IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ

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1 Anno 13 Numero 2 21 gennaio 2015 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ DIRETTA DA ORESTE CAGNASSO E MAURIZIO IRRERA COORDINATA DA GILBERTO GELOSA CRISI BANCARIE VOTO PLURIMO CROWDFUNDING ItaliaOggi

2 DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa La Rivista è pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato, Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza, Verbania NDS collabora con: Errata Corrige n /2014 LORENZO SALVATORE, notaio in Verona

3 SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paolo Efisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Patrizia Grosso, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandro Bollettinari, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Giulia Garesio, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Riccardo Russo, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Andrea Sacco Ginevri, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Alessandro Bovio, Alessandro Lamberti, Niccolò Landi, Irene Pollastro, Vincenzo Sanasi D Arpe I saggi costituenti Studi e Opinioni sono sottoposti a blind referees, scelti tra professori universitari competenti appartenenti nei vari al settori. Comitato La scientifico valutazione dei degli referee, atti di convegni competenti e degli nei vari scritti settori già scientifici pubblicati oggetto o di prossima della Rivista. pubblicazione è riservata ai Direttori. La valutazione Ogni degli scritto atti è di preceduto convegni e da degli un scritti abstract già in pubblicati italiano o e di in prossima inglese. pubblicazione Saranno pubblicati è riservata scritti, ai oltre Direttori. che in italiano, in inglese, francese, spagnolo e portoghese. Ogni scritto è accompagnato da un abstract in italiano e in inglese. Vengono pubblicati scritti, oltre che in italiano, in: inglese; francese; spagnolo e portoghese.

4 INDICE STUDI E OPINIONI Verso il risanamento della crisi bancaria: Classificazione dei modelli risolutivi di Vincenzo Sanasi D Arpe The financing to new companies: peculiarities of innovative start-up companies and the Equity-Based Crowdfunding in Italy di Alessandro Lamberti Voto plurimo e voto maggiorato: prime considerazioni su ricadute e prospettive di Irene Pollastro OSSERVATORIO INTERNAZIONALE Forma, contenuto e termini della denunzia dei vizi della cosa venduta nella compravendita nazionale ed internazionale di beni mobili di Niccolò Landi e Alessandro Bovio Pag SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE 92 SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO 97 4

5 SOMMARIO STUDI E OPINIONI Verso il risanamento della crisi bancaria: Classificazione dei modelli risolutivi La discussione riguardo i rimedi alla crisi bancaria potrà essere ritenuta esaustiva solo allorquando si svolga alla luce dello studio relativo agli strumenti di prevenzione al dissesto previsti dall ordinamento. Se non vi è dubbio che la tempestiva percezione delle difficoltà che minacciano il sistema di banca renda meno gravosi i costi e l intera gestione delle criticità scaturenti, così il ritardo dell azione preventiva renderà pressoché vani i tentativi risanatori basati sui modelli predisposti alla conservazione dell impresa. In queste pagine, una volta chiarita l importanza della rapida emersione dei primi segnali di patologia, si passeranno in esame i poteri attribuiti all organico amministrativo e di controllo volti ad eliminare le inefficienze rilevate e, qualora le stesse appaiano tali da pregiudicare l equilibrio dell ente creditizio, l opportunità di procedere alla segnalazione presso l autorità di vigilanza. Risulta quindi un quadro in cui il cosiddetto controllo cartolare ha una funzione necessaria rispetto alla creazione del materiale istruttorio e di supporto all eventuale intervento successivo della Banca d Italia. La trattazione si conclude con la classificazione dei mezzi risanatori endogeni ed esogeni all istituto bancario, e tra questi ultimi, degni di approfondimento, il sostegno finanziario da parte della Banca d Italia, il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi ed il Fondo di Garanzia dei Depositanti del Credito Cooperativo. di Vincenzo Sanasi D Arpe The financing to new companies: peculiarities of innovative start-up companies and the Equity-Based Crowdfunding in Italy This article aims at giving a brief overview of Italian innovative start-up companies and of the different financing methods with a particular focus on the equity-based crowdfunding. In addition I will try to shed light on the main differences between the Italian and US crowdfunding system also to understand where we are (as Italy) in the development process for growth of innovative start-up companies using the equitybased crowdfunding instrument. di Alessandro Lamberti 5

6 SOMMARIO Voto plurimo e voto maggiorato: prime considerazioni su ricadute e prospettive Il lavoro si propone di svolgere una prima analisi degli istituti, di recente introduzione, del voto plurimo e del voto maggiorato, ponendo in luce, da un lato, le principali differenze tra loro e, dall altro, quali siano i primi e più evidenti effetti e problemi derivanti dalla loro emissione. di Irene Pollastro OSSERVATORIO INTERNAZIONALE Forma, contenuto e termini della denunzia dei vizi della cosa venduta nella compravendita nazionale ed internazionale di beni mobili L articolo analizza i requisiti di forma e contenuto ed i termini della denunzia dei vizi della cosa venduta, con particolare riferimento alla disciplina prevista dall art cod. civ. e dall art. 39 della Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili dell 11 aprile 1980, confrontandone i profili applicativi alla luce delle pronunce della giurisprudenza nazionale ed internazionale. di Niccolò Landi e Alessandro Bovio 6

7 INDEX-ABSTRACT STUDIES AND OPINIONS Towards the restoration of the banking crisis: classification of model solutions The discussion about the remedies to the banking crisis will be exhaustive only if conducted after the study related prevention tools provided for by law. If there is no doubt that the early perception of the difficulties that threaten the banking system makes less burdensome costs and the entire management of the critical issues arising, so the delay of preventive action will almost vain attempts healers based on models predisposed to preservation of the company. In these pages, once clarified the importance of the rapid emergence of the first signs of the disease, you will pass under review the powers of the administration and control establishment aimed at eliminating noticed inefficiencies and, in cases where they appear likely to affect the balance of the credit institution, the opportunity to issue an alert at the supervisors. It is therefore a framework in which the so-called controllo cartolare has a necessary function with respect to the creation of the material investigation and support the possible subsequent intervention of the Banca d Italia. The discussion concludes with the classification of the means healers endogenous and exogenous to the bank, and between them, worthy of further study, the financial support from Banca d Italia, the Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi and the Fondo di Garanzia dei Depositanti del Credito Cooperativo. by Vincenzo Sanasi D Arpe The financing to new companies: peculiarities of innovative start-up companies and the Equity-Based Crowdfunding in Italy This article aims at giving a brief overview of Italian innovative start-up companies and of the different financing methods with a particular focus on the equity-based crowdfunding. In addition I will try to shed light on the main differences between the Italian and US crowdfunding system also to understand where we are (as Italy) in the development process for growth of innovative start-up companies using the equity-based crowdfunding instrument. by Alessandro Lamberti Page

8 INDEX-ABSTRACT Plural voting and loyalty shares: first considerations of consequences and prospects The paper gives a first comment on the latest legislative development about the plural voting and the loyalty shares. On the one hand, it analyses the main differences between the two legal institutes in the Italian legislation; on the other hand, it deals with the first possible problems or effects of their issue. by Irene Pollastro INTERNATIONAL OBSERVATORY Formal and substantial issues and terms for the lack of conformity notice both in national and international sale of the goods The paper analyzes the required formal and substantial issues and terms for the notice of lack of the sold good, with particular reference to the article 1495 of the Italian Civil Code and article 39 of the United Nations Convention on International Sale of Goods of April 11, 1980, comparing the more relevant practice aspects with national and international case law references. by Niccolò Landi and Alessandro Bovio

9 VERSO IL RISANAMENTO DELLA CRISI BANCARIA: CLASSIFICAZIONE DEI MODELLI RISOLUTIVI La discussione riguardo i rimedi alla crisi bancaria potrà essere ritenuta esaustiva solo allorquando si svolga alla luce dello studio relativo agli strumenti di prevenzione al dissesto previsti dall ordinamento. Se non vi è dubbio che la tempestiva percezione delle difficoltà che minacciano il sistema di banca renda meno gravosi i costi e l intera gestione delle criticità scaturenti, così il ritardo dell azione preventiva renderà pressoché vani i tentativi risanatori basati sui modelli predisposti alla conservazione dell impresa. In queste pagine, una volta chiarita l importanza della rapida emersione dei primi segnali di patologia, si passeranno in esame i poteri attribuiti all organico amministrativo e di controllo volti ad eliminare le inefficienze rilevate e, qualora le stesse appaiano tali da pregiudicare l equilibrio dell ente creditizio, l opportunità di procedere alla segnalazione presso l autorità di vigilanza. Risulta quindi un quadro in cui il cosiddetto controllo cartolare ha una funzione necessaria rispetto alla creazione del materiale istruttorio e di supporto all eventuale intervento successivo della Banca d Italia. La trattazione si conclude con la classificazione dei mezzi risanatori endogeni ed esogeni all istituto bancario, e tra questi ultimi, degni di approfondimento, il sostegno finanziario da parte della Banca d Italia, il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi ed il Fondo di Garanzia dei Depositanti del Credito Cooperativo. di VINCENZO S ANASI D'ARPE 1. Le misure di prevenzione. Il problema dell individuazione e dell utilizzo di misure di prevenzione e di allerta idonee a far emergere tempestivamente le patologie della crisi dell impresa bancaria prima che queste possano provocare un dissesto irreversibile appartiene, ormai da tempo, al dibattito tra gli studiosi del diritto concorsuale 1. La base preliminare dell analisi in corso è certamente costituita dalla definizione dei tratti fondamentali delle patologie relative agli operatori economici presenti nel 1 Cfr., ex multis, F. D ALESSANDRO, La crisi dell impresa tra diagnosi precoci e accanimenti terapeutici, in Giurisprudenza Commerciale, 2001, I, 412; G. DE FERRA, Il rischio di insolvenza, in Giurisprudenza Commerciale, 2001, I,

10 CRISI BANCARIE mercato del credito, in modo da consentire di porre in evidenza gli strumenti e gli istituti utilizzabili per il superamento delle crisi aziendali. Così, prima di procedere alla disamina delle differenti modalità di intervento sulle situazioni patologiche, è necessario svolgere un analisi degli strumenti che consentono di acquisire la percezione dello stato di difficoltà in cui versa l impresa. Il rischio sistemico correlato all emersione di un processo di crisi rende, infatti, evidente il nesso teleologico tra la tempestiva cognizione delle criticità e l adozione dei rimedi necessari al turnaround o quantomeno alla riduzione dei costi derivanti dalla gestione della crisi 2. Il ritardo nella percezione di tale situazione è all origine della limitata efficacia - anche sotto il profilo strettamente risanatorio - dei modelli concorsuali caratterizzati da finalità di conservazione dell impresa. Non deve sorprendere, allora, che solo in rari casi l avvio di procedure di amministrazione controllata (istituto addirittura abrogato dalla riforma fallimentare) o di amministrazione straordinaria abbia consentito il ritorno in bonis dell imprenditore e che queste ultime abbiano, al massimo, consentito una riallocazione sul mercato dei complessi produttivi 3. In proposito, la migliore dottrina 4 ha da tempo evidenziato come tra i meriti dell ordinamento creditizio debba senz altro annoverarsi l utilizzo di indici suscettibili di evidenziare le criticità della banca 5. 2 Sull argomento cfr. G. BOCCUZZI, La crisi dell impresa bancaria. Profili economici e giuridici, Milano, 1998, il quale sottolinea come i costi di gestione della crisi possano derivare dall utilizzo di strumenti formali per il superamento della patologia come l avvio delle procedure di amministrazione straordinaria, di gestione provvisoria e di liquidazione coatta amministrativa (c.d. costi diretti) oppure possono consistere nelle conseguenze economiche negative della crisi nei riguardi della stessa impresa, dei soci, dei creditori e dei lavoratori (c.d. costi diretti). 3 Così, M. FABIANI, Misure d allarme per la crisi d impresa, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2004, 98 ss.; F. D ALESSANDRO, La crisi dell impresa, La crisi dell impresa tra diagnosi precoci e accanimenti terapeutici, in Giurisprudenza Commerciale, 2001, Così F. D ALESSANDRO, La crisi dell impresa, cit., 415, il quale ovviamente individua la ragione dell opzione legislativa nella necessità di contenere l incidenza del rischio sistemico ed assicurare la stabilità del settore. Ma cfr. altresì M. FABIANI, Misure d allarme,, cit., 98 ss. il quale prospetta l adozione di un sistema di allerta e prevenzione che, non a caso, appare modellato sullo schema della vigilanza bancaria.. 5 Sui criteri di previsione delle crisi bancarie cfr. V. LAZZARI, La vigilanza bancaria: controlli tradizionali e sviluppo degli Early Warning System, in AA.VV., Le crisi bancarie (a cura di R. RUOZI), Milano, 1995, 35 ss. nonché J.A. LOPEZ, Using Camels Ratings to Monitor Bank Conditions, in Federal Reserve Bank San Francisco Economic Letter, 99, 19, 1999; D.C. 10

11 CRISI BANCARIE In una prospettiva sistematica, l introduzione di strumenti giuridici idonei a consentire una celere percezione della patologia è coessenziale alla natura stessa dei rimedi specifici contemplati dall ordinamento o utilizzati nella prassi, i quali sono accomunati da una funzione preventiva del dissesto. Pertanto, ove lo svolgimento dell indicata funzione faccia emergere i segnali di una possibile patologia sarà compito dell organo di controllo richiedere un intervento dell organo amministrativo per l adozione di iniziative volte ad eliminare le inefficienze rilevate e, qualora le stesse appaiano tali da pregiudicare l equilibrio dell ente creditizio, procedere all immediata segnalazione all autorità di vigilanza 6. Ne emerge un quadro caratterizzato dal forte legame tra controlli interni ed esterni alla società bancaria nella prospettiva di un rafforzamento dell efficacia della funzione di sorveglianza nonché nel presupposto che l utilizzo degli organi interni per la rilevazione della patologia possa anticipare l adozione delle necessarie misure correttive 7. È peraltro evidente la difficoltà nel trovare un istituto che garantisca ex se la piena conoscenza delle possibili patologie dell impresa bancaria, in ragione della necessaria occasionalità degli interventi ispettivi, del rischio di atteggiamenti scarsamente collaborativi da parte del management e degli esponenti aziendali nonché dell impossibilità di acquisire i procedimenti decisionali che hanno determinato l adozione delle scelte operative. Ma i limiti che pure caratterizzano ciascuno degli strumenti di percezione della crisi non consentono di condividere l affermazione circa l inutilità e l inefficienza degli istituti preordinati all esercizio dell attività di controllo e vigilanza preventiva 8. HARDY, Are Banking Crises Predictable?, in Finance & Development, 35, 4, 1998; R.A. GILBERT - A.P. MEYER - M.D. VAUGHAN, Could a CAMEL Downgrade Model Improve Offsite Surveillance?, in Review, FRB-St.Louis, 84, 1, Così G. RESTUCCIA, La prevenzione delle crisi, cit., Occorre in proposito porre in evidenzia che un sistema siffatto, oltre ad anticipare l emersione della crisi, dovrebbe favorire l adozione - da parte dell organo amministrativo - di rapide iniziative idonee a consentire un riequilibrio dell impresa. In effetti, l organo amministrativo è consapevole che le informazioni sulla situazione della banca sono destinate a circolare all esterno e, soprattutto, che gli organi di controllo dovranno segnalare alla autorità di vigilanza le criticità suscettibili di tradursi in situazioni patologiche. 7 Cfr. G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 52 e G. RESTUCCIA, La prevenzione delle crisi La prevenzione delle crisi bancarie mediante l esercizio dei controlli interni, in Aa.Vv., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. Restuccia), Napoli, 1996, Così, invece, G. GHETTI, Il controllo sull azionariato bancario come strumento per la prevenzione della crisi bancaria, AA.VV., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento 11

