NOTA A CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA SENTENZA 20 marzo 2015, n. 3. A cura di CARLO DI CATALDO

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1 NOTA A CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA SENTENZA 20 marzo 2015, n. 3 A cura di CARLO DI CATALDO Sull esclusione dell impresa che non indica i costi per la sicurezza MASSIMA Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l esclusione dell offerta dalla procedura, anche se non prevista nel bando di gara. Sommario: 1. Premessa 2. Il quadro normativo e le questioni principali 3. Il contrasto giurisprudenziale 4. L ordinanza di rimessione 5. L ambito di applicazione dell art. 87, comma 4, cod. contr. 6. L esclusione dell impresa che non indica gli oneri per la sicurezza aziendali 7. Conclusioni 1. Premessa Con la sentenza in esame, l Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto una questione concernente l ambito di applicazione dell art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici). 2. Il quadro normativo e le questioni principali Secondo l art. 87, comma 4, cod. contr., nella valutazione dell'anomalia dell offerta la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. La norma fa riferimento ai c.d. costi interni o aziendali, cioè ai costi propri di ogni impresa, connessi alla realizzazione dello specifico appalto. Essi si distinguono dai costi da interferenze, che servono a eliminare i rischi da interferenza, cioè di contatto rischioso tra il personale del committente e quello dell appaltatore, o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti. 1

2 Per i costi interni o aziendali gli artt. 86 comma 3-bis e 87, comma 4, cod. contr., prevedono un duplice obbligo in capo alla stazione appaltante e alle imprese concorrenti. La stazione appaltante, da un lato, ha il dovere di stimare l incidenza di tali costi, secondo criteri di ragionevolezza e di attendibilità generale. Le imprese concorrenti, dall altro lato, devono specificamente indicare gli oneri di sicurezza aziendale nella loro offerta, dato che essi sono strettamente influenzati dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata. Ci si è chiesti se l obbligo di indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendale nell offerta, posto dall art. 87 comma 4, cod. contr., riguardi solo gli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente la disposizione citata, o anche gli appalti di lavori. 3. Il contrasto giurisprudenziale Per un primo orientamento estensivo (sostenuto da Cons. Stato 3 ottobre 2011, n. 5421; 3 luglio 2013, n. 3565; 19 luglio 2013, n. 3929), la norma si applica anche agli appalti di lavori. Ciò è stato giustificato alla luce della ratio della norma, che risponde a finalità di tutela della sicurezza dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale, che assumono rilievo anche nel settore dei lavori pubblici. Anzi, in tale settore la diffusione sempre più frequente di gravi infortuni richiede l apprezzamento di detti oneri con rigore particolare. Per la tesi contrapposta (alla quale hanno aderito Cons. Stato 9 ottobre 2013, n. 4964; 7 maggio 2014, n. 2343), l obbligo di indicare nell offerta gli oneri di sicurezza aziendali concerne solo gli appalti di servizi o di forniture. Si è valorizzata, in tal senso, la speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che si connota per l analisi preventiva dei costi di sicurezza aziendali, alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione dei cantieri. Negli appalti di lavori, infatti, la quantificazione di tali oneri è rimessa al piano di sicurezza e coordinato di cui all art. 100 cod. contr., predisposto dalla stazione appaltante. 4. L ordinanza di rimessione Con l ordinanza n. 88 del 16 gennaio 2015, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso la questione all Adunanza Plenaria. Più in dettaglio, è stato chiesto di verificare se, in ogni caso, l esclusione debba essere comminata anche laddove l obbligo di specificazione degli oneri di sicurezza non sia stato prescritto dalla normativa di gara; e se, ai fini della soluzione, possa avere rilievo la peculiarità della fattispecie, data dal fatto che si trattava di un appalto integrato, caratterizzato dall affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell esecuzione dei lavori. 2

