STUDIO LEGALE PROF. AVV. ORESTE CAGNASSO E ASSOCIATI

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1 per Torino, 23 luglio 2010 CONSOB Divisione Studi Giuridici Via G. B. Martini, Roma Documento di consultazione avente ad oggetto indicazioni e orientamenti per l applicazione del regolamento sulle operazioni con parti correlate 23 giugno 2010 In risposta alla consultazione richiamata nell oggetto, con particolare riferimento all individuazione di varie categorie di operazioni con parti correlate (a cui conseguono differenti discipline), mi sembra di poter formulare le seguenti osservazioni. 1. Il sistema delineato dal Regolamento appare alquanto articolato. Sussiste un area di applicazione della disciplina più rigorosa (comprendente le operazioni di maggior rilevanza) individuata, in primo luogo, attraverso gli indici di rilevanza dell operazione descritti nell allegato 3; in secondo luogo, mediante criteri di tipo quantitativo definiti attraverso le procedure interne; in terzo luogo, mediante soglie inferiori a quelle previste nell allegato per

2 operazioni che le società valutino poter incidere sull autonomia gestionale dell emittente. E riscontrabile poi un area di applicazione di discipline meno rigorose che ha carattere residuale rispetto alle operazioni di maggior rilevanza ed a quelle di importo esiguo. Esiste poi la possibilità che operazioni individuate come di maggiore rilevanza sul fondamento degli indici di cui all allegato 3 possano vedere applicate modalità alternative da seguire nel calcolo dei suddetti indici. Sussiste infine un area di operazioni esenti o sul fondamento di parametri qualitativi (tipo di operazione) o di carattere quantitativo (operazioni di importo esiguo). 2. Il sistema così delineato presenta, a mio avviso, alcuni dubbi di carattere interpretativo applicativo e, accanto a profili di notevole rigidità, ampie aree lasciate all autonomia degli organi gestori delle società emittenti. Con particolare riferimento a questo secondo aspetto, forse potrebbe essere utile l indicazione di qualche modalità di applicazione suggerita dalla Consob o quantomeno di qualche esemplificazione. 3. L art dell allegato 3 dispone che le operazioni di cui almeno uno dei seguenti indici di rilevanza, applicabili a seconda della specifica operazione, risulti superiore alla soglia del 5% (indici di rilevanza del

3 controvalore, dell attivo, delle passività) siano da considerare operazioni di maggiore rilevanza e quindi soggette alla disciplina più rigorosa sia sotto il profilo procedurale, sia sotto quello della trasparenza. La regola pare chiaramente indicare che è sufficiente il superamento di almeno uno dei tre indici per qualificare l operazione come di maggiore rilevanza e quindi si tratta di operazioni di minore rilevanza quando si collocano al di sotto della soglia rappresentata dai tre indici. Tuttavia la stessa norma prevede che gli indici siano applicabili a seconda della specifica operazione e quindi costruiti non per qualsiasi operazione, ma in funzione di specifiche operazioni. Gli indici in questione consistono in rapporti tra parametri riferiti all operazione e parametri riferiti alla società. In alcuni casi non è del tutto agevole l individuazione di essi. Così, ad esempio, con riferimento all indice di rilevanza dell attivo, non pare di tutta evidenza il significato della formula controvalore dell operazione maggiorato delle passività della società acquisita eventualmente assunte dall acquirente. Così qualche problema applicativo potrebbe essere posto dall indice di rilevanza delle passività, che potrebbe essere maggiormente arricchito di esemplificazione.

4 4. Un ampia area di autonomia e di indeterminatezza vale sia per l eventuale individuazione di ulteriori criteri diretti a delimitare l ambito delle operazioni di maggiore rilevanza, sia le operazioni di importo esiguo, sia quelle che presentano specificità tali, da richiedere una rimodulazione degli indici La formula di apertura del comma primo dell allegato 3 ( Le procedure interne individuano criteri di tipo quantitativo per l identificazione delle operazioni di maggiore rilevanza, in modo tale da includere almeno le categorie di operazioni per le quali siano superate le soglie indicate dall allegato stesso con riferimento ai vari indici di rilevanza in esso previsti) pare introdurre, pur nell enfasi data all autonomia privata, alcune linee guida. In primo luogo, si tratta di criteri di tipo quantitativo. In secondo luogo, sembrerebbe doversi trattare di criteri che comunque comprendano indici di rilevanza ed in ogni caso siano costruiti in modo omogeneo a quelli di cui all allegato, attraverso un rapporto tra parametri dell operazione e parametri della società. Resta da verificare se sussista una totale autonomia nell individuazione di ulteriori criteri che amplino l area delle operazioni di maggiore rilevanza o se, in ogni caso, debbano essere tenute presenti le finalità di trasparenza e correttezza poste a fondamento della disciplina in esame, che potrebbero rendere necessaria l adozione da parte della società di criteri più rigorosi.