12 CRISI BANCARIE Se è infatti innegabile che l attività oggetto della vigilanza presenta complessità tali da rendere necessario (a pena di gravi ritardi nella percezione delle anomalie) un costante affinamento delle tecniche di monitoraggio è del pari evidente che l utilizzo congiunto degli strumenti di controllo interno ed esterno consente di favorire la trasparenza delle situazioni aziendali. In questo senso, tutti gli istituti di monitoraggio svolgono un ruolo centrale ai fini dell esercizio dei poteri di intervento della Banca d Italia, poiché in difetto dei flussi di informazione garantiti dagli strumenti del c.d. controllo cartolare, non sarebbe neppure ipotizzabile l esercizio di un attività di moral suasion da parte dell autorità di vigilanza, la quale verrebbe inoltre privata del materiale istruttorio necessario all avvio dei provvedimenti straordinari di gestione sostitutiva. Sotto un altro profilo le risultanze delle attività cognitive svolte dall autorità di vigilanza sono correlate alla definizione delle modalità di intervento le quali, com è ovvio, si differenziano notevolmente a seconda della reversibilità della patologia. In linea di principio, infatti, il monitoraggio della situazione tecnica delle banche dovrebbe permettere all organo di vigilanza di formulare i giudizi globali sull andamento delle singole aziende. Ciò è tanto più evidente laddove si consideri la molteplicità degli strumenti di intervento che il legislatore mette a disposizione dell autorità di vigilanza, i quali - come si vedrà - non si esauriscono nell avvio di procedure formali di gestione sostitutiva o di liquidazione coatta, poiché l ordinamento conosce forme di intervento nella situazione di crisi di tipo sostanzialmente informale e preordinate all individuazione di interventi di salvataggio dell impresa dall interno (c.d. soluzione endogena ) o dall esterno (c.d. soluzione esogena ) Le soluzioni endogene alle crisi bancarie. Un fondamentale strumento dell autorità di vigilanza per il rapido intervento nelle situazioni patologiche è rappresentato dai poteri previsti dall art. 53, comma 3, T.U. Bancario 9, in forza del quale la Banca d'italia - oltre a convocare gli italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 183, il quale sottolinea l incapacità dei controlli di evitare il compimento di atti illegittimi. 9 Sull argomento cfr. R. COSTI, L ordinamento bancario, Bologna, 200., ; G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 118 ss.; C. CLEMENTE, Commento all art. 53, in AA.VV., Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (a cura di F. CAPRIGLIONE), Padova, 2001, 414 ss.; C. CLEMENTE - A. SANTOMARTINO, Provvedimenti particolari, in in AA.VV., Codice commentato della banca (a cura di F. CAPRIGLIONE - V. MEZZACAPO), Milano, 1990, 877 ss. 12

13 CRISI BANCARIE amministratori, i sindaci ed i dirigenti 10 - può disporre la convocazione degli organi sociali della banca, fissandone l'ordine del giorno e proponendo l adozione di determinate decisioni 11 o financo di intervenire sull attività della banca 12. Nell istituto de quo convivono pertanto i due profili fondamentali della funzione di vigilanza, rappresentati dall acquisizione di informazioni sullo stato dell impresa e dall intervento preordinato al superamento delle criticità. Al riguardo, laddove si adotti l angolo visuale dell organismo di vigilanza dovrà rilevarsi che l esercizio del potere suddetto rappresenta il primo momento di intervento propositivo per la definizione di possibili percorsi di normalizzazione della situazione aziendale. Ma l elemento di maggior rilievo nell ambito dell istituto in oggetto va indubbiamente rinvenuto nell introduzione, da parte del legislatore, di meccanismi progressivi di intervento sull autonomia dell impresa, sulla scorta di un modello 10 Come rilevato da G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 119, questo tipo di intervento ha l obiettivo di sensibilizzare gli organi sociali sulle criticità relative alla situazioni aziendale onde avviare, sia pure in via informale, un procedimento interno di prevenzione o superamento della crisi. In questo senso la Banca d Italia potrebbe invocare la sostituzione dei componenti degli organi amministrativi e di controllo che non abbiano adottato i criteri di sana e prudente gestione. Ma l organo di vigilanza potrebbe chiedere un intervento sulla composizione degli assetti proprietari della banca o addirittura la messa in liquidazione volontaria della società (nell eventuale prospettiva di una cessione dei complessi aziendali). 11 Questo tipo di intervento ha lo scopo di formalizzare i processi decisionali relativi alla patologia aziendale. Al riguardo, si è precisato (cfr. C. CLEMENTE, Commento all art. 53, cit., 414 ss.) che l imperatività del provvedimento afferisce alla sola convocazione mentre non coinvolge le decisioni, che rimangono di competenza degli organi della banca. Non si meno, considerato che il legislatore attribuisce alla Banca d Italia la facoltà di proporre l adozione di provvedimenti, l eventuale rigetto - da parte dell organo consiliare - delle indicazioni pervenute dall organo di vigilanza potrebbe costituire fonte di responsabilità nell ipotesi di successivo aggravamento della patologia. 12 Come rilevato da G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 119, tale potere consente di imporre una limitazione delle attività nei settori particolarmente rischiosi o l eliminazione delle strutture territoriale rivelatesi inadeguate sul piano dell efficienza gestionale; la Banca d Italia potrebbe inoltre imporre coefficienti di solvibilità particolarmente elevati e vietare il compimento di determinate operazioni. In seguito alle modifiche introdotte dal D.L. 297/2006 e dalla relativa legge di conversione del 23 Febbraio 2007, n. 15, l autorità di vigilanza potrà anche vietare il compimento di operazioni societarie, la distribuire di utili od altri elementi del patrimonio (sulla rilevanza dell intervento riformatore sotto il profilo dei diritti soggettivi dei soci cfr. R. COSTI, L ordinamento, cit., ). 13

14 CRISI BANCARIE paradigmatico di intervento nella vita della società che, come si vedrà, è tipico dell ordinamento del credito 13. Invero, proprio all esito della moral suasion attuata dall organo di vigilanza la banca - ricorrendo una situazione di reversibilità della patologia - potrebbe assumere autonome iniziative finalizzate al superamento delle criticità. Al riguardo, le soluzioni da adottare derivano dalla cause stesse delle negatività rilevate sicché il tentativo di risanamento potrebbe consistere in una pluralità di interventi relativi ai differenti profili dell impresa 14. Sarà quindi compito della banca dar vita ad un attività di riorganizzazione che potrà contemplare la sostituzione del management e la ristrutturazione organizzativa dell azienda o la ridefinizione dei sistemi informativi e di controllo ovvero la modifica delle strategie aziendali. Nello specifico, l iniziativa volta alla riqualificazione dell impresa sarà incentrata sullo sviluppo dei prodotti e dei servizi offerti dalla banca nonché in un tentativo di recupero della competitività sul mercato 15, nell intervento sulla composizione dell attivo e del passivo patrimoniale 16 e nell ottimizzazione dell organizzazione aziendale 17, oltre che nella riduzione dei costi operativi Nell istituto in esame potrebbe inoltre individuarsi una manifestazione del principio di proporzionalità dell azione amministrativa. 14 In questo senso cfr. B. ALEMANNI, Le soluzioni endogene alle crisi bancarie, in Le crisi bancarie (a cura di R. RUOZI), Milano, 1995, 167 ss. la quale pone in evidenza la necessità di predisporre un coerente piano di risanamento che definisca le aree di intervento sui vari settori dell azienda. Nello stesso senso, cfr. G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 60 il quale segnala come la funzione essenziale del piano di risanamento sia quello di consentire il ripristino della capacità della banca di produrre reddito. 15 Con riguardo a tale profilo, il tentativo di risanamento potrebbe altresì implicare l eliminazione dei settori improduttivi mediante la cessione di complessi aziendali non strategici (cfr. G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 63). 16 Il tema della riqualificazione dell attivo è evidenziato da G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 62 il quale evidenzia la necessità di procedere ad un accertamento della reale entità delle posizioni creditorie vantate dalla banca sul piano delle possibilità di rientro. 17 Sull argomento G. BOCCUZZI, La crisi, cit., precisa che l intervento di ottimizzazione richiede: - la sostituzione del management e degli organi di controllo nonché l adozione, anche per ragioni di deterrenza, di eventuali iniziative risarcitorie nei riguardi degli autori di atti illeciti; - la modifica, a livelli inferiori di responsabilità, delle deleghe dei poteri decisionali così da allineare i profili gestori ai nuovi obiettivi dell impresa. 18 Con riguardo al profilo in esame la dottrina aziendalistica rileva la problematicità di una riduzione dell incidenza di tali costi G. BOCCUZZI, La crisi, cit., sicché la soluzione ottimale non può che consistere nel trasferimento del personale unitamente ai rami d azienda non strategici. 14

15 CRISI BANCARIE Sotto il profilo finanziario, poi, il turnaround potrebbe richiedere la ricerca di nuovi canali di finanziamento o addirittura l apporto di ulteriore capitale di rischio da parte dei soci. Con specifico riferimento a quest ultimo aspetto deve porsi in evidenza come la necessità di immissione di nuove risorse patrimoniali sia conseguenza immediata della particolare connotazione assunta dall istituto del capitale sociale nell ambito delle società bancarie. È infatti noto che, in ragione del tipo di attività esercitata dalle banche l apporto di capitale di rischio da parte dei soci funge principalmente da strumento di tutela dei depositanti e solo secondariamente si configura come mezzo di finanziamento dell iniziativa imprenditoriale 19. Del resto, poiché l ordinamento attribuisce al livello di capitalizzazione la valenza di indice della stabilità della singola banca, l apporto di mezzi propri assume la connotazione di vera e propria condizione di sopravvivenza per la banca che intenda superare una fase di crisi economico-patrimoniale. In questo senso, una parte della dottrina 20 ha giustamente evidenziato la necessità di tener conto, in sede di definizione degli interventi di ricapitalizzazione, della connotazione strutturale del modello societario prescelto, atteso che la società per azioni consente, rispetto alla cooperativa, maggiori opportunità di raccolta di capitale di rischio. 19 La dottrina, sul punto, è unanime, cfr. J. REVELL, Rischio e solvibilità delle banche, Bologna, 1978, 10 ss.; G.B. PORTALE, La ricapitalizzazione: problemi ed ipotesi, in AA.VV., Ricapitalizzazione delle banche e nuovi strumenti di ricorso al mercato (a cura di G.B. PORTALE), Milano, 1983, 16 ss.; M. ONADO, Aspetti economici e tecnici del capitale proprio delle banche, in AA.VV., Ricapitalizzazione delle banche e nuovi strumenti di ricorso al mercato (a cura di G.B. PORTALE), Milano, 1983, 181 ss.; M. SANDULLI, La ricapitalizzazione degli enti creditizi, in La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 91; G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 60-61; A.M. CAROZZI, Strumenti e procedure di risoluzione delle crisi bancarie, prelevabile dal sito Sull argomento vedi in particolare R. COSTI, L ordinamento, cit., 556 ss. il quale individua nel potere della Banca d Italia di vietare la distribuzione di utili (art. 53, comma 3, T.U. Bancario come modificato dal D.L. 297/2006) una conferma della centrale rilevanza del livello di capitalizzazione ai fini di vigilanza prudenziale. Sulle ulteriori funzioni del capitale sociale delle banche vedi B. ALEMANNI, Le soluzioni endogene, 178 la quale afferma che lo stesso è fattore di presidio della stabilità del sistema in caso di prolungate manovre restrittive di politica monetaria; rafforzamento della fiducia del mercato nella capacità di una banca di onorare i propri obblighi; fonte di approvvigionamento delle risorse finanziarie ed elemento che permette l espansione della capacità di credito della banca. 20 Così G. BOCCUZZI, La crisi, cit.,

16 CRISI BANCARIE Di qui il ricorso a strumenti di patrimonializzazione c.d. ibridi - come i prestiti subordinati, contraddistinti da accordi che prevedono la postergazione delle ragioni creditorie del finanziatore rispetto a quelle degli altri creditori nell eventualità di insolvenza della banca finanziata - in funzione alternativa rispetto ai mezzi ordinari di raccolta del capitale di rischio 21. Sotto altro profilo, tali strumenti potrebbero essere utilizzati dai soci di maggioranza per reperire sul mercato gli apporti finanziari necessari all ossequio dei livelli di patrimonializzazione imposti dalla vigilanza, sicché l ottenimento delle risorse necessarie al superamento della crisi non implicherebbe il mutamento degli assetti societari 22. Non di meno, tenuto conto dello specifico fine di risanamento in tal modo perseguito, gli strumenti finanziari dovranno essere dotati di adeguati diritti sotto il profilo amministrativo oltre che patrimoniale. Diversamente si dovrebbe seriamente dubitare delle possibilità di successo sui mercati finanziari di titoli che, in presenza di una situazione di crisi aziendale, non attribuissero alcuno strumenti di intervento o di controllo sulla gestione della società ad investitori disposti da effettuare un apporto finanziario succedaneo al capitale di rischio 23. In questo senso, laddove alla mancanza di disponibilità di capitali da parte del gruppo di controllo non dovesse corrispondere l intervento del mercato, il superamento dello stato di crisi potrebbe essere realizzato dell esterno attraverso operazioni di fusione o di cessione dell azienda. Più in generale, non può ignorarsi come l eventualità di un risanamento endogeno dell impresa bancaria costituisca un obiettivo complesso e difficilmente realizzabile perché incentrato sulla concomitanza di una molteplicità di fattori. Ciò rende ragione della maggiore diffusione, nella prassi, degli strumenti di superamento della crisi di tipo esogeno. 21 Cfr. B. ALEMANNI, Le soluzioni endogene alle crisi bancarie, in Le crisi bancarie (a cura di R. Ruozi), Milano, 1995, ; G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 61; M. SANDULLI, La ricapitalizzazione degli enti creditizi, in La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. Restuccia), Napoli, 1996, 91 ss. e G.B. PORTALE, La ricapitalizzazione delle banche e nuovi strumenti di ricorso al mercato, Milano 1986, 16 ss. Per un elencazione dei mezzi di finanziamento elaborati dalla prassi cfr. M. SANDULLI, La ricapitalizzazione., cit., 98 ss.; sulla rilevanza di tali strumenti finanziari ai fini della costituzione del c.d. patrimonio di vigilanza vedi invece R. COSTI, L ordinamento, cit., L utilizzabilità degli strumenti ibridi per coniugare l esigenza di patrimonializzazione a quella di invarianza degli assetti proprietari è evidenziata da B. ALEMANNI, Le soluzioni endogene, cit., e G. BOCCUZZI, La crisi, cit., Cfr., al riguardo, da M. SANDULLI, La ricapitalizzazione., cit., 98 ss. 16

