NOTA A CONSIGLIO DI STATO SEZIONE TERZA SENTENZA 9 Maggio 2014, n A cura di DARIO CARLO ROBERTO GIUNTA

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1 NOTA A CONSIGLIO DI STATO SEZIONE TERZA SENTENZA 9 Maggio 2014, n A cura di DARIO CARLO ROBERTO GIUNTA Sull esercizio del c.d. potere di soccorso in materia di gare pubbliche Inquadramento della questione La pronuncia del Consiglio di Stato in attenzione ha ad oggetto la materia degli appalti pubblici e, nello specifico, un istituto ad essa inerente: il c.d. potere di soccorso di cui all articolo 46 co. 1 d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici). La vicenda tra origine dall indizione, da parte di un Comune, di una procedura aperta per l individuazione del concessionario del servizio farmaceutico di una farmacia di nuova istituzione a cui la ricorrente ha partecipato, piazzandosi al terzo posto. A seguito dell espletamento della suddetta procedura, tale ricorrente adiva il TAR Veneto per l annullamento degli atti ad essa inerenti, articolando una pluralità di censure. Il giudizio di primo grado e la decisione del TAR La ricorrente, poi appellante, piazzatasi al terzo posto della graduatoria, denunciava l illegittima ammissione alla gara dei primi due piazzatisi, avendo la Commissione consentito loro, a dire della ricorrente in modo del tutto illegittimo, l integrazione delle domande di ammissione nella parte relativa alle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di partecipazione prescritti e all assunzione di taluni impegni da adempiere in caso di aggiudicazione. Senza entrare nello specifico di ogni censura posta dalla ricorrente, si può, senza peccare di superficialità nell analisi, sintetizzare dicendo che la ricorrente lamentava: a) la mancata esclusione dei primi due concorrenti graduati per aver omesso la presentazione di dichiarazioni costituenti elemento essenziale della domanda di partecipazione; 1

2 b) l illegittima correzione, già in corso di gara, da parte del secondo classificato, della domanda di partecipazione mediante un ulteriore dichiarazione attestante la non sottoposizione agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui all art. 17 L. 68/99; c) l illegittimità del comportamento della Commissione che, ad avviso della ricorrente, avrebbe dovuto escludere il primo classificato per l omessa presentazione delle dichiarazioni integranti elemento essenziale della domanda di partecipazione e, in secondo luogo, escludere la partecipazione alla gara al secondo classificato per incertezza assoluta del contenuto dell offerta presentata o, quantomeno, attribuirgli un punteggio minore, piuttosto che consentirgli la modifica dell offerta tecnica dopo la conoscenza della stessa (è qui il riferimento al c.d. potere di soccorso su cui ci si soffermerà successivamente); d) infine, l illegittimità dello stesso bando di gara, qualora l interpretazione dello stesso fosse stata nel senso che l omissione o l erronea dichiarazione prevista dall articolo 17 della legge 68/99 non determina l immediata ed automatica esclusione dalla gara come invece prevede quest ultima norma che commina tale sanzione per la sopra menzionata condotta. Il giudice di prime cure rigetta il ricorso sottolineando come la ricorrente non propone alcuna censura in merito al potere ed alla decisione della Commissione di consentire la regolarizzazione della dichiarazione, sicché questa è da ritenere ritualmente effettuata. Inoltre, evidenzia come il bando contenga delle prescrizioni non chiare, avendo ingenerato così, in capo ai partecipanti, un incolpevole affidamento circa il significato da attribuire alle prescrizioni sulle dichiarazioni richieste; sarebbe, di conseguenza, legittima la decisione della Commissione di consentire la correzione della domanda di partecipazione presentata. Pertanto, cercando di trarre una conclusione di massima nel merito della decisione di primo grado, il TAR, escludendo l illegittimità del bando di gara in quanto la regolarizzazione delle domande è avvenuta sulla base di princìpi sostanziali e conservativi, ritiene, in presenza di indicazioni ambigue ed equivoche contenute nelle disposizioni che regolano la procedura di gara (come nel caso di specie), corretto l utilizzo del c.d. potere di soccorso di cui all art. 46 co. 1 d.lgs. 163/06 ai sensi del quale le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. L appello e la decisione del Consesso amministrativo La ricorrente in primo grado propone appello avverso la sentenza del giudice di primo grado sostenendo che quest ultimo non si sia pronunciato su una questione di preliminare importanza, 2

