazione di un accurato sistema di incentivi: sia di natura patrimoniale, incidenti sulla composizione del debito; sia di responsabilità personale, per chi vi ricorre alla procedura di allerta. Al contempo, sono previsti disincentivi per chi invece non vi ricorre pur quando ne sussistano le condizioni, fermo restando l obbligo di segnalazione, in presenza degli indizi della crisi comprovanti la difficoltà finanziaria, da parte dei principali soggetti qualificati quali: l Agenzia delle Entrate; l INPS; gli agenti della riscossione delle imposte; oppure, come meglio esposto nel seguito della trattazione, ad opera degli organi di controllo societari, del revisore contabile o delle società di revisione, se si tratta di impresa gestita in forma societaria. La procedura di allerta e di composizione assistita della crisi, quindi, sono state concepite in modo da incoraggiare l imprenditore ad avvalersene. I MPORTANTE Infatti, le suddette procedure presentano i connotati di una procedura extragiudiziale, ossia sviluppate al di fuori del tribunale, per evitare il rischio che l intervento del giudice possa essere percepito dall imprenditore o dai terzi come la fase preliminare di una successiva procedura concorsuale d insolvenza. Le procedure in esame non si applicano alle società quotate in borsa o in altro mercato regolamentato e alle grandi imprese come definite dalla normativa dell Unione Europea. 14

5 È prevista la possibilità per l imprenditore di ottenere, in questa fase e rivolgendosi al tribunale, misure protettive, volte ad impedire o paralizzare eventuali aggressioni del patrimonio del debitore (o comunque dei beni facenti parte dell impresa) da parte dei creditori nel periodo di tempo occorrente all espletamento della procedura ed all eventuale raggiungimento di accordi negoziali con i creditori medesimi. ORGANI DI CONTROLLO Il Codice della crisi d impresa e dell insolvenza attribuisce un ruolo centrale agli organi di controllo societari (quali Collegio Sindacale o Sindaco Unico e Revisori esterni ove nominati) posti direttamente a presidio della crisi d impresa al fine di attivare tempestivamente la nuova procedura di allerta, avendo verificato la sussistenza di indizi della crisi. Al fine di monitorare lo stato di salute d impresa e, quindi, verificare la sussistenza della continuità aziendale, il legislatore ha previsto: da un lato specifici obblighi in capo all imprenditore; dall altro specifici doveri in capo all organo di controllo. Le nuove disposizioni, infatti, introducono specifici parametri che devono essere monitorati in presenza dei quali si riflette la capacità dell impresa di permanere in una prospettiva di continuità aziendale. In particolare, sono quindi previsti obblighi in capo all imprenditore che deve: a) implementare un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla rilevazione tempestiva della crisi; b) adottare uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi. Cosa si intende per un adeguato assetto organizzativo? Significa disporre di una struttura compatibile con: le dimensioni aziendali; la natura dell attività; le modalità di perseguimento dell oggetto sociale. In altri termini occorre verificare la separazione dei compiti e delle funzioni aziendali tra più persone; definire le deleghe e i poteri delle persone. A TTENZIONE A fare da contraltare a tali obblighi vi sono altrettanti doveri in capo a soggetti qualificati (quali organo di controllo, revisore, creditori pubblici) di verificare la presenza di indizi di crisi inerenti gli squilibri di natura patrimoniale, reddituale e finanziaria la cui elaborazione è demandata al CNDCEC. La norma precisa che sono indici significativi quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell indebitamento con i flussi di cassa che l impresa è in grado di generare e l adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. 15

6 Inoltre, proprio allo scopo di tener conto delle specificità delle singole organizzazioni imprenditoriali, che potrebbe rendere gli indici elaborati concretamente inidonei a evidenziare la possibile situazione di crisi, la disposizione prevede che l impresa, nella nota integrativa al bilancio di esercizio, possa dichiarare le ragioni per le quali ritiene inadeguati gli indici elaborati dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed indicarne altri, ritenuti più idonei. In tal caso, un professionista indipendente attesterà l adeguatezza di tali indici in rapporto alla specificità dell impresa e, a partire dall esercizio successivo, l impresa sarà valutata sulla base di questi diversi indici. In particolare, gli organi di controllo (Collegio Sindacale o Sindaco Unico e Revisore ove nominato) devono: a) verificare che gli amministratori abbiano implementato e valutato adeguato l assetto organizzativo dell impresa; b) verificare che gli amministratori valutino costantemente la sussistenza dell equilibrio economico finanziario, nonché il prevedibile andamento della gestione; b) segnalare immediatamente agli amministratori l esistenza di fondati indizi della crisi. Una volta riscontrati i fondati indizi della crisi, l organo di controllo deve: effettuare una specifica segnalazione all organo amministrativo; comunicazione che deve essere effettuato per iscritto, a mezzo di posta certificata o raccomandata A.R. o altro strumento che assicura la prova dell avvenuta ricezione; la comunicazione deve contenere la fissazione di un congruo termine massimo di 30 giorni entro il quale l organo amministrativo deve fornire le soluzioni individuate ed intraprese per far fronte alla paventata crisi. Nel caso di mancata oppure inadeguata risposta dell organo amministrativo, oppure in caso di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle azioni ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, l organo di controllo è tenuto ad informare l OCRI (Organismo di composizione della crisi d impresa) fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni. A TTENZIONE L organo di controllo che effettuata tempestivamente la segnalazione è esonerato da responsabilità solidale con l organo amministrativo per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo. Tuttavia, l esenzione opera solo a condizione che i danni non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, il che induce gli organi preposti ad una tempestiva segnalazione. Il Legislatore definisce il presupposto della tempestività dell iniziativa individuando a contrario i casi in cui l iniziativa deve ritenersi tardiva. In questa prospettiva sono stati selezionati come indicatori di crisi più significativi: i ritardi nei pagamenti di salari e stipendi; i ritardi nel pagamento di debiti verso fornitori; nonché il superamento degli indici di bilancio elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti. 16