5 Potrebbero, poi, essere fornite ulteriori precisazioni in ordine alle operazioni che possono incidere sull autonomia gestionale dell emittente. L unico esempio richiamato è quello della cessione di attività immateriali, quali marchi e brevetti. Potrebbe poi essere chiarito il rapporto tra questa fattispecie e quella delle operazioni ordinarie Del tutto indeterminate sono le modalità di individuazione della categoria rappresentata dalle operazioni di importo esiguo, di cui all art del Regolamento ( Le procedure possono individuare criteri per l identificazione di operazioni di importo esiguo alle quali non applicare le disposizioni del presente Regolamento ). La norma si riferisce a criteri e non, come l art. 1. dell allegato 3, a criteri di tipo quantitativo e quindi possono essere utilizzati criteri sia quantitativi sia qualitativi. Data l ampia autonomia concessa, possono venire in considerazione criteri quantitativi di carattere assoluto (un determinato importo) o consistenti in un rapporto tra un determinato parametro riferito all operazione e un determinato parametro riferito alla società. Come è possibile utilizzare l uno e l altro riferimento, stabilendo che sono operazioni di importo esiguo quelle al di sotto di una certa soglia riferita ad un determinato indice ed in ogni caso di importo inferiore ad un determinato ammontare. Come pure possono venire in

6 considerazione soltanto determinati tipi di operazione o soltanto operazioni con determinate parti correlate. Il criterio di fondo da applicare è ovviamente quello della coerenza della fattispecie con la disciplina e quindi della coerenza, con riferimento ai caratteri ed alle dimensioni dell emittente, della disapplicazione delle regole in esame rispetto a determinate categorie di operazioni con parti correlate. Potrebbe essere opportuno che la Consob, al proposito, data la rilevanza dell esenzione e l indeterminatezza della disciplina, offrisse criteri di orientamento agli organi amministrativi nel delineare le relative procedure Parimenti potrebbe essere utile l indicazione di criteri nell applicazione della possibilità di utilizzare modalità alternative da seguire nel calcolo degli indici di rilevanza, prevista dall art. 2 dell allegato 3. Al proposito si pongono vari dubbi di tipo applicativo: - la norma si riferisce chiaramente ad operazioni di maggiore rilevanza secondo gli indici previsti nel paragrafo 1 e quindi quelli inderogabilmente posti nell allegato 3: potrà venire in considerazione anche in presenza di ulteriori indici introdotti in via autonoma dalla società? - la regola vale laddove l applicazione degli indici porti ad un risultato manifestamente ingiustificato in considerazione di specifiche circostanze : nulla è detto con riferimento a queste ultime, che sembrerebbero aver riguardo

7 al tipo di operazione, alle caratteristiche dell emittente, alla natura della parte correlata: possono venire in considerazione ulteriori circostanze? - la Consob può indicare modalità alternative da seguire nel calcolo dei suddetti indici: la norma sembrerebbe escludere l applicabilità di indici differenti; le modalità alternative si riferiscono alle soglie o anche alla composizione del numeratore o del denominatore dei vari rapporti o anche ai documenti rilevanti al fine di individuare le grandezze in questione? - la particolare disciplina prevista sembrerebbe riferirsi a singole operazioni o a più operazioni tra loro cumulate: potrebbe anche valere per una serie di operazioni non cumulate ma aventi le stesse caratteristiche oppure occorre un esenzione data comunque di volta in volta? Rimanendo a disposizione per ogni chiarimento, porgo cordiali saluti. CONSOB mail -AC