17 CRISI BANCARIE 1.2. Le soluzioni esogene alle crisi bancarie La sostituzione per concentrazione. L espressione in epigrafe descrive le formule di gestione delle crisi bancarie che comportano un intervento da parte di soggetti terzi rispetto all istituto di credito interessato dalla patologia 24. In questo senso, la dottrina 25 ha evidenziato come sul piano teorico le opzioni fondo per la gestione in via preventiva della crisi sono rappresentate da tre modelli risolutori: la sostituzione del gruppo di controllo tramite operazioni di concentrazione 26 ; il sostegno finanziario della banca centrale ed infine, l utilizzo degli strumenti di garanzia dei depositanti per prevenire possibili situazioni di corsa agli sportelli. 24 Come evidenziato da S. ZORZOLI, Le soluzioni esogene alle crisi bancarie, in Le crisi bancarie (a cura di R. RUOZI), Milano, 1995, 203 i soggetti terzi normalmente coinvolti in operazioni di salvataggio sono le altre banche che operano nel sistema, le quali potrebbero effettuare l intervento nell ambito di strategie di ampliamento del mercato. Nello stesso senso G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 69 il quale non a caso evidenzia la rilevanza del livello di raccolta di risparmio come parametro di valutazione dell avviamento dell azienda bancaria oggetto di cessione. 25 Cfr. U. BURANI, Orientamento comunitario sui mezzi di prevenzione delle crisi bancarie, in AA.VV., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 66 ss. 26 Nel senso che la concentrazione non realizza ex se il superamento della crisi poiché costituisce il mero momento di avvio di un processo di risanamento che postula in ogni caso l adozione di interventi finalizzati alla ristrutturazione cfr. G. BOCCUZZI, La crisi, cit., Non può tuttavia ignorarsi che tra le prerogative delle operazioni di concentrazione bancaria vi è l attitudine a generare economie di scala in ragione dell incremento delle dimensioni dell impresa. Sull argomento, cfr. C. CONIGLIANI - G. LANCIOTTI, Concentrazione, concorrenza e controlli all entrata, in AA.VV. La struttura del sistema creditizio italiano (a cura di G. CARLI), Bologna, 1978, 423; C. CONIGLIANI, La concentrazione bancaria in Italia, Bologna, 1990; M. LAMANDINI, Le concentrazioni bancarie. Concorrenza e stabilità nell ordinamento bancario, Bologna, 1998; AA.VV., Le concentrazioni bancarie: esperienze internazionali ed il caso italiano (a cura di R. RUOZI), Milano, 1992; M. GIORGINO - C. PORZIO, Le concentrazioni bancarie in Italia: alcuni fattori interpretativi, in Bancaria, 1997, 12, 32; B. RUSSO, La prevenzione della crisi bancaria mediante il fenomeno della concentrazione degli enti creditizi a natura cooperativa, in in AA.VV., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 233 ss. Ma il vero problema delle concentrazioni bancarie è rappresentato dalle implicazioni che fenomeni di questo genere producono sul piano della concorrenza, il quanto la concentrazione è eminentemente preordinata alla riduzione del numero degli operatori presenti sul mercato. Al riguardo, la migliore dottrina (R. COSTI, L ordinamento, cit., 700) ha giustamente osservato come fenomeni di questo genere valgano ad evidenziare la soggezione del mercato 17

18 CRISI BANCARIE Nella prassi italiana, tuttavia, il solo modello di intervento esterno suscettibile di garantire il raggiungimento degli obiettivi di salvataggio della singola impresa e di stabilità del sistema consiste nella dalla sostituzione del gruppo di controllo. Oltretutto, occorre evidenziare che a dispetto della molteplicità degli strumenti giuridici astrattamente utilizzabili per realizzare la riallocazione dell impresa 27 l intervento de quo assume generalmente le forme della fusione per incorporazione da parte di enti creditizi dotati di adeguate strutture organizzative nonché della solidità economico-patrimoniale necessaria a garantire l ossequio dei livelli minimi di capitalizzazione dell impresa bancaria 28. Al riguardo, il referente normativo dell istituto va rinvenuto nell art. 57 del T.U. Bancario, che nel disporre un generale rinvio alle disposizioni di diritto comune in materia di fusione attribuisce alla Banca d'italia il potere di autorizzare tali operazioni, purché queste non contrastino con il criterio di una sana e prudente gestione. In tal modo viene fissato ab origine il limite dei poteri discrezionali correlati all esercizio della funzione di vigilanza e, al tempo stesso, si predefinisce il parametro (i.e. rispetto dei canoni di sana e prudente gestione) che dovrebbe orientare l attività valutativa della Banca d Italia 29. bancario ad un duplice ordine di valori (e dunque di regolamenti) riconducibili, rispettivamente all esigenza di stabilità del mercato e di sana e prudente gestione della banca. 27 Come evidenziato da G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 65 ss. l intervento potrebbe consistere nell acquisizione dell azienda bancaria ovvero delle partecipazioni societarie di controllo ma l acquisizione potrebbe altresì realizzarsi in virtù di una sottoscrizione di azioni di nuova emissione in sede di aumento del capitale sociale con rinunzia al diritto d opzione da parte dei soci. 28 In questo senso, l autorità di vigilanza procederà alla verifica circa il regolare andamento della società incorporante, poiché l organizzazione risultante dall unificazione dei patrimoni determinerà la neutralizzazione della criticità relative al patrimonio della partecipante. Sulle fusioni bancarie cfr. AA.VV., Le fusioni bancarie: la lezione dell'esperienza : effetti, opportunità e rischi (a cura di A. RESTI), Roma, 2006; C. SANTAGATA, La nuova disciplina della fusione tra banche in funzione anti crisi, AA.VV., La nuova disciplina dell'impresa bancaria. III. La gestione delle crisi bancarie (a cura di U. MORERA - A. NUZZO), Milano, 1996, 131 ss. 29 Con riferimento al contenuto concreto della valutazione C. SANTAGATA, La nuova disciplina della fusione tra banche in funzione anti crisi, in Aa.Vv., La nuova disciplina dell'impresa bancaria. III. La gestione delle crisi bancarie (a cura di U. Morera - A. Nuzzo), Milano, 1996, rileva come questa debba incentrarsi sull organizzazione e sullo statuto della società risultante dalla fusione talché l oggetto della valutazione dovrebbe rinvenirsi nella programmazione di interessi contenuta nell atto costitutivo e nello statuto della società risultante dalla fusione. In senso contrario cfr. G. OPPO, Commento all'art. 57, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (a cura di F. CAPRIGLIONE), Padova, 1994, 310 secondo il quale controllo dovrebbe interessare i singoli soggetti vigilati partecipanti alla fusione. 18

19 CRISI BANCARIE In questo senso, merita di essere sottolineata la differenza tra l istituto suddetto e l omologo strumento di controllo sulle operazioni di fusione tra imprese bancarie, atteso che l art. 48 della Legge del 1936, nell imporre l acquisizione del nulla osta delle autorità creditizie ai fini del perfezionamento di operazioni di questo tipo, non contemplava alcun limite alla discrezionalità pubblica, sicché codesto mezzo di controllo poteva nella sostanza costituire uno strumento di intervento sull assetto del mercato creditizio 30. In questo senso, le modifiche normative introdotte in sede di compilazione del Testo Unico costituiscono l indice inequivoco della volontà di adottare una differente impostazione di fondo in merito al rapporto tra la funzione di vigilanza e l autonomia della società bancaria. Ne emerge un quadro in cui il legislatore, dopo aver definito i modelli societari utilizzabili per l esercizio dell attività bancaria ed aver verificato (in sede di autorizzazione ex art. 14 T.U. Bancario) la sussistenza dei relativi requisiti di legge, rimane al di fuori del fenomeno imprenditoriale, limitandosi a perseguire una funzione di controllo sulla sana e prudente gestione. In questo senso, la valutazione circa l effettiva rispondenza dell incorporazione di un impresa in crisi all interesse dei soci dell incorporante o dell incorporata non può che esulare dalle valutazioni della Banca d Italia; costoro non potranno che tutelare le proprie ragioni tramite gli strumenti ordinari del diritto comune (es.: voto assembleare, impugnazione delle delibere assembleari viziate, etc.). Ma il potere autorizzativo de quo non potrà essere esercitato neppure nella prospettiva di un intervento - ancorché indiretto - sulla struttura del mercato, poiché alla luce dell impianto normativo suddetto l obiettivo dell ottimale allocazione delle risorse Appare tuttavia preferibile la tesi di A. COLAVOLPE, Fusioni e scissioni bancarie: le nuove istruzioni Bankitalia, in Società, 1996, 1341 ss. secondo il quale la sana e prudente gestione che costituisce l'obiettivo delle verifiche dell'organo di vigilanza si sostanzia in una regola di comportamento, che l'osservanza di norme a carattere tecnico e, come tali, suscettibili di diversificazione in base all'attività svolta e al contesto spazio-temporale di operatività. Su tali basi l Autore afferma che l oggetto della valutazione della Banca d'italia, non può ridursi alla banca risultante dalla fusione, ma deve riguardare anche le banche interessate all'operazione. Peraltro l Autore suddetto - rilevata la particolare valenza dei rapporti di poteri all interno del gruppo bancario - afferma altresì che la Banca d'italia, in sede di verifica dei profili tecnici e organizzativi del soggetto risultante dalla fusione, dovrà tener conto anche dei profili tecnici e organizzativi del suo gruppo bancario di appartenenza. 30 Sul tema cfr. R. COSTI, L ordinamento, cit., 700 e C. SANTAGATA, La nuova disciplina, cit., 146; G. FERRI, La fusione delle aziende di credito, in Banca, borsa e titoli di credito, 1937, 6 ss. 19

20 CRISI BANCARIE sul mercato bancario è funzione (o, se si vuole, momento di sintesi) della corretta gestione delle singole imprese. Di qui, l inammissibilità - sia pure in presenza di una situazione patologica relativa ad intermediari bancari di rilevanti dimensioni - di poteri autorizzativi da esercitare per finalità di tipo macroeconomico 31. Solo in tal modo, infatti, potrà coniugarsi l obiettivo di conservazione della struttura aziendale - volto a prevenire le negatività derivanti dalla definitiva emersione della crisi - e l ossequio alla disciplina sulla concorrenza Il sostegno finanziario da parte della Banca d Italia. Un ulteriore strumento di intervento esogeno è costituito dal sostegno finanziario - indiretto - da parte della Banca d Italia, previsto dal D. M. del 27 settembre 1974 (c.d. Decreto Sindona ). Occorre tuttavia evidenziare che nell ordinamento italiano lo strumento de quo non assume - nella prospettiva di una gestione il più possibile anticipata della crisi bancaria - una effettiva utilità, poiché lo stesso opera nella situazioni in cui la patologia ha raggiunto uno stadio avanzato, così da configurarsi quale rimedio ex post alla crisi 33. L indicata disciplina solleva inoltre notevoli perplessità sul piano della sua computabilità con la disciplina comunitaria in materia di concorrenza 34. Al riguardo, deve evidenziarsi che la Commissione Europea, pur riconoscendo l ammissibilità - quantomeno in astratto - di un sostegno statale nelle ipotesi di crisi bancarie di notevoli dimensioni e, come tali, suscettibili di turbare l andamento dell economia di uno stato membro ha altresì ribadito che in linea generale, la disciplina sugli Aiuti di Stato trova applicazione anche nei riguardi degli enti creditizi Cfr. R. COSTI, L ordinamento, cit., Come evidenziato da R. COSTI, L ordinamento, cit., 701 l impossibilità per le autorità creditizie di disegnare la struttura del mercato è vieppiù evidente alla luce del D.L. 262/2005, che ha definitivamente attribuito all Autorità Garante della Concorrenza la funzione garantire il rispetto dei canoni di concorrenzialità all interno del mercato bancario. Pertanto, nell ipotesi di avvio di procedure di fusione con finalità di salvataggio di banche in crisi, spetterà a quest ultima autorità la valutazione sui profili di possibile pregiudizio dei livelli di concorrenzialità del mercato. 33 Sull utilizzabilità di strumenti di sostegno finanziario di questo genere con finalità anticipatorie della crisi cfr. S. ZORZOLI,, Le soluzioni esogene alle crisi bancarie, in Le crisi bancarie (a cura di R. Ruozi), Milano, 1995, Così G. BOCCUZZI, La crisi, cit., Così G. BOCCUZZI, La crisi, cit., 419 ma cfr. altresì U. BURANI, Orientamento comunitario, cit., 71 ss. il quale evidenzia come tale impostazione implichi, di fatto, l introduzione del 20

21 CRISI BANCARIE Da ultimo, occorre evidenziare l ulteriore inconveniente costituito dal fatto che il meccanismo di anticipazione così introdotto determina un impatto negativo diretto sul bilancio della Banca d Italia e, di riflesso, sui conti pubblici, rivelandosi come strumento di esternalizzazione della crisi a carico della collettività Gli strumenti di garanzia dei soggetti depositanti. Considerazioni parzialmente differenti valgono con riferimento agli strumenti di garanzia dei depositanti (e cioè il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi ed il Fondo di Garanzia dei Depositanti del Credito Cooperativo), che hanno assunto l attuale configurazione dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs. 4 dicembre 1996 n Tali enti associativi - dotati di soggettività giuridica ed i quali le banche operanti nel sistema debbono obbligatoriamente partecipare, pena la revoca dell autorizzazione e l avvio della procedura di liquidazione coatta - debbono intervenire, per espressa disposizione di legge allorquando venga disposto l avvio di una procedura di l. c.a. di un impresa bancaria al fine di procedere al rimborso dei depositanti 37. Occorre tuttavia osservare che gli statuti di tali enti prevedono l operatività dei fondi anche in ipotesi di avvio della procedura di amministrazione straordinaria 38, sicché rispetto al modello di cui al D. M. del 27 settembre 1974 si assiste ad un anticipazione dell intervento finalizzato al sostegno della banca in crisi 39. principio per cui la banca di grandi dimensioni non può essere lasciata fallire (c.d. too big to fail ). 36 Cfr.: R. COSTI, L ordinamento, cit., 841 ss.; S. BONFATTI - D. VATTERMOLI, I sistemi di garanzia dei depositanti, in AAVV., Il fallimento e le altre procedure concorsuali (a cura di L. PANZANI), V, Torino, 2000, 489; J. REVELL, Rischio Bancario e assicurazione dei depositi, in Banca, impresa e società; A. NIGRO, Fondo interbancario di tutela dei depositi, in L'armonizzazione comunitaria dei diritti bancari nazionali (a cura di L.C. UBERTAZZI), Padova, 1989; V. NASTASI, Crisi bancarie e tutela dei depositanti, Bologna, 1988; A. FAZIO, La tutela dei depositi bancari, in Bollettino Economico della Banca d Italia, 4, 1985, 56 ss.; P. BIFFIS, Dissesti bancari e forme di tutela dei depositanti, in Banca notizie, 1985, 1 ss. 37 Cfr. R. COSTI, L ordinamento, cit., In tal caso il sostegno dato dal fondo potrà consistere nella concessione di finanziamenti e garanzie o nell assunzione di partecipazioni, ferma la possibilità di individuare, previo accordo con la banca in a.s., altre forme di intervento. 39 L anticipazione è ancora più evidente nell ambito delle banche di credito cooperativo, laddove lo statuto del relativo fondo di garanzia prevede la possibilità di intervento anche in presenza di una situazione di crisi non formalizzata. 21