7 In ordine ai ritardi nei pagamenti: dei salari e stipendi, viene stabilito un ammontare di debiti scaduti superiore alla metà del complessivo monte salari mensile e il protrarsi dell inadempimento per sessanta giorni. di debiti verso fornitori, viene stabilito un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti e il protrarsi dell inadempimento per centoventi giorni. Con riferimento al superamento degli indici di bilancio, il termine dei sei mesi decorre dall ultimo bilancio approvato o comunque per oltre tre mesi. Inoltre, vi sono ulteriori soggetti qualificati quali Agenzia Entrate, Agenzia Riscossione, INPS che rivestono un ruolo piuttosto dirompente nella disciplina dell allerta della crisi d impresa in quanto hanno l obbligo di segnalare agli amministratori la presenza di debiti di importo rilevante tale da far supporre fondati indizi della crisi. Gli amministratori entro 90 gg possono regolarizzare la posizione oppure attivare la composizione assistita della crisi. Di seguito si fornisce una rappresentazione sintetica dei limiti al di sopra dei quali scatta l obbligo di segnalazione in capo a ciascun soggetto qualificato. Indicatori della crisi Debito IVA scaduto e non versato pari al 30% del volume d affari purchè maggiore di: Agenzia delle Entrate 25 mila euro in presenza di volume d affari pari a 2 milioni di euro (con riferimento al volume d affari dell anno precedente); 50 mila euro in presenza di volume d affari pari a 10 milioni di euro; 100 mila euro in presenza di volume d affari oltre 10 milioni di euro. INPS Agenzia Riscossione Contributi scaduti da oltre 6 mesi di ammontare superiore al 50% di quelli dovuti nell anno precedente con un minimo di 50 mila euro. Somma dei crediti affidati per riscossione scaduti da oltre 3 mesi maggiore di: 500 mila euro per le imprese individuali; 1 milione di euro per le imprese in forma societaria. A TTENZIONE Al fine di stimolare la tempestività nell attivazione della procedura di allerta della crisi d impresa, anche gli Istituti di Credito e più in generale gli altri Intermediari finanziari che effettuino variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti devono informare altresì l Organo di Controllo ove presente. 17

8 CONSIDERAZIONI FINALI Ricordando a tutti che l Organo di Controllo nelle SPA è sempre obbligatorio, la Riforma del Fallimento riduce gli attuali limiti al di sopra dei quali scatta l obbligo di nomina dell Organo di Controllo nelle SRL. Infatti, con l entrata in vigore della riforma viene previsto nelle SRL l obbligo di nomina dell Organo di Controllo quando per due esercizi consecutivi viene superato uno dei seguenti limiti: Ricavi delle vendite e delle prestazioni pari a 2 milioni di euro (8,8 milioni di euro nella normativa previgente la riforma); Totale Attivo Patrimoniale pari a 2 milioni di euro (4,4 milioni di euro nella normativa previgente la riforma); Numero medio dei dipendenti pari a 10 unità (50 unità nella normativa previgente la riforma). La riduzione dei suddetti limiti appare significativa e, per certi versi, impattante su una moltitudine di SRL. Si pensi, ad esempio, a una SRL di gestione immobiliare con un immobile iscritto in contabilità per un importo superiore a 2 milioni di euro e quindi con un Attivo Patrimoniale superiore al limite dei 2 milioni di euro. Se questo limite viene superato per 2 esercizi consecutivi scatta l obbligo di nomina dell Organo di Controllo. Appare evidente, quindi, che le modifiche introdotte dalla riforma in tema di obbligo di nomina dell Organo di Controllo nelle SRL avranno effetto su una moltitudine di SRL che dovranno provvedere alla modifica degli Statuti, salvo che questi non prevedano già la nomina dell Organo di Controllo, e procedere alla nomina dell Organo di Controllo entro 9 mesi dalla data di entrata in vigore della riforma ossia entro metà dicembre