3 Dunque, la questione sottoposta all Adunanza Plenaria atteneva non solo all ambito di applicazione dell art. 87, comma 4, cod. contr., ma anche all irrogazione della sanzione dell esclusione per l impresa che non avesse specificato gli oneri di sicurezza aziendali nella propria offerta. 5. L ambito di applicazione dell art. 87, comma 4, cod. contr. Per l Adunanza Plenaria, i concorrenti devono indicare nell offerta economica i costi per la sicurezza aziendali anche nel caso di procedure di affidamento relative ad appalti di lavori. Ciò si spiega, anzitutto, con il fatto che non è condivisibile l argomento utilizzato a sostegno della tesi contrapposta, e cioè la considerazione che negli appalti di lavori la quantificazione dei costi di sicurezza è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento. Tale documento, infatti, secondo la sentenza in esame, è riferito non ai costi aziendali, ma ai costi da interferenze, che, come si è accennato, svolgono una funzione diversa e sono assoggettati a regole diverse. Inoltre, l obbligo di indicare i costi per la sicurezza aziendali anche negli appalti di lavori si ricava da un interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia (in particolare, l art. 26, comma 6, d.lgs. 81/2008 e gli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, cod. contr.). Esse, per la verità, non prescrivono in modo espresso tale obbligo. Ma non sarebbe coerente, secondo l Adunanza Plenaria, imporre alla stazione appaltanti di tenere conto nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti dei costi della sicurezza, e non imporre ai concorrenti, per i soli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo emergerebbe solo in via eventuale, nella fase di valutazione dell anomalia dell offerta. Ed ancora, non si comprenderebbe la ratio in base alla quale non dovrebbero specificarsi tali costi nelle offerte relative ad appalti di lavori, nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente più elevati. Ed allora, si comprende che la ratio del puntuale richiamo nell art. 87, comma 4, cod. contr., ai soli appalti di servizi e forniture è legata alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori, e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell anomalia dell offerta. Infine, deve rilevarsi che, se l obbligo di indicazione specifica di tali costi non fosse assolto dal concorrente, sarebbe altrimenti addossato un onere di impossibile assolvimento alla stazione appaltante, che non ha e non può avere conoscenza degli interna corporis dei concorrenti. 6. L esclusione dell impresa che non indica i costi per la sicurezza aziendali Da ciò consegue, secondo la sentenza, che, ai sensi dell art. 46, comma 1-bis, cod. contr., l omessa specificazione nell offerta dei costi per la sicurezza interni o aziendali dà luogo ad un ipotesi di 3

4 mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell offerta, per mancanza di un suo elemento essenziale. Ciò comporta, anche se non prevista dal bando, l esclusione dalla procedura dell offerta difettosa, per inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti della gara, non sanabile con il potere del soccorso istruttorio. Sotto questo profilo, la sentenza in esame riprende la nota pronuncia n. 9 del 2014 della stessa Adunanza Plenaria, che aveva distinto le cause di esclusione dalla gara in due categorie. Vi è, anzitutto, la violazione di prescrizioni imposte dal codice, dal regolamento di esecuzione o da altre leggi statali. In tali casi, l esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l esclusione. Inoltre, l esclusione dalla gara è disposta nelle ipotesi individuate dall art. 46, comma 1-bis, cod. contr: incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell offerta; non integrità dei plichi; altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da dimostrare in concreto la violazione del principio di segretezza delle offerte. Secondo la stessa sentenza n. 9 del 2014, anche qualora il bando resti silente sul punto, senza prevedere espressamente l esclusione dalla gara, la portata imperativa delle norme che prevedono tali adempimenti conduce, ai sensi dell art cc, all eterointegrazione del bando. Con la sentenza in esame, l Adunanza Plenaria ha così applicato i principi espressi nel 2014 al caso della mancata specificazione degli oneri per la sicurezza aziendali. Considerandola come mancato adempimento ad una prescrizione del codice, tale da determinare incertezza assoluta sul contenuto dell offerta, ha di fatto operato una sorta di eterointegrazione del bando, così disponendo l esclusione dell offerta anche qualora questa sanzione non sia stata espressamente prevista dal bando. In questo modo, l Adunanza Plenaria ha superato un orientamento diffuso, anche in alcune recenti sentenze del Consiglio di Stato (Cons. Stato 5069/2013, 3056/2014 e 1375/2015), che hanno invece negato l esclusione dalla gara per la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale. Per tali pronunce, l eterointegrazione del bando di gara può operare solo con riferimento a norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, e non laddove siano comunque affidati alle parti aspetti quali la determinazione del corrispettivo e dei suoi elementi. Ed inoltre, nelle sentenze citate è stato sostenuto che devono essere escluse interpretazioni integrative del bando contrarie a buona fede ex art cc, ed in 4

5 particolare quelle volte ad enucleare significati impliciti nella normativa di gara, potenzialmente in grado di ledere l affidamento dei terzi e la massima partecipazione alla gara. 7. Conclusioni La sentenza, quindi, appare di particolare interesse in quanto non si limita ad affrontare e risolvere la questione dell ambito di applicazione dell art. 87, comma 4, cod. contr., ritenendo la norma applicabile anche nel caso degli appalti di lavori, ma si occupa del tema, sempre più spesso esaminato dalla giurisprudenza amministrativa più recente, della partecipazione alla gara e delle ipotesi di esclusione dalla stessa, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, oggi previsto dall art. 46, comma 1-bis, cod. contr. 5