22 CRISI BANCARIE 2. Conclusioni. Sulla scorta di tali considerazioni si è ritenuto di poter individuare negli istituti suddetti delle forme di gestione e prevenzione delle crisi bancarie 40. Al riguardo, deve tuttavia evidenziarsi come il principale limite di tali di tali strumenti sotto il profilo della concreta efficacia nelle gestione delle crisi sia strettamente correlata alle peculiarità della singola fattispecie. In effetti, se nel caso di un dissesto bancario di eccezionali dimensioni le disponibilità del fondo risulterebbero probabilmente inadeguate, nell opposta ipotesi di una crisi di liquidità di una banca di credito cooperativo l intervento di sostegno finanziario da parte del fondo di categoria potrebbe rappresentare - soprattutto se concesso prima dell avvio delle procedura di a.s. o l.c.a. - uno strumento ottimale di superamento della patologia. 40 Sulle caratteristiche di questo strumento di gestione della crisi bancaria cfr. S. ZORZOLI, Le soluzioni esogene, cit., 205 il quale sottolinea come la prerogativa di tale meccanismo vada ravvisata nel coinvolgimento di altri operatori del sistema al fine della risoluzione della crisi gli altri. L autore evidenzia altresì che questo modello di intervento incentiva condotte incentrate sul moral hazard, allorquando il contributo al fondo sia proporzionale al livello della raccolta di risparmio presso il pubblico piuttosto che al livello dei rischi assunti dalle singole imprese partecipanti. Ma sull utilizzo degli istituti suddetti in funzione preventiva cfr. E. BANI, Fondo interbancario di tutela dei depositi in funzione anticrisi, in AA.VV., La prevenzione della crisi bancaria nell ordinamento italiano e comunitario (a cura di G. RESTUCCIA), Napoli, 1996, 246 ss. 22

23 THE FINANCING TO NEW COMPANIES: PECULIARITIES OF INNOVATIVE START-UP COMPANIES AND THE EQUITY-BASED CROWDFUNDING IN ITALY This article aims at giving a brief overview of Italian innovative start-up companies and of the different financing methods with a particular focus on the equity-based crowdfunding. In addition I will try to shed light on the main differences between the Italian and US crowdfunding system also to understand where we are (as Italy) in the development process for growth of innovative start-up companies using the equity-based crowdfunding instrument. by ALESSANDRO LAMBERTI 1. Peculiarities and legal framework of innovative start-up companies This article aims at giving a brief overview of Italian innovative start-up companies and of the different financing methods with a particular focus on the equitybased crowdfunding. In addition I will try to shed light on the main differences between the Italian and US crowdfunding system also to understand where we are (as Italy) in the development process for growth of innovative start-up companies using the equitybased crowdfunding instrument. The Italian Law Decree no. 179 converted into law no. 221/2012 on Further urgent measures for Italy s economic growth, commonly known as Decreto Crescita bis (as amended by the Law Decree no. 76/2013 converted into law no. 99/2013), introduced a comprehensive new framework regulating innovative start-up companies (the Innovative Start-Ups Framework). The Italian Economic Development Minister of established a task force on start-up companies which produced a very complete and extensive report on this topic including some proposals to improve the positive impact of the Innovative Start-Ups Framework 1. 1 Why we have to restart from the youth, innovations and startups, The Report by the Task Force on startups established by Italian Minister of Economic Development. 23

24 CROWDFUNDING The above mentioned regulation provides a new set of rules promoting the creation and development of innovative start-up companies with a view to encouraging innovation and competitiveness. Innovative enterprises are therefore viewed as a crucial device to promote sustainable growth technological development, and employment. The purpose of these new ventures is to help broadening the business culture in Italy and to create an environment more open to innovation and therefore able to attract both investment and talented individuals to Italy. Innovative start-up companies can be defined as a special model accessible from the corporation (Italian S.p.A., Italian S.r.l. etc) also single member company 2, cooperative companies, as well as transnational companies (Societas Europea) 3 provided that their registered office is in Italy. The Innovative Start-Ups Framework only relates to innovative enterprises and not to all new enterprises: therefore it is crucial to define the concept of innovation. Those companies after meeting all the following requirements in order to be defined as innovative start-up companies : the exclusive or prevalent business scope of the company is the development and commercialization of innovative products or services with high technologic value; the company shall not distribute profits; the company shall not originate from a merger, demerger, resolution and transfer of going concern; the shares/quotas holders must be individuals (also foreign individuals) and hold the majority of the quotas/shares for at least 48 months from the incorporation of the company or entry in the company s corporate capital; its registered offices are set in Italy; starting from the second year of activity, the total value of the company s yearly turnover shall not exceed Euro 5 million. There are two reasons why an innovative start-up company should have a limited turnover and should not distribute profits: firstly, because once a start-up company starts having higher turnover, it becomes mature. Secondly, because the profits should be used to capitalize a start-up company or invested in research and 2 P. SPADA, M. MALTONI, L impresa start up innovative costituita in società a responsabilità limitata, in Iuris responsa e in Riv.Not., 3, 2013, The Societas Europea did not have as of today any application in Italy also in light of the absence of implementing decrees. 24

25 CROWDFUNDING development, thus helping the start-up company to grow 4. In addition, the start-up company shall meet one of the following requirements to be innovative: the start-up company owns, or is the licensee of, or has filed an application for the registration of, industrial property rights related to the business activity of the company; at least one-third of the workforce shall be composed by individuals who either hold a PhD or are PhD candidates at an Italian or foreign university or have conducted research for at least three years; research and development s costs shall at least equal to 15 percent of the company s total costs and of the total value of the production. Pursuant to the provisions of Law Decree no. 76/2013 converted into law no. 99/2013 some of the above mentioned requirements included in the Innovative Start-Ups Framework have been modified (for example the shares/quotas holders cannot be exclusively individuals but also companies). The Innovative Start-Ups Framework also implemented inter alia - two different instruments: (a) start-up company with social goal; and (ii) Certified Incubators. Start-up companies with social goal should meet all the criteria set up for the innovative start-up companies plus operates in some specific domains, which according to the Italian legislation have a considerable social value (i.e. environmental protection, social welfare, healthcare, education, vocational training, cultural heritage, social tourism, undergraduate and postgraduate education, research and cultural services, after school education with the purpose of preventing youth from dropping out, contributing to academic success and promotion of disabled people rights etc). The social mission is a very relevant aspect for these start-up companies, but often they adopt business models that may be less attractive for investors. For this reason they generally have lower returns on investments and less chances to grow compared with other kinds of innovative start-up companies. The Certified Incubators or Accelerators must verify whether specific requirements concerning the start-up companies physical structures, management, facilities and, above all, their track record, are fulfilled. In this way, the law aims at identifying those structures that are able to offer efficient incubation services in Italy. These enterprises host, support and monitor the development of startups - right from the conception of the business idea to its first development - by offering training, operational and management support, providing working instruments and venues 4 Report to the Parliament on the implementation of regulations in support of the innovative startup ecosystem, MISE 1 st March

26 CROWDFUNDING and facilitating the connection between investors and entrepreneurial ideas deemed to have a high economic return, but which are not yet attractive for the capital market. The managers of Certified Incubators offer entrepreneurs their own experience and competence, thus allowing innovative businesses to launch their activity on the market effectively and rapidly. 5 Innovative start-up companies and Certified Incubators shall be included in a special section of the Companies Register as stated in article 25, paragraph 8 of the Innovative Start-Ups Framework. This register is updated every six months and is created as an open data system which gives free access to data (such as, inter alia, registration number, company name, website, registered office and head office, details of any sanctions and precautionary provisions adopted by CONSOB etc). These data should be collected in a format compliant with the information required by the bank system to verify the so-called bankability (i.e. eligibility to receive credit) of a company and/or a project. The registration of innovative start-up company in the above mentioned register is a conditio sine qua non in order to benefit from the advantages set forth in the Innovative Start-Ups Framework. Innovative start-up companies and Certified Incubators may benefit from some instruments provided for by the law including incentives under a labour perspective, waivers to the companies regulation and to the Italian Bankruptcy Law (Royal Decree No 267 of 16 March 1942 as amended from time to time), simplified access to credit through guarantees on bank loans and under the tax perspective. Starting from the labour incentives, start-up companies can hire personnel with fixtime contracts of minimum 6 months and no longer than 36 months. Within this time frame, contracts can also be shorter and renewable more than once. After 36 months, the contract can be renewed only one more time, for no longer than 12 months, i.e. the total duration of the contract must not exceed 48 months. After such length of time, the employee can keep on working for the start-up company only with an open-ended contract. As to the provisions of Italian Civil Code applicable to companies, the Innovative Start-Ups Framework provided some waivers (for Italian S.p.A.) to Artt (Reduction of capital for losses), 2447 (Reduction below of the minimum capital required) and (for limited liability companies) to 2482-bis (Reduction of capital for losses), and 2482-ter (Reduction below of the minimum capital required). In particular innovative start-up companies may benefit from an additional cure period of twelve months in order to reduce losses and/or to postpone the board s decision to reduce the capital and/or restructure the company. 5 Nt.3 26

27 CROWDFUNDING Also the provisions for Italian S.r.l. of article 2474 of the Italian Civil Code (Transactions on the company s own participations) shall not apply to innovative start-up companies and therefore they can also remunerate their staff and the providers of external services, including lawyers and accountants, with stock options and work for equity respectively. This would reduce cash-flow needs in relation to some important items of expenditure which are the first ones to show on a company s financial statement. With particular reference to the above mentioned provision it is important to underline that the misapplication of article 2474 of the Italian Civil Code is a stronger waiver compared to what is provided for the Italian S.p.A. (i.e. for this kind of company the provision of Innovative Start-Ups Framework only apply to loans and/or guarantees for the acquisition of its own shares if granted for the acquisition exclusively from the employees of the company of the art. 2358, paragraph 1 and 8 (Other transactions on the company s shares)) 6. The tax system applicable to these instruments is advantageous and tailored to the most common needs of a start-up company (as pointed out below). Certified Incubators can also make use of these instruments. Some additional waivers to article 2468, paragraphs 2 and 3 (Shares of participations) (introducing differences between the quotaholders rights through different rankings of quotas) 7 and to article 2479, paragraph 5 (Decisions of the members) (introducing the possibility to remove the voting rights for some quotaholders) of the Italian Civil Code are relevant in order to improve the flexibility of innovative start-up companies. With specific reference to the introduction of different rankings of quotas also for innovative start-up companies, the provisions of article 2265 of Italian Civil Code (i.e. patto leonino) shall apply. However it is not clear if the limitation to the percentage (50 percent of the corporate capital) of quotas without (or with limited) voting rights pursuant to article 2351, paragraph 2 of the Italian Civil Code (Voting right) should apply. Some additional waivers to the provisions of Italian Civil Code applicable to companies are going to be analyzed in Section IV below in respect to the access of innovative start-up companies to Equity-Based Crowdfunding. In addition to the above mentioned provisions, the Innovative Start-Ups Framework also provided some waivers to the Italian Bankruptcy Law (Royal Decree No 267 of 16 March 1942 as amended from time to time): in particular no application of 6 I. CAPELLI, L equity based crowdfunding e i diritti del socio, in Orizzonti del Diritto Commerciale, 2014/1 7 This is a very important waiver to the general rules of the Italian S.r.l.:in particolar the misapplication of the provisions of Art of the Italian Civil Code can be defined as a revolution. Therefore it is a great advantage of the innovative start companies. 27

28 CROWDFUNDING bankruptcy and/or other insolvency proceedings (i.e. arrangement with creditors (concordato preventivo), adjustment of creditors claims (concordato fallimentare), forced administrative liquidation (liquidazione coatta amministrativa), extraordinary administration (amministrazione straordinaria) and extraordinary administration of large companies in difficulty or in insolvency (amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza), debt restructuring agreements (accordi di ristrutturazione dei debiti) pursuant to article 182-bis of the Italian Bankruptcy Law) as far as the company maintains its status of innovative start-up company. Another instrument adopted in order to stimulate growth (and the access to financing) of innovative start-up companies has been introduced with Ministerial Decree 29 th April 2013 regulating the access for these companies to the Central Guarantee Fund (Fondo Centrale di Garanzia) for small and medium sized enterprises. Pursuant to the circular n.652 issued by MedioCredito Centrale on 26 th July 2013 the following requirements, inter alia, should be met: (i) (ii) (iii) the guarantee is issued for free to the benefit of innovative start-up companies and Certified Incubators; the guarantee is issued with priority ranking and without a financial due diligence to the benefit of innovative start-up companies and Certified Incubators where the financing entity does not benefit from any other guarantee in relation to the same transaction; confirmation of the enrollment of innovative start-up companies and/or Certified Incubators in the special section of the Companies Register as stated in article 25, paragraph 8 of the Innovative Start-Ups Framework. In addition the Central Guarantee Fund can ensure to the financing entity up to 80 percent of its exposure (including capital, contractual and default interests) visà-vis innovative start-up companies and/or Certified Incubators for a maximum overall amount equal to Euro 2,5 million for each start-up company and/or Certified Incubator. Under a tax perspective, start-up companies are exempt from certain duties and charges which usually apply in connection with their incorporation and registration at the Companies Register, and benefit from specific tax and labour incentives. The Innovative Start-Ups Framework introduces tax incentives for corporate and private investments (for the years 2013, 2014, 2015 and 2016) in innovative startup companies. In particular, inter alia, (i) personal income taxpayers investing directly or indirectly in innovative start-up companies through collective investment schemes (organismi di investimento collettivo) that specialize in 28

