Alcuni chiarimenti in merito alla qualificazione del servizio di gestione del Centro diurno per anziani

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1 Alcuni chiarimenti in merito alla qualificazione del servizio di gestione del Centro diurno per anziani Per quanto riguarda la richiesta di chiarimenti presentata, relativa alla corretta qualificazione del servizio di gestione del Centro diurno per anziani, si precisa quanto segue. La distinzione tra servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza è legata all impatto che l attività può avere sull assetto della concorrenza e ai suoi caratteri di redditività. Tale questione è stata oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali (Tar Sardegna, Sent. n. 1729/05; Cons. di Stato, Sent. n. 5072/06), in quanto la nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica e, per converso, quella di servizio privo di siffatta rilevanza, deve essere ricostruita in via interpretativa, mancando una disposizione normativa che ne fornisca la definizione. Gli indici rivelatori della rilevanza economica dei servizi pubblici locali possono desumersi dai principi comunitari che informano la materia, in particolare l art. 86, comma 2, del Trattato istitutivo della Comunità Europea stabilisce che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l applicazione di tali norme non osti all adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Secondo l ordinamento comunitario i servizi di interesse economico generale si distinguono dai servizi ordinari per il fatto che le Autorità pubbliche ritengono che debbano essere garantiti con carattere di continuità, mediante l imposizione di obblighi di servizio pubblico, anche quando essi non siano economicamente remunerativi e, pertanto, il mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo. La Commissione Europea nel Libro Verde sui servizi di interesse generale del 21 maggio 2003 afferma che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, dopo aver precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed 1

2 evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica. La giurisprudenza dominante (Tar Sardegna, Sent. n. 1729/05; Cos. di Stato, Sent. n. 5072/06) ha fornito una distinzione esplicita fra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza, fondata sull impatto che l attività in oggetto può avere sull assetto della concorrenza e sui suoi caratteri di redditività. Pertanto, deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell attività in questione. Al contrario, invece, può considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza. In altri termini, laddove il settore di attività sia economicamente competitivo e la libertà di iniziativa economica appaia in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi rilevanza economica, ai sensi dell art. 113, del Dlgs. n. 267/00, mentre, in via residuale, il servizio potrà qualificarsi come privo di rilevanza economica laddove non sia possibile riscontrare i caratteri che connotano l altra categoria. I servizi privi di rilevanza economica venivano disciplinati dall art. 113-bis del Tuel, dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale con la Sent. n. 272/04, in quanto questi servizi non attengono alla tutela della concorrenza, come invece i servizi di rilevanza economica, p pertanto la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 Cost.. Sia il Tar Sardegna che il Consiglio di Stato, nelle sopracitate Sentenze, hanno affermato che il servizio di gestione del Centro diurno per anziani è qualificabile come servizio di rilevanza economica in quanto si tratta di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale. 2

3 Inoltre, recentemente l Autorità garante per la concorrenza e il mercato, ha risposto negativamente a un Comune che aveva presentato la richiesta di parere relativa all affidamento diretto della gestione del servizio di Rsa comunale, con annesso Centro diurno integrato. L Autority ha chiarito che l Amministrazione comunale non ha dimostrato la sussistenza delle condizioni legittimanti l affidamento in house. Infatti, le motivazioni prodotte a supporto della scelta non erano in grado di giustificare l affidamento in house, posto che l analisi di mercato non era stata condotta e pubblicizzata in maniera tale da garantire una corretta ed effettiva comparazione di costi e caratteristiche del servizio tra i diversi operatori di mercato. Dal momento che il mercato dei servizi socio-assistenziali ha una dimensione geografica ben più ampia del territorio provinciale, secondo l Antitrust, l invito a presentare l offerta rivolto solo ad alcuni operatori della provincia di riferimento e di quella contigua, unitamente alle modalità di pubblicità utilizzate, non erano idonee a qualificare in maniera positiva le indagini di mercato prodotte. Inoltre, l Antitrust ha precisato che il costo del servizio, in tale fattispecie, rappresenta solo una delle variabili sulla quale mettere in competizione gli operatori nell ambito di una procedura competitiva. L Antitrust aveva comunque, nella comunicazione del 16 ottobre 2008, definito come servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni e attività rivolte a fini sociali e promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con esclusione dei servizi sociali privi di rilevanza imprenditoriale. Tale definizione estende il novero dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, essendo sostanzialmente esclusi soltanto i servizi sociali che non presentano carattere imprenditoriale. La gestione di servizi di rilevanza economica può essere affidata senza gara a società a capitale interamente pubblico, in deroga alle modalità di affidamento ordinario previste dal comma 5, lett. a) e b), dell art. 113 Tuel, a condizione che l'ente o gli Enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più 3

4 importante della propria attività con l'ente o gli Enti pubblici che la controllano (ai sensi del comma 5, lett. c), dell art. 113 Tuel), il così detto affidamento in house providing. La giurisprudenza comunitaria ha utilizzato l espressione in house providing per identificare il fenomeno di autoproduzione di beni, servizi o lavori da parte della pubblica Amministrazione, la quale acquisisce un bene o un servizio attingendoli all interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al mercato. In ragione del controllo analogo e della destinazione prevalente dell attività, l Ente in house non può ritenersi terzo rispetto all Amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell Amministrazione stessa: non è pertanto necessario che l Ente pubblico ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l affidamento di servizi. L in house, più che un modello di organizzazione dell Amministrazione, rappresenta un eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono la gara. La Corte di Giustizia, nella Sent. n. C-573/07 del 10 settembre 2009, ha affermato che il controllo analogo esercitato dagli Enti soci sulla Società può essere considerato analogo a quello esercitato sui propri servizi, considerato che: l attività di tale società deve essere per Statuto limitata al territorio degli Enti soci e deve essere esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi; gli Enti soci devono esercitare sulla Società un influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni importanti, prevedendo alcuni organi statutari composti da rappresentanti degli Enti soci. Alla luce delle considerazioni sopra evidenziate, per quanto riguarda la richiesta di chiarimenti presentata, relativa alla corretta qualificazione del servizio di gestione del Centro diurno per anziani, si ritiene che: secondo la prevalente giurisprudenza (Tar Sardegna, Sent. n. 1729/09; Cons. Stato, Sent. n. 5072/06), il servizio di gestione del Centro diurno per anziani è qualificabile come servizio di rilevanza economica in quanto si tratta di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale. 4

5 In quanto, deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell attività in questione. La gestione di servizi di rilevanza economica può essere affidata senza gara a società a capitale interamente pubblico, in deroga alle modalità di affidamento ordinario previste dal comma 5, lett. a) e b), dell art. 113 Tuel, a condizione che l'ente o gli Enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (ai sensi del comma 5, lett. c), dell art. 113 Tuel), il così detto affidamento in house providing. SELF Dott.ssa Federica Caponi Dott.ssa Chiara Zaccagnini 5