COMMISSIONE PRECEDURE CONCORSUALI. Gruppo di studio formato da: Malagoli Rag. Claudio (responsabile) Altomonte Dott. Luca. Giovanardi Dott.

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1 COMMISSIONE PRECEDURE CONCORSUALI Gruppo di studio formato da: Malagoli Rag. Claudio (responsabile) Altomonte Dott. Luca Giovanardi Dott.ssa Enrica Luppi Dott.ssa Stefania Menetti Dott. Pietro Marco Pignatti Morano Dott. G. Battista Quartieri Dott.ssa Cristina Riva Dott. Andrea Spinelli Dott. Alberto 1

2 Gli interessi moratori Il D. Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, in vigore dal 7 novembre 2002, ha dato attuazione nell ordinamento italiano alla Direttiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 29 giugno 2000 sulla lotta ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. La norma in menzione ha senz altro avuto un notevole impatto sul sistema delle obbligazioni contrattuali in tema di ritardi negli adempimenti tra le imprese in termini di pagamento del corrispettivo dovuto; essa ha l obiettivo di contenere la sempre più diffusa abitudine di accordare scadenze eccessivamente dilatate, con conseguenti oneri amministrativi rilevanti e concreti rischi di instabilità, quando non di crisi. Il citato decreto fissa all art. 1 l ambito di applicazione delle statuizioni in esso contenute, prevedendone espressamente l esclusione nei seguenti casi (comma 2): a) debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore; b) richieste di interessi inferiori a 5 euro; c) pagamenti effettuati a titolo di risarcimento del danno ivi compresi i pagamenti effettuati a tale titolo da un assicuratore. Il presente elaborato vuole dare uno sguardo all impatto della norma in esame in materia di procedure concorsuali, vista l espressa esclusione di cui all art. 1, comma 2, lettera a), anche in virtù, ad avviso di chi scrive, del tangibile effetto sulla complessiva esposizione debitoria del soggetto sottoposto a fallimento o ad altra procedura minore prodotto dalla esatta definizione dell ambito di applicazione della norma. È da premettere che il conteggio degli interessi moratori va effettuato, secondo il regime normativo in esame, sul corrispettivo impagato, con decorrenza automatica e senza necessità di costituzione in mora del debitore dal giorno successivo alla scadenza del termine legale di pagamento (30 giorni), individuato, a seconda dei casi, con riferimento alla data di ricevimento della fattura o quella di ricevimento di una richiesta di contenuto analogo; ovvero dalla data di ricevimento della merce o di prestazione del servizio ; o ancora dalla data di accettazione o accertamento di conformità alle previsioni contrattuali (art. 4). 2

3 La normativa vuole arginare tutti quei ritardi che, più che rappresentativi di reali difficoltà finanziarie da parte dell imprenditore, rappresentano una sorta di finanziamento ad un tasso che, fino all entrata in vigore del menzionato dettame, certamente risultava addirittura appetibile per l imprenditore medesimo. La direttiva comunitaria recepita ha il dichiarato scopo di invertire tale tendenza e fare sì che un ritardo di pagamento abbia conseguenze <dissuasive>. Arrivando a trattare nello specifico l espressa esclusione delle procedure concorsuali dall ambito di applicazione oggettiva della norma medesima, da quanto è disponibile sull argomento, sembra emergere come la dottrina prevalente tenda a considerare la locuzione procedure concorsuali aperte a carico del debitore quale affermazione della necessità dell attualità della stessa, circoscrivendo l espressa esclusione ai soli casi di procedure per così dire <certe>, e, pertanto, intendendola esclusivamente riferita alla fase decorrente dalla dichiarazione del fallimento o di apertura di altra procedura 1. Ora, la formulazione sembra sostanzialmente chiara ed inequivocabile per quanto concerne la maturazione degli interessi moratori nella fase post-fallimentare o post apertura di altra procedura; l esclusione in tale situazione è dunque espressamente prevista, e la logica di una simile previsione può risiedere nel fatto che in quella fase il ritardo nel pagamento non possa essere imputabile al soggetto fallito, il quale non è più nella disponibilità dei propri beni. Tale fattispecie, a ben vedere, risulta essere l unica deroga alla disciplina della maturazione degli interessi moratori prevista in ambito comunitario e volta all assoluta tutela del creditore imprenditore, soprattutto in assenza di altre riserve espresse che vadano a limitare ulteriormente il decorso degli interessi di cui si dice. In effetti, l art. 1 accoglie la facoltà concessa dalla citata Direttiva 2000/35/CE ai singoli Stati membri di escludere i debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore ; il legislatore italiano ha recepito esattamente l eccezione contenuta nel testo comunitario, lasciando così 1 in tal senso: Scotti Aspetti di diritto sostanziale del D. Lgs.vo 9 ottobre 2002, n. 231; in senso conforme: Alessandro Farolfi Gli interessi nel D. Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, in materia di transazioni commerciali>: aspetti sostanziali e riflessi sul procedimento ingiuntivo. 3