29 CROWDFUNDING investments into innovative start-up companies, may benefit from a tax credit (detrazione) equal to 19 percent of the amount invested up to a maximum of Euro 500,000; and (ii) corporate income taxpayers investing directly or indirectly through collective investment schemes (organismi di investimento collettivo) or other companies, which specialize in investments into innovative start-up companies, may benefit from a tax allowance (deduzione) equal to 20 percent of the amount invested in the innovative start-up company s share capital, up to a maximum of Euro 1.8 million. Tax incentives are granted upon condition that the investor maintains an amount at least equal to the tax incentive in the innovative start-up company for at least two years. Tax incentives are greater if the investment concerns start-up companies with a social purpose or those operating in the energy sector. M oreover, innovative startup companies and Certified Incubators, under certain conditions of the Innovative Start-Ups Framework, may benefit from a tax credit equal to 35 percent of the costs incurred for hiring highly qualified personnel with open-ended contracts, up to a maximum of Euro 200, Forms of financing to innovative start-up companies: a general overview of crowdfunding phenomenon Generally speaking and in compliance with the market standard there are three typical ways of financing a start-up company: (a) risk sharing instruments in order to stimulate - by means of guarantees banks and financial institutions to lend money to innovative start-up companies; (b) business angels which directly invest in the innovative start-up companies using their own money, tangible and/or intangible assets (ideas, extensive knowledge etc); (c) venture capital by means of early stage financing or expansion financing. There is a general connection between all forms of alternative funding: they all provide access to capital for a segment of the population that cannot access it through traditional means. However there are significant differences between crowdfunding and alternative common funding mechanism. As mentioned in the first paragraph of this article my goal is to shed light on the crowdfunding phenomenon with a particular focus on the Equity-Based Crowdfunding used as a potential instrument to promote the growth of new start-up companies in Italy. The basic concept of crowdfunding is not new: politicians in US (and now also 29

30 CROWDFUNDING in Italy) have been collecting small campaign donations from the general public for generations. That, in essence, is crowdfunding. 8 However t internet-based crowdfunding is a relatively new phenomenon. Generally speaking the crowdfunding as new form of capital formation and an opportunity to leapfrog the developed world emerged in the wake of the 2008 financial crisis as an answer to the huge issues faced by new enterprises in generating funding. Crowdfunding uses web-based technology and the knowledge and wisdom in communities to determine which projects should receive funding and how much funding they should receive, as well as providing real-time feedback on start-ups and small businesses. It leverages the power of technology, particularly social media, raise funds, and hold entrepreneurs accountable 9. However many new ventures (start-ups companies) cannot access either equity nor debt finance, as they lack a stable cash flow to ensure regular interest payments or securities but are accompanied by information asymmetries. The effects of the global financial crisis further worsen the situation by risk-averse behavior of traditional venture capital firms and kick starting opportunities for entrepreneurship. Crowdfunding is a young phenomenon that helps entrepreneurs generate capital to fund a project or venture from either debt or equity. The concept of crowdfunding is a collective effort of various individuals, who come together to pool the funds, to support new potential projects, organizations and/or businesses It has rapidly become an alternative source of financing for start-up companies suffering from limited access to traditional lines of financing. The birth of the phenomenon crowdfunding as we know it is obviously due to a conjunction of different fundamental shifts and accompanied by temporary triggers. The concept of crowdfunding as such can take the body of capitalism as well as altruism using modern technologies to apply its particular marketing strategies. It also raises social questions about financing entrepreneurial ventures. The current era of connectedness due to today s technology led to people s rise in empathy, selfdetermination and consciousness about global problems 10. Some additional factors supported the origin of crowdfunding. For sure the lack of specific legal structures obstructed the phenomenon in some ways (profit-sharing). Also, due to the financial crisis and strapped budgets, entrepreneurs needed to start raising money independently. Crowdfunding was born also with the purpose of 8 Crowdfunding has been the backbone of the American political system since politicians started kissing babies. Jeff Howe, Crowdsourcing: Why the power of crowdfunding is driving the future of business 8 Crowdfunding s Potential for the Developing World Info Dev, Finance and Private Sector Development Department, Washington DC: World Bank 10 Crowdfuding A Multifaceted Phenomenon Sebastian Dehling, University of Twente. 30

31 CROWDFUNDING democratizing and expanding the access to capital enabling the community the Crowd to determine which entrepreneurs - or small and medium sized enterprises - should obtain funds to grow. Increased access to finance also serve as an enabling mechanism for new venture formation, job creation and inclusive economic growth. Therefore crowdfunding platforms are not only intermediaries of monetary transactions but also loci of social connections. Proponents with internal social capital manage to attract early contributions due to social connections that they have established by inspecting, funding and giving feedback to the projects of other members of the crowdfunding community in the past and, more importantly, to norms of reciprocity occurring within the platform. 11 In the short time since its appearance, interned-based crowdfunding has grown exponentially. It has become a big business, with a steady parade of services joining the fray 12. Crowdfunding has been especially popular in the entertainment industry, but there are crowdfunding sites for all types of projects. Some crowdfunding sites are limited to specific businesses or industries (i.e. book publishing, gaming, music, journalism or agriculture and ranching). Crowdfunding is being used to fund scientific research projects, creative projects and sustainable of Fair Trade projects. 13 Other sites are specifically targeted to particular types of enterprises working with women or deprived people. Many crowdfunding sites are open to entrepreneurial projects more generally. Crowdfunding can be summarized in five models: (i) donation-based (i.e. philanthropic: funders donate without expecting monetary compensation); (ii) reward-based (i.e. funders receive a token gift of appreciation or pre-purchase of a service or product. This model is evolving into a marketplace of its own, with firms raising considerable sums through pre sales); (iii) lending-based (i.e. funders receive a debt instrument that pays a fixed rate of interest and returns principal on a specific schedule); (iv)royalty-based (i.e. funders receive a share in a unit trust, which acquires a royalty interest in the intellectual property of the fundraising company. A 11 MASSIMO G. COLOMBO, CHIARA FRANZONI E CRISTINA ROSSI-LAMASTRA, Internal Social Capital and the attraction of early contributions in crowdfunding projects. 12 BRIAN OLIVER BENNET, Crowdfunding 101,: How rising startups use the Web ad a VC Firm, Laptopmag.com (July 9, 2011). 13 C. STEVEN BRADFORD, Crowdfunding and the federal Securities laws, Columbia Business Law Review. 31

32 CROWDFUNDING percentage of revenue is paid out over a period of time. The payout varies depending on the periodic revenue); and (v) equity-based (i.e. funders receive equity instruments or profit sharing arrangements). 3. Equity-Based Crowdfunding: its origin and development One of the five models of crowdfunding outlined above is the Equity-Based Crowdfunding. In this model crowd funders give money in exchange for a share of the profits, mostly equity: they are rather investors and their decision to participate is not coercively attached to consumption. An investor might invest money because he sees a good chance for high returns and believes in the business model while he would not buy the product itself. or, in an opposite scenario, an investor would like to consume the product but personally doesn t see it as a profitable investment. Still there are community benefits to gain some extra utility, but in the profitsharing model those are detached from consumption in the first place. At this point the investors purely enjoy benefits from their investment decision and thereby increase their extra utility. In the profit-sharing model it is clear from the beginning that the consumers market will just be open after a successful crowdfunding campaign. Since the community benefits here are detached from consumption, the entrepreneur faces a uniform-pricing problem and cannot maximize it by price discrimination to extract more consumer surplus. Potential consumers just buy it then afterwards if their mix of willingness and ability to pay covers the price set for the product or service. During the crowdfunding campaign the context is different and community benefits can be gained through investing. To identify the potential investor among the consumers backing the crowdfunding campaign with her investment, several factors need to be considered. The heterogeneous utility from consuming the product later is still a factor during the campaign because an individual can be an investor and consumer at the same time but investing itself shows a homogeneous benefit among investors. Next to these benefits the equation of profits to be made and capital to be invested must be positive, adding potential community benefits. It includes the limited shares issued by the entrepreneur, the number of backers and the cost per backer related to the capital required in total. If these factors play out positively and are supported by the individual community benefits, she becomes an investor. It constitutes the commitment situation of the consumer when she sees herself pivotal and needs to invest making the project happen before finally be a consumer. As an entrepreneur exactly this situation is willingly induced that every potential investor feels pivotal. By offering a restricted amount of shares every investor is pivotal to raise the required capital, therefore resulting in a self-selection of investors with the highest willingness to pay. The entrepreneur can choose among different setups and 32

33 CROWDFUNDING manage her crowdfunding strategy. Making the investment profitable will attract a larger base of investors but also reduce the entrepreneur s profits. If the investment as such is not profitable it will just attract investors who will be future consumers and therefore feel pivotal to make the project happen and ensuring the highest profits for the entrepreneur. The different possible scenarios of the profit sharing model show that, with an increasing amount of capital to be gathered profits for the entrepreneur are decreasing and otherwise increase with potential community benefit to be gained. Interestingly between traditional funding and the profit sharing model is that the entrepreneur is able to gain higher profits while making the consumer surplus pay via community benefits, depending on their cost. As outlined, the parameters have different impacts on the mechanisms. Given the above and trying to summarize, the advantages include: (i) (ii) (iii) the potential to share in the profitability of the venture; unlimited potential for financial gain; attraction of large number of investors. On the other hand the risks include: (i) (ii) (iii) potential loss of investment; equity holders subordinated to the creditors in the event of bankruptcy; and securities laws related to crowdfund investing may be complex. Generally speaking any investment comes with risk: Equity-Based Crowdfunding (and crowdfunding in general) does have characteristics that require regulatory protection and robust investor education to contribute meaningfully and successfully to a country s economy. The most common risk to investors in crowdfunding is perhaps the primary risk they face in any corporate investments: business failure risk. Experienced investors know that investing in early-stage companies is riskier than investing in later-stage companies with revenue history, mature management teams and adequate structure. Publicly available data from the developed world show that more than 50 percent of start-up companies fail within five years. Therefore potential investors need disclosure documents to help them understand these risks, the lack of guarantees, liquidity limitations and other potential pitfalls. The crowdfunding portals and trusted third parties should provide robust, easily understood investor educational tools Nt. 7 33

34 CROWDFUNDING 4. The Equity-Based Crowdfunding in Italy The Equity-Based Crowdfunding was relatively unknown in Italy and yet the concept was easy to grasp. Nevertheless Italy has been the first country in Europe to adopt an equity crowdfunding regulation. By art. 30 of the Italian Decree-Law nr. 179 of October 18, 2012 subsequently approved with modification by the Italian Law nr. 221 of December 17, the legislation for Equity-Based Crowdfunding for innovative start-up companies entered into force 15. This legislation empowered the CONSOB to adopt the relevant implementing provisions by the CONSOB Regulation nr /2013 (the CONSOB Regulation ). Pursuant to the provisions of the Innovative Start-Ups Framework and CONSOB Regulation some waivers to the Legislative Decree no. 58 of 24 February 1998 Consolidated Law on Finance (the TUF as amended from time to time) have been introduced. In particular, inter alia; (i) (ii) a new paragraph on Management of the funding portals for innovative startups was added to article 50-quinquies of the TUF; and a special regulation of the Offers through funding portals was added to article 100 ter of the TUF. Equity-Based Crowdfunding may be carried out only through funding portals enrolled in the relevant register held by CONSOB. There are two types of funding portals: (i) (ii) investment companies and banks: these are enrolled in the special section of the CONSOB Register and simply must provide advance notice to the CONSOB prior to commencement of business; and other entities which carry out, on a professional basis, the business of online funding portals: they must apply for registration, provide detailed reports on their intended activity and meet the requisites of honorability and professionalism. The second type of funding portals may not hold money or financial instruments belonging to third parties and are obliged to transmit the orders regarding the underwriting and trading of financial instruments exclusively to banks and investment companies which must treat and process the orders in compliance with the applicable 15 A. Bollettinari, Il Crowdfunding: la raccolta del capitale tramite piattaforme on-line nella prassi e nella recente legislazione, in NDS, 2013, fasc. 2, 34

35 CROWDFUNDING regulations on investment services along the lines of the MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) regime, including evaluation. An exemption in this regard will apply if the investment does not exceed: - Euro 500 for each order (up to a maximum annual amount of Euro 1,000) for investments by individuals; and - Euro 5,000 for each order (up to a maximum annual amount of Euro 10,000) for investments by legal entities. The CONSOB Regulation nr /2013 established stringent transparency requirements for funding portals in order to protect non-professional investors. The funding portal must make available to investors in a detailed, correct manner and without omissions, all the information regarding the offer that is provided by the issuer so that investors may reasonably and fully understand the nature of the investment, the type of financial instruments offered and the risks associated with these 16. Therefore transparency is the first goal to achieve and the best way to do it is avoiding the information asymmetry. Following this guideline funding portals must publish several information, including, inter alia: (i) corporate details on the funding portal company (shareholders and managers) and on the activity of the portal, such as costs to be borne by investors, measures applied to reduce fraud risks, measures undertaken to manage conflicts of interest and aggregate data of the offers carried out through the portal; (ii) with reference to each single offer of financial instruments by a given issuer company, the offer itself, the details on the bank or investment company which treat and process the orders and the frequency of updates on the subscription campaign; and (iii) warnings about the risks associated with investment in financial instruments issued by innovative start-up companies, such as the risk of loss of the entire investment, risk of illiquidity, prohibition of distribution of profits, tax treatment of the investments and typical content of a business plan. Additionally, for further protection of non-professional investors, the CONSOB Regulation nr /2013 requires: 16 G. FERRARINI, I costi dell informazione societaria per le PMI: mercati alternativi, crowdfunding e mercati privati, in A.G.E. 2013,

36 CROWDFUNDING (a) (b) at least 5 percent of the offered securities be subscribed to and paid by professional investors and/or banks, banking foundations and Certified Incubators. In the absence of such 5 percent subscription, the offer may not be completed and all the amounts subscribed and paid in by other investors must be returned (article 23 of the CONSOB Regulation) 17 ; the by-laws of the issuer company contain a withdrawal right and/or a tag-along right in favour of such investors, in the event that the majority shareholders transfer their equity to third parties after the offer. Such rights must remain enforceable for not less than three years after the conclusion of the offer (article 24, paragraph 1 (a) of the CONSOB Regulation). Therefore the offer of equity crowdfunding shall publicize mandatory information (about the company; its structure; the project; economic analysis such as competitors, growth expectations; mandatory termination, tag-along and change of control clause; fees and costs; applicable law and jurisdiction) in order to protect nonprofessional investors. With specific reference to letter b) above, an important clarification regarding the meaning of change of control is included in article 2, paragraph f) of the CONSOB Regulation pursuant to which a change of control occurs when shareholders owning the majority of the voting rights of the ordinary shareholders meeting (directly or indirectly, i.e. through shareholders agreements and/or a dominant influence) transfer their equity to third parties. It is important to highlight that pursuant to article 24, paragraph 1 (b) of the CONSOB Regulation the shareholders agreements should be made public (mirroring what provided in article 2341ter, paragraph 1) on the website of the start-up company to allow investors to fully understand terms and conditions of the investment. The rationale of this provision is to avoid conflicts between the founders of the start-up company and the crowd funders: in particular, given the crucial role of the founders in an innovative start-up company. Whether or not they decide to transfer their equity in the company, it is a priority for the investors to have some instruments (i.e. withdrawal right and/or a tag-along right) to protect their investment. The CONSOB Regulation delegates to the article of association/by laws 18 of each start-up company to regulate terms and conditions of withdrawal right and/or a tag-along right 19. The key 17 For a detailed analisys, I. CAPPELLI, Brevissime considerazioni sull equity based crowdfunding, in Riv. Dir. Banc., dirittobancario.it, 5, O. CAGNASSO, Note in tema di start-up innovative, riduzione del capitale e stato di crisi (dalla nuova alla nuovissima s.r.l.), in NDS, 5, 2014, 7 19 E. FREGONARA, La start up innovativa. Uno sguardo all evoluzione del sistema societario e 36