3 ossia la asserita doverosità dell esclusione dalla gara dei primi due classificati. Aggiunge, inoltre, che la perentorietà della norma di cui all art. 17 della legge 68/99 imporrebbe di ritenere il bando stesso illegittimo. Il Supremo Consesso statuisce subito che l appello è infondato, soffermandosi poi sull istituto del potere di soccorso e discostandosi, in parte, dalle argomentazioni rese dal TAR. Quanto al c.d. potere di soccorso, esso è previsto dall art. 46 del Codice degli appalti e prevede che, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, se necessario, i concorrenti siano invitati a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, riguardanti i requisiti generali per l ammissione a gara. Tale norma, evidenzia il Consiglio, è espressione, nel settore delle gare pubbliche, del più generale principio di cui all'art. 6, co. 1, lett. b), l. n. 241 del 1990, secondo cui il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria e può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete...". Il principio soddisfa l esigenza di consentire la più ampia partecipazione alla selezione, consentendo di correggere l'eccessivo rigore delle forme insito nella logica "della caccia all'errore" e di eliminare quelle situazioni di esclusioni dalle gare anche per violazioni puramente formali. Il Consiglio tiene comunque a sottolineare che la finalità dell istituto in questione è quella di permettere ai partecipanti di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti, ovvero di completarli e giammai quella di permettere la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante. Dunque, come nel caso di specie i giudici ravvisano riguardo ad alcune dichiarazioni, richiamando il principio di diritto enunciato nella precedente pronuncia dello stesso Consiglio in sede di Adunanza Plenaria n. 9/2014, il presupposto per porre in essere il poter di soccorso istruttorio è quello consistente nell aver potuto accertare l esistenza dei requisiti di partecipazione da atti già depositati, a cui la Commissione richiede soltanto di aggiungere delucidazioni ovvero chiarimenti o aggiornamenti. Premesso questo inquadramento dell istituto, il Consiglio si distacca dall argomentazione seguita dal giudice di prime cure circa l affidamento provocato da disposizioni poco chiare contenute nella lex specialis ed effettua un ragionamento di più ampio respiro. Sostengono i giudici d appello che l indagine che occorre fare ai fini della decisione circa l esclusione dalla gara sulla base della presentazione o meno di determinate dichiarazioni, deve 3

4 essere volta ad accertare se si tratta di dichiarazioni richieste espressamente a pena di esclusione dal bando di gara, che rientrino nel novero delle ipotesi tassativamente previste a pena di esclusione dal d.lgs. 163/2006, da norme di legge o regolamento, oppure se si tratti di omissioni che rientrino tra le cause di esclusione che anche se non espressamente comminate dalla legge, riguardino adempimenti imposti in modo imperativo da norme di legge o di regolamento, oppure integrino una delle ipotesi tassative ulteriori di cui all art. 46, co. 1 bis del codice dei contratti. Già l Adunanza Plenaria (n. 9 del ), aveva sostenuto che la nuova disposizione (art. 46 codice contratti, quale risultante dalla novella introdotta dall'art. 4, co. 2, lett. d), d.l. n. 70 del 2011) deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione. Questa interpretazione sottolinea la non necessità, ai sensi dell'art. 46, co. 1 bis, che la sanzione della esclusione sia espressamente comminata da una norma di legge, allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara. Afferma l adunanza Plenaria che la cogenza delle cause legali di esclusione disvela il carattere non solo formale del principio di tassatività - ovvero il suo atteggiarsi a enunciato esplicito della medesima causa di esclusione - ma anche e soprattutto la sua indole sostanziale: la riforma del 2011, infatti, ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla stazione appaltante. A tal punto, il Consiglio di Stato entra nel merito concreto della controversia e, alla luce di quanto sopra detto, riconosce che le dichiarazioni mancanti a taluno dei concorrenti non rientrano tra quelle per cui la legge commina espressamente l esclusione; dunque, i giudici, verificano se ricorrono cause legali di esclusione discendenti da adempimenti doverosi" o "norme di divieto". In effetti, dall analisi operata emerge che l omessa dichiarazione della sussistenza o meno della causa di impedimento di cui all art. 13 della l. n. 475 del 1968, che riguarda l incompatibilità con il pubblico impiego dell attività di propagandista di medicinali, nonché della causa interdittiva di cui all art. 12 della medesima legge, per aver ceduto la titolarità di altra farmacia da almeno dieci anni, sono cause di esclusione, secondo la lettura dell art. 46, comma 1 bis, data dal Consiglio di Stato - 4

5 A.P. n. 9 del 2014, essendo insito nelle citate previsioni di legge il carattere cogente dei divieti discendenti dalle norme. Tuttavia, conclude il Supremo Consesso, che l omessa dichiarazione non risulta sanzionata con l esclusione da alcuna clausola della lex specialis e che, dunque, in virtù di principi già consolidati in giurisprudenza circa le conseguenze della non offensività delle omesse dichiarazioni in tema di requisiti generali di partecipazione alle gare, la stazione appaltante era legittimamente tenuta ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, consentendo loro di fornire la dichiarazione mancante, in quanto gli stessi avrebbero potuto essere esclusi solo in difetto del requisito sostanziale, ovvero se non avessero reso, nel termine indicato dalla stazione appaltante, l integrazione della dichiarazione. 5