4 inalterata e prevalente la legge del concorso in fase successiva alla dichiarazione di fallimento o di ammissione ad altra procedura. 2 Per quanto concerne invece la fase antecedente, sembra orientamento concorde della dottrina la considerazione della non applicabilità dell esclusione ex art. 1 comma 2 lettera a) in via retroattiva al lasso temporale in questione. Si menziona, a conferma del citato orientamento, il recente decreto del Tribunale di Milano, II sezione civile, n. 833 del 21 gennaio 2008, nel quale si legge: Appare indubbio che gli interessi non siano dovuti per il periodo successivo all apertura della procedura concorsuale.. Viceversa prima della dichiarazione di fallimento le obbligazioni contratte dal debitore producono, ai sensi dell art. 4 del citato decreto, interessi moratori automaticamente, senza necessità di formale messa in mora, dal primo giorno successivo al mancato pagamento. Proprio la ratio della normativa esaminata è stata quella di approntare una più efficace tutela a fronte dei ritardi nell adempimento delle transazioni commerciali sicché alla produzione degli interessi dipendenti dal ritardo corrisponde il perfezionarsi del diritto alla obbligazione accessoria. La natura sostanziale della norma esaminata e il suo tenore letterale non consentono una interpretazione tale da condurre alla affermazione di una inopponibilità alla massa di crediti da interessi moratori da obbligazione pecuniaria già maturati.. In tal senso si è espresso Bartolomeo Quatraro 3, il quale aggiunge, ad estensione del concetto ripetutamente esposto, che sia altresì soggetto alla maturazione degli interessi moratori anche l eventuale ritardo nell adempimento delle obbligazioni di massa contratte dal responsabile della procedura; ciò comporterebbe infatti un ingiustificato aggravio di costi a carico della procedura, imputabile esclusivamente al curatore o all organo preposto nel caso specifico. Alcuni autori hanno inoltre affrontato la questione dell estensibilità del tasso di cui al menzionato decreto agli interessi post-fallimentari prodotti da crediti privilegiati o assistiti da garanzia reale, in virtù del fatto che l intervenuta apertura della procedura non ne interrompe la maturazione ai sensi degli art. 54 e 55 Legge Fallimentare, arrivando però alla considerazione conclusiva che l esclusione 2 Luigi Amerigo Bottai Chiarito il rapporto tra D.Lgs. n. 231/02 e legge fallimentare per l ammissione al passivo degli interessi moratori <speciali>. 3 Bartolomeo Quatraro Istruzioni comportamentali per l accertamento del passivo indirizzate ai creditori concorsuali e ai curatori Milano, 21/04/

5 prevista dall art. 1, comma 2, lettera a) abbia portata assoluta, e quindi che tali interessi debbano essere calcolati secondo la previsione dell art c.c. 4. Giova altresì ricordare che il tasso degli interessi di mora, vista la previsione dell art. 10, comma 1, è costituito da un elemento variabile (saggio di interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca Centrale Europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione), maggiorato di sette punti percentuali. In conclusione, si ritiene che tutto quanto sopra esposto, se non sarà oggetto di specifica regolamentazione, non possa che avere chiari effetti discorsivi sulla formazione dello stato passivo. Vista la notevole differenza tra saggio legale e tasso moratorio, sorgono spontanee alcune considerazioni, particolarmente con riferimento alla collocazione degli interessi che il D. Lgs. 231 sembra riconoscere quantomeno sino alla dichiarazione di fallimento: letto l art. 54 Legge Fallimentare, e in assenza di una specifica previsione al riguardo, ci si chiede se tali interessi debbano essere inclusi nel novero di quelli assimilati alla prelazione di cui gode il credito principale; ovvero se l eccedenza del tasso moratorio rispetto al saggio legale sia da collocare in chirografo (si ricorda a tale proposito che la Corte Costituzionale si è pronunciata in merito all incostituzionalità dell art. 54, comma 3, laddove non richiama l art c.c. ai fini dell estensione del titolo di prelazione che assiste il credito principale anche agli interessi 5 ). Altro spunto di riflessione potrebbe riguardare la prevista limitazione dell applicabilità della norma alle sole transazioni commerciali: ciò presupporrebbe infatti una discriminazione nei confronti di talune categorie di creditori, tra cui spiccano gli istituti di credito e ancor più i lavoratori dipendenti, ai quali sono invece espressamente riconosciuti interessi nella sola misura legale. (a cura di Cristina Quartieri) 4 Luigi Amerigo Bottai Chiarito il rapporto tra D.Lgs. n. 231/02 e legge fallimentare per l ammissione al passivo degli interessi moratori <speciali>, cit.. 5 Corte Costituzionale, 28 maggio 2001, n