37 CROWDFUNDING issue for the concrete application of the above mentioned system is the identification of a fair value of the quotas after the choice to activate the withdrawal right and/or a tagalong right by the investor 20. A possible mitigating factor could be applying the faculty stated in article 2437ter of the Italian Civil Code for Italian S.p.A. (Criteria for the determination of the value of the shares) to establish in the article of association/by laws of the start-up company specific criteria of evaluation of the quotas 21. Given also what mentioned above it is arguable that the Italian legislator created different rankings of shareholders (article 26 of the Innovative Start-Ups Framework) for companies financed by Equity-Based Crowdfunding and tried to regulate (with provision set forth in article 24 of the CONSOB Regulation) a potential conflict of interest between the controlling shareholders and crowdfunding investors. Another relevant matter relates to the application of the provisions set forth in Article 2467 of the Italian Civil Code (Shareholders loans) with particular reference to the loans granted by third parties different from the founders of the innovative start-up companies. Obviously the waiver to the above mentioned provision applies for the innovative start-up companies funded via Equity-Based Crowdfunding (given that the specific purpose of this financing method): in addition, the possibility to issue financial instruments to be placed to several underwriters (not only to the categories set forth in Article 2483 of the Italian Civil Code (Issuance of debt instruments)) allows the innovative start-up companies to compose their financial structure without their shareholders bearing the risk not receiving (or to avoid the postponement of) the repayment of their shareholders loans. In Section V below I will highlight the main differences between Italian and US system on this specific topic. I believe this is something that could be very useful in order to understand how US rapidly improved a regulation on the crowdfunding and its success among the entrepreneurs (and authorized platforms) which used this kind of instrument. Breach of rules of the CONSOB Regulation nr /2013 give raise to different sanctions starting from the suspension to the cancellation from the CONSOB Register (article 10 to 12 of the above mentioned regulation). Generally speaking, when a company loses its status of innovative start-up company, some provisions of the Innovative Start-Ups Framework continue to apply: in particular, pursuant to paragraphs 2, 3 and 7 of article 26 of the Innovative Start-Ups Framework the following provisions remain in force and fully applicable: (i) issuance of different ranking of quotas with different rights; delle forme di finanziamento, Milano, Giuffrè I. CAPELLI, L equity based crowdfunding e I diritti del socio, Orizzonti del Diritto Commerciale, 2014/1 21 I. CAPELLI, cit., nt

38 CROWDFUNDING (ii) issuance of different ranking of quotas which do not confer voting rights or limited voting rights for specific topics; (iii) issuance of financial instruments to remunerate their staff and external providers, including lawyers and accountants, with stock options and work for equity respectively. In addition, the withdrawal right and/or the tag-along right in favour of the investors should survive. 5. The main differences between the regulatory framework of Equity-Based Crowdfunding in Italy and the US As outlined above crowdfund investing may offer a new path for developing countries that wish to support early stage, high-growth entrepreneurship and innovation. Countries in different stages of development will need different strategies to tailor their paths. Crowdfunding is not just a U.S. innovation. There are crowdfunding sites serving, among other countries and regions, the UK, Hong Kong, Brazil, Germany, the Netherlands and sub-saharan Africa. Some sites claim to be global, open to investors and entrepreneurs everywhere. With reference to the development of crowdfunding, it is useful to recall here the US experience as the first country worldwide to adopt a crowdfunding regulation also to better understand the rationale of (and the differences with) the Italian regulation. On April 5 th, President Barack Obama signed into law the Jumpstart Our Business Startups (JOBS) Act, dramatically changing the landscape for many companies raising capital 22. In particular Title III (the Crowdfund Act) introduced all the rules in order to enable entrepreneurs to sell limited amounts of equity in their companies to a large number of investors via various internet platforms 23. Prior to the Crowdfund Act, selling equity interests in companies via crowdfunding was illegal under US securities laws. The Crowdfund Act attempted to allow crowdfunding websites to avoid the classification of broker, which would impose substantial registration costs on such sites. So with the issuance of the Crowdfund Act entrepreneurs and small companies may have access to a big, new pool of potential investors, namely American people. For the first time, ordinary Americans will be able to go online and invest in entrepreneurs that they believe in. 24 The Crowdfund Act introduced several requirements which are briefly 22 ABBEY R. STEMLER, The JOBS Act and crowdfunding: Harnessing the power and money of the masses 23 BELLEFLAMME, P. LAMBERT, T., &SCHWIENBACHER, A. (2011), Crowdfunding: Tapping the right crowd 24 remarks-president-jobsact-bill-signing 38

39 CROWDFUNDING summarized below: (i) the issuer, on a 12-month period, can sell to all investors a maximum of $ 1,000,000; (ii) aggregate amount sold to investor, on a 12-month period, shall not exceed: a) if income is lower than $ 100,000: the greater of $2,000 or 5 percent of the annual income or net worth of such investor; b) if income is equal to or more than $ 100,000: 10 percent of the annual income or net worth of such investor, as applicable, not to exceed a maximum aggregate amount sold of $100,000. The transaction is conducted through intermediaries which shall meet the following criteria: (i) Registration in SEC for broker or funding portal; (ii) Registration with any self-regulatory organization; (iii) Disclosure to SEC on certain matters; (iv) Ensure that the investor review all information on project and issuer, that the latter is informed on risks and pass a test and protect personal data of the latter; (v) Take measures to prevent fraud; (vi) Only All or nothing option is allowed and with a cancelation right granted to investor; (vii) Prohibition to compensate any promoter and to have any direct or indirect interest on issuer. In addition the Crowdfund Act provides for (i) several requirements for the issuer in relation to the targeted amounts, (ii) definitions of issuers liability and (iii) restrictions on sale of a securities sold to a purchaser during the first year. Under a tax perspective, from the issuer point of view there is no need to clarify by IRS if the crowd funded pledge are qualified as income or donation but, as explained above, it is likely to be qualified as income since the investor receives a gift, a security or something else. Investors protection is the priority of the Crowdfund Act 25. This is evident by the stringent information covenants regarding, for example, name and ownership level of each existing shareholder who owns more than twenty per cent of any class of the securities of the issuer 26 and/or the risks for minority shareholders 27 and/or the description of how the exercise of the rights held by the principal shareholders of the 25 I. CAPELLI, cit., nt Jobs Act, sec JENG, The JOBS Act: Rule 506, Crowdfunding, and the balance between Efficient Capital Formation and Investor Protection 39

40 CROWDFUNDING issuer could negatively impact the purchasers of the securities being offered 28. On this specific topic we can find an important discrepancy between the Italian CONSOB Regulation and the Crowdfund Act, with reference to the different instruments for the investors in case of misrepresentation and/or breach of covenants of the issuer. In particular pursuant to the Crowdfund Act the investor has an action against an issuer to recover the consideration paid for such security with interest thereon, less the amount of any income received thereon, upon the tender of such security or for damages if such person no longer owns the security. In addition, the definition of issuer as responsible entity vis-à-vis the investor is a catch-all given that it includes any person who is a director or partner of the issuer, and the principal executive officer or officers, principal financial officer, and controller or principal accounting officer of the issuer (and any person occupying a similar status or performing a similar function) that offers or sells a security in a transaction exempted 29. On the other hand the Italian CONSOB Regulation provides for limited and (sometimes indirect) instruments for the investors (i.e.at least 5 percent of the offered securities be subscribed to and paid by professional investors and/or banks, banking foundations and Certified Incubators, withdrawal right and/or a tag-along right) to protect their investment as already explained in Section IV above. With specific reference to the tag-along right stated in article 24, paragraph 1(a) of the Italian CONSOB Regulation (as mentioned in Section IV above the key issue is to identify the market value of the quotas after the choice of the exercise of the tagalong right by the investor given that as far as the company maintains the status of innovative start-up company - there is no secondary market for this kind of participations. In the US system there are expressed restrictions to the transfer of the quotas subscribed via equity-based crowdfunding since Section 302 of the Jumpstart Our Business Startups (JOBS) Act provided for a lock-up period of one year (starting on the date of purchase) during which the securities via equity-based crowdfunding may not be transferred by the purchaser. 6. Conclusions In the US in the last ten years, start-up companies have generated more than three million jobs: 40 percent of the wealth today is produced by enterprises that did not even exist thirty years ago. The private sector in the US has developed a partnership between entrepreneurs, multinational companies, universities, foundations and leaders 28 the risks to purchasers of the securities relating to minority ownership in the issuer, the risks associated with corporate actions, including additional issuance of shares, a sale of the issuer or of assets of the issuer, or transactions with related parties : Jobs Act, sec Jobs Act, sec

41 CROWDFUNDING in different sectors. In less than a year, this partnership has raised the equivalent of one billion dollars in business services for a national network which will provide services for one hundred- thousand start-up companies in the next three years. A concrete (and successful) model of US funding portal is Kickstarter.com. It is a platform hosting crowdfunding campaigns in a large number of industries which was made operational in the second quarter of As of today it has hosted approximately 73,000 projects and raised approximately one billion dollars in invested capital 30. The mechanism of this platform consist in the proponents asking the crowd to support each project by pledging money. The crowdfunding scheme works in an all or nothing fashion 31 (i.e. if the total pledges fulfill the target amount at the end of crowdfunding period, the project is deemed to be successful, and the pledges are transferred from the pledged account to proponent s account. If the total pledges do not fulfill the target amount, the project is deemed to be unsuccessful and, therefore, all pledges are voided). The potential investor may choose between several projects classes and is able to retrieve the following information: project description, minimum pledge asked for support, the real time amount of capital raised, the percentage of target capital covered, how many days remain before the closing of crowdfunding campaign and how many people have backed a specific project. 32. Given the above and looking at the results in the US it is not too ambitious to say what President Franklin D. Roosevelt stated in his message to Congress about another key piece of legislation to stimulate growth (i.e. the Securities Act of 1933) could also apply to the Crowdfund Act. 33 In Italy from the issuance of the Innovative Start-Ups Framework to 30th March , 1792 new start-up companies have been setup, composed by more than of 80 percent of Italian S.r.l. with less of Euro 100,000 share capital and less than four employees. The prevalent business scope of these companies are software production, IT advisory, research&development. A country is successful if it knows where it is going. if its citizens have prospects and are committed to building their own future. A government can contribute to outline these projects. It can do so by describing a vision and by taking the strong decisions needed to make this vision clear, concrete and feasible. It is clear that no government can force its citizens to become innovative, to create new enterprises, to face the future with faith. However, a good government can eliminate the obstacles to innovation, it can facilitate the creation of new enterprises and it can stand by the side of those who look to the future with faith and those who MASSIMO G. COLOMBO, CHIARA FRANZONI E CRISTINA ROSSI-LAMASTRA, nt MASSIMO G. COLOMBO, CHIARA FRANZONI E CRISTINA ROSSI-LAMASTRA, nt The purpose of the legislation I suggest is to protect the public with the least possible interference to honest business

42 CROWDFUNDING build the future. The Government can help the whole country to deal with old outdated models and to rethink them; it can help the country oversee change 35. The above described legal framework allows those Italian entrepreneurs who want to create a new company and are discouraged by Italy s unfavourable tax burdens and sclerotic bureaucracy. So it is arguable that Italy is moving in the right direction to encourage innovation and strengthen enterprises competitiveness. As I tried to show in this article, some legal issues still need to be addressed: in particular the relationship between founders and equity-based crowdfunding investors should be clarified also with specific reference to the exit phase. Nevertheless an entrepreneur who today wants to create an innovative start-up company in Italy can be more optimistic about generating the necessary capital to fund his venture from either debt or equity, also thanks to Equity-Based Crowdfunding. 35 Nt. 3 42

43 VOTO PLURIMO E VOTO MAGGIORATO: PRIME CONSIDERAZIONI SU RICADUTE E PROSPETTIVE Il lavoro si propone di svolgere una prima analisi degli istituti, di recente introduzione, del voto plurimo e del voto maggiorato, ponendo in luce, da un lato, le principali differenze tra loro e, dall altro, quali siano i primi e più evidenti effetti e problemi derivanti dalla loro emissione. 1. Introduzione. di IRENE POLLASTRO Tra le più significative novità introdotte nel nostro ordinamento dall art. 20 del Decreto Competitività 2014 (D. Lgs. 24 giugno 2014, n.91, poi convertito, con relative modifiche, dalla L. 11 agosto 2014, n.116), per la materia societaria, accanto alla considerevole riduzione dell importo del capitale sociale minimo per le S.p.A., da a euro, risaltano i due istituti del voto plurimo e del voto maggiorato. Se di novità si può parlare, peraltro, lo si deve principalmente al fatto che la nuova normativa spazza via dal nostro ordinamento l ultimo esplicito divieto ancora imposto alle società, quotate e non, in materia di attribuzione non proporzionale del diritto di voto alle azioni: già sdoganate le figure delle azioni a voto limitato o prive di diritto di voto, l art c.c., al comma 3, disponeva, infatti, ancora che non possono emettersi azioni a voto plurimo. Il comma 4 dell attuale art stabilisce, invece, che salvo quanto previsto da leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni con diritto di voto plurimo anche per particolari argomenti o subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Ciascuna azione a voto plurimo può avere fino ad un massimo di tre voti. Invero, il divieto di emissione di azioni a voto plurimo permane ancora per le società quotate, che però hanno facoltà di attribuire più di un voto ad una azione tramite il similare istituto delle azioni a voto maggiorato (con il limite massimo di due voti per azione). La novità in questione è, invero, tale sotto il profilo della legislazione italiana vigente, perché gli istituti in commento erano già ben noti non solo nei dibattiti (attorno all opportunità della loro introduzione) dei nostri giuristi nazionali, ma soprattutto nell esperienza giuridica europea. Basta una breve indagine comparatistica che interessi 43

44 AZIONI A VOTO PLURIMO gli ordinamenti a noi più vicini per rilevare che le azioni a voto plurimo sono una realtà nei Paesi Bassi, in Svezia, in Finlandia e in Norvegia, nonché nel Regno Unito e in Irlanda; quanto alle azioni a voto maggiorato (o loyalty shares), uno sguardo al di là del confine permetterà di scoprire che in Francia esse sono addirittura previste come regola di default per le società quotate. Non si deve, inoltre, scordare, che invero tali figure non costituiscono una novità assoluta nemmeno per il nostro ordinamento: il Codice di Commercio del 1882, infatti, se vietava l emissione di azioni con qualsiasi forma di limitazione o addirittura privazione del diritto di voto, ammetteva, invece, quella di azioni a voto plurimo 1. Sul piano dell innovatività degli istituti in sè, quindi, parrebbe esservi poco da dire; per contro, sembrano invece meritevoli di esame: sul piano teorico, l impatto della nuova normativa sulla regola dispositiva un azione = un voto, sulla quale si poteva ritenere, pur con importanti deroghe, fino ad oggi essere basato il nostro ordinamento societario; sul piano pratico, le ricadute funzionali e sistematiche (non solo giuridiche, ma anche economiche) che tale scelta legislativa comporta. Poichè i due istituti del voto maggiorato e del voto plurimo hanno molti punti di contatto, ma anche rilevanti differenze, non foss altro per il fatto che riguardano tipologie di società (quotate e non, in teoria affini, ma nella pratica ormai molto distanti tra loro), converrà provvedere ad analizzarli e commentarli separatamente. Volendo per il momento accontentarsi della bipartizione azioni a voto plurimo - società non quotate, azioni a voto maggiorato - società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (che, peraltro, corrisponde per lo più al vero, salvo qualche eccezione, che verrà posta in evidenza nel prosieguo del lavoro), mi pare opportuno cominciare dalle azioni a voto plurimo per due ordini di motivi: in primo luogo, è ben noto che nel nostro Paese le società chiuse sono di gran lunga più numerose delle quotate; in secondo luogo, mentre la disciplina relativa a questo istituto è entrata in vigore immediatamente, ovvero dal giorno dopo la pubblicazione della legge di conversione (L. 116 del 2014) in Gazzetta Ufficiale, quella relativa alle azioni a voto maggiorato è divenuta operativa 1 Volendo risalire ad epoca ancora più antica, limitandosi ad una sommaria lettura delle disposizioni, si scopre che nel Codice Napoleonico del 1808 e nel successivo Codice di Commercio del 1865, pur non esistendo alcuna norma che esplicitamente facoltizzava l emissione di azioni a voto plurimo, nemmeno si leggeva alcun divieto in proposito: stante, invero, una esigua regolamentazione delle tematiche della partecipazione e del voto, la più ampia flessibilità era, infatti, consentita alle società nella propria organizzazione. 44

45 AZIONI A VOTO PLURIMO solo dopo l emanazione di un regolamento della Consob, finalizzato ad assicurare la trasparenza degli assetti proprietari e della sezione II, capo II, sezione ii del TUF (D. Lgs. 58 del 1998): approvato definitivamente il 19 dicembre 2014, con delibera n (tenuto conto delle osservazioni svolte sul documento di consultazione, precedentemente pubblicato in data 5 novembre), il regolamento è in vigore dal 1 gennaio 2015 (ovvero dal giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale). 2. Azioni a voto plurimo: cenni generali. Quanto, dunque, all analisi delle azioni a voto plurimo, conviene prendere le mosse dalla norma dispositiva che regola il diritto di voto nel nostro ordinamento che, tradizionalmente, si è sempre individuata nell art del Codice Civile (rubricato proprio Diritto di Voto ), il quale al comma 1, statuiva, e ancora, dopo la recente riforma, statuisce, che ogni azione attribuisce il diritto di voto. Secondo la norma dispositiva vigente, (ovvero quella che si applica quando l autonomia privata e, nella specie, quella statutaria, non prescriva diversamente), quindi, il principio generale di tema di distribuzione del voto è ancora quello un azione un voto. Tale regola è stata utilmente specificata scindendola in tre assiomi, utilizzati generalmente dalla letteratura giuridica sul tema 2 : nessun voto senza azioni; nessuna azione senza voto; un azione, un voto soltanto. Più in dettaglio, dunque, la sola titolarità della azione permette di partecipare attivamente, tramite il voto, all orientamento delle scelte sociali; nessun titolare, anche se di una sola azione, può essere privato del diritto di votare quantomeno in assemblea generale; ad un titolo è attribuito uno ed un solo voto. Dalla lettura di diversi studi comparati, che coinvolgono principalmente gli stati appartenenti all Unione Europea e, talvolta, gli Stati Uniti, pare potersi, poi, evincere che non solo in Italia, ma in tutti i Paesi di economia avanzata, la regola generale in tema di attribuzione di voto è quella della diretta e precisa proporzionalità tra numero di 2 A. BUSANI, M. SAGLIOCCA, Le azioni non si contano, ma si pesano : superato il principio one share one vote con l introduzione delle azioni a voto plurimo e a voto maggiorato, in Le Società, 2014, p. 1049; G. FERRI JR., Finanziamento dell impresa e partecipazione sociale, in Riv. Dir. Comm., 2002, I, p. 126; P. FERRO-LUZZI, Riflessioni sulla Riforma; I: La società per azioni come organizzazione del finanziamento di impresa, in Riv. Dir. Comm., 2005, I, p. 687; B. Libonati, Corso di diritto commerciale, Milano, 2009, p

46 AZIONI A VOTO PLURIMO azioni possedute e numero di voti attribuiti 3. Un sistema di tal genere, basato appunto sulla stretta proporzionalità, implica che l orientamento ed il controllo della società siano nelle mani di coloro che hanno maggiormente investito nella stessa: la correlazione tra potere e rischio fa sì che gli azionisti di maggioranza, avendo investito di più, abbiano più interesse a curare il buon andamento della società (garantendo, così, indirettamente, l interesse collettivo dei consociati) e, parallelamente, rischiando di più, meno interesse ad orientare il proprio voto al raggiungimento di obiettivi privati, in conflitto con quelli della società. Questo ragionamento, più pratico ed economicamente orientato, ben si concilia con quello più strettamente giuridico, che conforma la scelta generale dell ordinamento al rispetto di un principio di democrazia plutocratica : in altre parole, è giusto che chi più investe abbia diritto, in proporzione, ad un maggior numero di voti, che gli consenta di pilotare le scelte della società, e, conseguentemente ad una maggior quota di utili, qualora queste si rivelino vincenti, o alla sopportazione di una maggiore parte delle perdite, qualora queste risultino errate. Infine, e marginalmente, si può considerare che, in un processo di progressiva smaterializzazione della partecipazione, volta a favorirne la circolazione, il fatto che ogni titolo abbia caratteristiche semplici e uguali a tutte le altre azioni, rende molto più rapidi e privi di intoppi i processi di negoziazione e trasferimento delle partecipazioni azionarie. Nonostante le considerazioni appena svolte, vale la pena far rilevare che in nessuno degli ordinamenti di cui poc anzi si parlava la regola one share one vote è stata mai imposta come cogente o inderogabile: il fatto che, in assenza di diversa regolamentazione, sembri la regola di funzionamento più ragionevole, non implica che essa sia l unica possibile ed anzi, tutti gli ordinamenti consentono all autonomia statutaria l introduzione di importanti deroghe. Venendo all ordinamento italiano, che è quello che in questa sede interessa, credo si possa tranquillamente affermare che, alla luce dell ultima riforma e con l introduzione della facoltà di emettere azioni a voto plurimo, anche l ultimo divieto in materia di attribuzione non proporzionale del voto all azione è ormai caduto. Se ancora qualche dubbio residuasse, servendosi del trinomio prima esposto, tale assunto potrà essere facilmente dimostrato. Quanto alla regola nessun voto senza azione, dal 2003 è 3 Per una dettagliata trattazione del tema si vedano S. ALVARO, A. CIAVARELLA, D. D'ERAMO, N. LINCIANO, La deviazione dal principio un'azione un voto e le azioni a voto multiplo, Quaderno giuridico Consob 5/2014 e lo studio del 2007, realizzato su iniziativa della Commissione Europea, dal titolo Report on the Proportionality Principle in the European Union. 46

47 AZIONI A VOTO PLURIMO possibile riconoscere il diritto di voto, seppur solo su determinati argomenti, ai possessori di strumenti finanziari diversi dalle azioni 4 ; quanto alla deroga al principio nessuna azione senza voto, hanno ormai cittadinanza nel nostro ordinamento le figure delle azioni a voto limitato, delle azioni senza voto e i meccanismi di voto scalare o limitato ad un tetto massimo 5 ; l ultimo assunto ( una azione, un voto soltanto ) era l unico per il quale, fino ad oggi, permaneva nel nostro ordinamento il divieto, contenuto al comma 3 dell art. 2351, c.c., di emissione di azioni a voto plurimo: con l ultima riforma, introdotta dalla L. 116 del 2014, anche tale ultimo limite è caduto. Pare, dunque, utile, passare in rassegna quelli che sono i contorni di questo nuovo strumento e, parallelamente, interrogarsi sulle possibili ricadute che la sua adozione ha sulla normativa vigente e, più in generale, sulle dinamiche societarie. 3. Azioni a voto plurimo e dinamiche endosocietarie: natura, introduzione e ricadute. Basta una prima indagine sommaria degli istituti per rendersi conto che, a differenza delle azioni a voto maggiorato, quelle a voto plurimo, se adottate, costituiscono senz altro una categoria speciale di azioni ai sensi dell art. 2348, c.2 c.c., con la conseguenza che alle stesse corrisponderà anche una assemblea speciale (art c.c.) e, soprattutto, che il voto plurimo si manterrà con la circolazione del titolo, come si vedrà in seguito. 4 L art. 2346, c. 6, c.c., che regolamenta l emissione delle azioni, nel finale precisa che resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. ; l art c.c., al c. 2, prevede, poi, che l'assemblea straordinaria può altresì deliberare l'assegnazione ai prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. ; l art. 2351, c. 5, c.c. stabilisce, infine, che gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e 2349, secondo comma, possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco.. 5 La facoltà di introduzione di questi ultimi è stata estesa dall ultima riforma anche alle società quotate. 47

48 AZIONI A VOTO PLURIMO Una volta delineata con chiarezza la natura di tali titoli, conviene indagare, anzitutto, sulla loro modalità di introduzione. Costituendo l emissione di tali azioni una modifica statutaria che incide sul diritto di voto, sono richieste le maggioranze previste dagli artt e 2369 c.c. per le assemblee straordinarie: in prima convocazione, quorum costitutivo e quorum deliberativo coincidono e sono pari a più della metà del capitale sociale; in seconda convocazione il quorum costitutivo scende ad un terzo del capitale sociale, mentre perché la delibera sia approvata sono necessari i voti favorevoli di tanti soci che rappresentino i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Questa regola, tuttavia, vale per le società create ed iscritte al Registro delle Imprese dopo il 31 agosto 2014 che, successivamente alla loro nascita, vogliano introdurre nel loro statuto azioni a voto plurimo. Trattandosi, evidentemente, di uno strumento potenzialmente molto incisivo, specie sui diritti della minoranza che verrebbero ancor più menomati, il legislatore ha innalzato i quorum necessari ad introdurre tali tipi di azioni in società già costituite alla data di entrata in vigore della riforma: il D. Lgs. 91 del 2014 richiede, infatti, che, anche in prima convocazione, fermo il quorum costitutivo della metà più uno del capitale sociale, la delibera per essere approvata necessiti dei voti favorevoli della maggioranza qualificata dei due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Accanto a tale misura a tutela della minoranza, rimane, poi, lo strumento di reazione principe a tutti i casi di modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto e partecipazione, previsto dall art c.c.: i soci che non hanno concorso all adozione della delibera hanno diritto di recedere dalla società con tutte o parte delle azioni in loro possesso. Nulla quaestio, invece, qualora la società decida di dotarsi, accanto alle azioni ordinarie, di quelle a voto plurimo in sede di costituzione: in questo caso, gli azionisti che intendono sottoscrivere il contratto sociale ne negoziano ed accettano le regole ab origine, essendo, dunque, consci dei rapporti di potere che l emissione di azioni di tal sorta potrà creare. Non pare, conseguentemente, che in questo caso si possa riconoscere il diritto di recesso a coloro che, in fase di discussione sulla formazione dell atto costitutivo, si dimostrino contrari alla possibilità di emettere azioni dotate di più di uno voto: nel caso la regola fosse per loro intollerabile, potrebbero limitarsi a non sottoscrivere il contratto sociale; con l adesione allo stesso, invece, il consenso a tutte le sue regole, così come stilate, è da considerarsi pacifico 6. Ancora, pare potersi dare l opzione di introduzione del voto plurimo tramite la via di un aumento di capitale: di nuovo, che la delibera sia assunta come modifica statutaria che permette, in caso di un futuro aumento di capitale, di emettere azioni cui sia attribuito più di un voto, o che la 6 A. BUSANI, M. SAGLIOCCA, Le azioni non si contano, ma si pesano, cit., p

49 AZIONI A VOTO PLURIMO delibera di aumento di capitale preveda direttamente la loro emissione, non pare farsi luogo a dubbi sulla necessità delle maggioranze poc anzi illustrate. Si potrebbe, però, in questo caso, riscontrare qualche problema in relazione al diritto di opzione. Di nuovo, nessuna complicazione pare sorgere qualora le azioni a voto plurimo di nuova emissione siano offerte in opzione a tutti i soci: in questo caso, infatti, rimarrebbe intatta la possibilità di ognuno di mantenere lo stesso peso all interno della compagine sociale (ma, inutile, d altra parte sarebbe allora l introduzione di azioni dotate di tale privilegio). Ha senso, soprattutto, discutere sulla facoltà di offrire in opzione tali azioni solo ad una parte del capitale sociale. Se l art c.c. prevede, al suo primo comma, che le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni debbano essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute, al successivo quinto comma stabilisce anche che il diritto di opzione possa essere limitato o escluso quando l interesse della società lo esige : essendo difficile procedere ad una delimitazione dei contorni di tale assioma, in linea teorica non pare che una offerta di opzione non proporzionale sia vietata. 7 Come già chiarito in apertura del paragrafo, le azioni a voto plurimo, una volta introdotte, andranno a costituire una categoria speciale di azioni. Se tale prima considerazione non pare sollevare particolari problemi, qualche riflessione, di nuovo, potrebbe sorgere all atto della valutazione dell impatto della loro introduzione sulle azioni già esistenti. Sarebbe opportuno chiedersi, anzitutto, se la loro emissione potrebbe in qualche modo creare un pregiudizio ai diritti di altra categoria speciale di azioni: in questo caso, infatti, oltre al necessario raggiungimento delle maggioranze qualificate di cui poco sopra si diceva, sarebbe necessaria anche l approvazione 7 Lungi dal voler fornire in questa sede una esauriente trattazione del problema, pare comunque opportuno segnalare le diverse posizioni che la dottrina ha ipotizzato riguardo al contenuto dell esigenza in relazione all interesse sociale: mentre alcuni, adottando una posizione più estensiva, ritengono sufficiente che sia la soluzione ragionevolmente più conveniente per la collettività societaria (tralasciato, naturalmente, in questo caso, l interesse del singolo socio), altri adottando una soluzione più restrittiva, ritengono che l utilizzo del verbo esigere, per la sua forza, suggerisca che tale esclusione debba rispondere ad una più stretta necessità della società. Si vedano ad esempio, M. FRATTINI, G. BASCHETTI, Le società di capitali: percorsi giurisprudenziali, Milano, 2010, p. 709; D. FICO, Le operazioni sul capitale sociale nella s.p.a. e nella s.r.l., Milano, 2010, p.59. Pare, tuttavia, aderendo alle correnti più supportate anche dalla giurisprudenza, che la prima soluzione sia quella preferibile (a tal proposito si vedano Trib. Milano, 31 gennaio 2005, in Giur. It., 2005, p. 1865, con nota di S. CERRATO; Trib. Saluzzo, 10 febbraio 2001, in Giur. Comm., 2001, p. 623). 49

50 AZIONI A VOTO PLURIMO dell assemblea speciale delle azioni i cui diritti subirebbero una menomazione (che si troverebbe, quindi, di fatto, ad avere un potere di veto) 8. Nella pratica, tuttavia, pare difficile immaginare una ipotesi del genere, tanto più che il pregiudizio al diritto della categoria, secondo la dottrina dominante (pur non mancando qualche autorevole sostenitore della teoria opposta), deve essere diretto 9. Ancora, ci si potrebbe chiedere se, una volta che nello statuto sia stata prevista la possibilità di emettere azioni a voto plurimo, i soci di maggioranza possano votare al fine di convertire le proprie azioni ordinarie in azioni di tal specie, posto che l art c.c. nulla prevede né vieta in proposito. In questo caso, infatti, le azioni che subirebbero un pregiudizio dato dal calo fattuale del potere di influenzare le decisioni assemblea sarebbero azioni ordinarie, quindi non dotate di quell assemblea speciale che avrebbe il potere di opporsi alla operazione; neanche, prima facie, si potrebbe ravvisare la possibilità di annullamento della delibera per conflitto di interessi, ai sensi dell art c.c., posto che il conflitto in questione dovrebbe essere tra i soci che hanno adottato la delibera e la società, e non tra soci e soci, come parrebbe, invece, essere in questo caso. Per invalidare la delibera occorrerebbe ricorrere alla figura dell abuso della maggioranza ai danni della minoranza 10, sulla configurabilità ed i confini della quale, peraltro, sussiste ancora qualche dubbio in dottrina La mancanza dell approvazione della categoria speciale (ove, ovviamente, necessaria), infatti, secondo l opinione dominante, non è un semplice motivo di annullabilità della delibera adottata dall assemblea generale; tale approvazione, costituisce, al contrario, una vera e propria condizione legale di efficacia della delibera, in mancanza della quale la stessa si può considerare improduttiva di effetti. Un esempio su tutti in G.F. Campobasso, in Diritto Commerciale 2, Diritto delle Società, Milano, 2013, p. 211 e riferimenti in nota. 9 P. GROSSO, Categorie di azioni ed assemblee speciali, Milano, 1999, pp. 173 e ss.; P. FERRO LUZZI, B. LIBONATI, Categorie di azioni e aumento del capitale con emissione di sole azioni ordinarie, in Riv. Dir. Comm., 1990, I, pp. 703 e ss.; R. Costi, Aumento di capitale, categorie di azioni e assemblee speciali, in Giur. comm., 1990, I, pp. 563 e ss.. 10 Tale soluzione è stata proposta da A. BUSANI, M. SAGLIOCCA, op. cit., p Il problema, in questo caso, è se il voto dei singoli soci sia sindacabile e, inoltre, se sia possibile imporre agli stessi di votare non nel loro interesse, ma nell interesse sociale. Certa giurisprudenza ha dato al quesito una risposta positiva (Cass. Civ., Sez. I, 11017/94 ): nella specie, l annullabilità della delibera frutto di abuso di potere della maggioranza trae legittimità non da norme specifiche sulle società, ma dalla più generale violazione dei principi di correttezza e di buona fede (artt e 1375 c.c.). Il tema diviene abbastanza spinoso poiché i giudici, nel sindacare i casi in cui i soci perseguano un interesse proprio al solo fine di 50

51 AZIONI A VOTO PLURIMO Quanto, invece, agli altri diritti che competono ai soci di minoranza, come ad esempio il diritto di chiedere la convocazione dell assemblea ex art c.c., l azione di responsabilità contro gli amministratori ex art bis c.c., o la denuncia al tribunale ex art c.c., non sembra darsi luogo a dubbi: tali facoltà sono concepite a tutela di azionisti che, pur non detenendo una quota maggioritaria, raggiungano comunque una determinata percentuale di capitale sociale, che li legittimi ad agire in situazioni in cui la maggioranza potrebbe abusare della propria posizione per indirizzare scelte della società o coprirne la mala gestio. In questi casi, dunque, la presenza di azioni a voto plurimo tra quelle emesse dalla società non ha alcun rilievo. Venendo, poi, allo svolgimento dell assemblea, canale tipico in cui si estrinseca il diritto di voto, ovvero quello su cui questa nuova categoria di azioni va ad incidere, il primo problema che salta agli occhi riguarda il calcolo dei quorum previsti dalla legge per il suo funzionamento. Mentre per le società con azioni quotate, la riforma, al comma 8 del nuovo art. 127 quinquies del D. Lgs. 58 del 1998 (Testo Unico della Finanza), prevede che se lo statuto non dispone diversamente, la maggiorazione del diritto di voto si computa anche per la determinazione dei quorum costitutivi e deliberativi che fanno riferimento ad aliquote del capitale sociale, per le società chiuse nulla è espressamente stabilito. In linea del tutto teorica, potrebbe quantomeno sorgere il dubbio della possibilità della applicazione analogica della normativa speciale del TUF a quella generale del codice civile, tanto più che le azioni a voto maggiorato sono, come già specificato, istituto diverso da quelle a voto plurimo. Se si adottasse tale rigorosa interpretazione, dunque, non vi sarebbe nessun cambiamento quanto al calcolo dei quorum: ciò avrebbe ricadute negative non tanto su quello costitutivo, poiché rimarrebbe necessaria la partecipazione all assemblea di tanti soci rappresentanti almeno la metà (o i due terzi) del capitale sociale, ma l utilità di queste azioni sarebbe di fatto frustrata in sede di calcolo di quello deliberativo, essendo comunque necessaria l approvazione dei soci possessori di una certa aliquota del capitale sociale rappresentato, indipendentemente dal numero di voti danneggiare la minoranza, potrebbero finire per dare una valutazione di merito sulle scelte relative alla gestione societaria, che strictu sensu non compete loro. Sull argomento, si vedano P.G. JAEGER, F. DENOZZA, Appunti di diritto commerciale, Milano, 1997, pp. 352 e ss.; A. GAMBINO, Il principio di correttezza nell'ordinamento delle società per azioni (abuso di potere nel procedimento assembleare), Milano, 1987; GRIPPO, L'assemblea nella società per azioni, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 1985, p

52 AZIONI A VOTO PLURIMO agli stessi effettivamente spettanti. 12 Per risolvere tale aporia, si dovrebbe allora optare per l applicazione analogica della normativa del TUF, che potrebbe essere supportata anche dalla considerazione del fatto che l art c.c. specifica che le azioni, diverse dalle ordinarie per qualche ragione che attiene ai diritti di voto (ovvero, le azioni senza voto o le azioni a voto limitato, nei casi in cu non votano), non sono computate al fine del calcolo del quorum costitutivo (e, quindi, nemmeno poi per quello deliberativo): in questo caso, dunque, l effetto distorsivo dei meccanismi di partecipazione alla gestione, in senso lato, della società, sarebbero amplificati. In primo luogo, perché l assemblea sia regolarmente costituita, basterebbe una partecipazione di soci molto inferiore; in secondo luogo, ovviamente, per l approvazione della delibera, basterebbe una maggioranza (e, quindi, un investimento di capitale) davvero esigua. In altre parole, qualora il capitale fosse composto solo da azioni ordinarie ed azioni a voto plurimo, dotate ognuna di tre voti, basterebbe avere il 25% (+1) del capitale sociale per avere la maggioranza in assemblea. Tale conclusione non genera, oggi, un grande stravolgimento nei principi di proporzionalità tra rischio e potere: intendo dire che lo stesso risultato poteva già essere raggiunto, prima della riforma, dividendo il capitale sociale in azioni ordinarie e azioni senza voto, nella misura massima concessa dalla legge (ovvero, la metà del capitale sociale) 13. L effetto distorsivo di tali meccanismi può, però, oggi essere portato all estremo, se si fa l ipotesi di una società il cui capitale fosse costituito per metà (ovvero, per il massimo consentito) da azioni prive di voto e per metà da azioni a voto plurimo con tre voti ciascuna: in questo caso, basterebbe avere il 12,5 % (+1) del capitale sociale per essere in grado di approvare qualunque delibera di assemblea ordinaria Questa soluzione parrebbe dunque paradossale, anche se l esordio dello stesso comma 8 dell art. 127 quinquies contempla la possibilità che lo statuto opti per non considerare la maggiorazione di voto al fine del calcolo dei quorum, come a dire che, qualora l autonomia privata lo ritenesse opportuno o sensato, anche questa soluzione sarebbe percorribile. 13 L art. 2351, c.2, c.c. statuisce ancora che salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale. 14 Alle stesse conclusioni giunge N. ABRIANI, Azioni a voto plurimo e maggiorazione del diritto di voto degli azionisti fedeli: nuovi scenari ed inediti problemi interpretativi, 2014, 52

53 AZIONI A VOTO PLURIMO Ancora, un effetto ampiamente distorsivo sul calcolo dei quorum, che arreca un sensibile danno al peso del voto di azioni ordinarie, potrebbe derivare dal caso in cui la società proceda a un acquisto di azioni proprie dotate di voto multiplo: l art ter c.c., al comma 2, stabilisce che tali titoli, pur avendo diritto di voto sospeso, vanno comunque computati ai fini del calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi. Se la norma aveva la ratio di evitare che l acquisto di azioni proprie fosse utilizzato dalla maggioranza come strumento per abbassare i quorum e facilitare l adozione di decisioni dalla stessa caldeggiate, è pur vero che l adozione delle delibere era resa generalmente più difficile dal fatto che nel calcolo dei quorum rientrassero azioni nella pratica prive del diritto di votare; se tali azioni sono a voto plurimo, l effetto ancor più negativo sulla possibilità per i detentori di azioni ordinarie di raggiungere la maggioranza e deliberare in assemblea diventa evidente. La riforma, dunque spiana la strada alla possibilità che il voto abbia un rilievo molto superiore a quello triplo previsto dalla riforma: ciò, tuttavia, può dar luogo ad una accentuazione esagerata dei conflitti tra maggioranza e minoranza. A tal proposito, vale la pena fare un accenno in ottica comparatistica al fatto che molti ordinamenti di Paesi vicini che permettono emissione di azioni a voto plurimo vietano viceversa l esistenza di azioni prive del diritto di voto, appunto ad evitare l estremizzazione di tale squilibrio 15. Qualche cenno merita, infine, la questioni del voto divergente. L istituto è, ormai, generalmente ritenuto ammissibile 16 sulla base del fatto che coloro che sono incaricati di esprimere il voto in assemblea per un certo pacchetto azionario potrebbero essere invero rappresentanti di soggetti diversi, con interessi differenti (ad esempio, le società fiduciarie o la persona giuridica che partecipa come socio ad altra società) o che il singolo detentore di un pacchetto azionario potrebbe voler votare disgiuntamente (per esempio, perché solo parte delle sue azioni sono vincolate da un patto di sindacato di voto): nel caso del voto plurimo, tuttavia, non sembra potersi ravvisare una situazione di 15 Così M.S. SPOLIDORO, Il voto plurimo: i sistemi europei, Atto del XXVIII convegno di studio su Unione Europea: concorrenza tra imprese e concorrenza tra stati, in 16 P. G. JAEGER, Il voto divergente nella società per azioni, Milano, 1976; ID., Il voto divergente, in Trattato delle società per azioni, a cura di G. Colombo, G. Portale, 1994, p

54 AZIONI A VOTO PLURIMO interessi tale da giustificare, in ragione del possesso di un azione, l espressione, per esempio, di due voti a favore dell approvazione della delibera e di uno contrario Azioni a voto plurimo e ricadute esosocietarie: recesso e circolazione. Fin qui, ci si è occupati delle principali ricadute che l introduzione di azioni a voto plurimo può dispiegare sulle dinamiche endosocietarie. Considerando, tuttavia, anche la possibilità di modifiche nella composizione del capitale sociale in conseguenza della loro introduzione o circolazione, pare opportuno analizzare qualche ulteriore profilo. Anzitutto, va posto in luce il fatto che, a fronte dell emissione di azioni a voto plurimo, è garantito ai soci che non hanno concorso all approvazione della delibera in oggetto il diritto di recesso ai sensi dell art Nel caso in cui tale diritto venga effettivamente esercitato, pare potersi sottolineare che i titolari di azioni a voto plurimo, hanno, ancora una volta, una posizione privilegiata: se i titolari di azioni ordinarie che non vogliano vedere diminuito il loro peso all interno della società saranno costretti ad esercitare il diritto di opzione sulla parte di azioni, proporzionale alla loro partecipazione, in relazione alle quali è esercitato il recesso, coloro che sono divenuti titolati ad esprimere voto plurimo subiscono in maniera proporzionalmente minore l effetto dell annacquamento della partecipazione e, di conseguenza, hanno minore necessità di nuovi investimenti se vogliono mantenere una partecipazione rilevante nella società. Vi è, poi, da considerare, il possibile depauperamento della società che potrebbe derivare da una simile situazione: l art ter, c. 2, c.c., regolando la valutazione delle azioni al fine della liquidazione conseguente al recesso, prescrive che essa sia formulata dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni. E, quindi, chiaro, che tale valorizzazione è basata su criteri diversi da 17 Così si esprime P. G. JAEGER, Il voto divergente nella società per azioni, Milano, 1976, p Tra le cause di recesso (non eliminabili per disposizione statutaria) riconosciute dalla legge sono comprese, infatti, le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione. 54

55 AZIONI A VOTO PLURIMO quelli secondo i quali si determinerà il prezzo al quale le azioni verranno successivamente acquistate dagli stessi soci o da terzi: se in sede di liquidazione in seguito all esercizio del diritto di recesso, dunque, non si potrà, in via di stretto rigore, tener conto degli effetti della nuova introduzione del voto plurimo, in sede di collocazione delle stesse azioni in capo ad altri soggetti, il prezzo si determinerà tenendo conto del pregiudizio indiretto che le azioni ordinarie subiranno quanto alla perdita di peso del loro singolo voto in sede assembleare. Quanto, invece, al profilo della circolazione dell azione dotata di voto plurimo, il dato certo è che il privilegio ad essa attribuito circola con il titolo. Le azioni, infatti, come già detto, fanno pacificamente parte di una categoria speciale, dotata di particolari diritti, che competono geneticamente al titolo in quanto tale: gli stessi, pertanto, permangono anche in caso di trasferimento della titolarità della partecipazione (a differenza di quanto, tra poco, si vedrà per le azioni a voto maggiorato di cui si posso dotare la società quotate). 5. Azioni a voto maggiorato: cenni generali. Volendo ora fornire un primo commento dell istituto delle azioni a voto maggiorato, introdotto per le società quotate, in qualche modo speculare alle azioni a voto plurimo per le società chiuse, pare opportuna una preliminare indicazione sistematica: l analisi sarà condotta evidenziando le principali differenze con la categoria delle azioni a voto multiplo e provvedendo altresì, in relazione agli argomenti trattati, a fornire specifiche indicazioni in merito alle innovazioni introdotte dalla legge e alle successive precisazioni fornite dal Regolamento Consob menzionato nell introduzione. Va segnalato, anzitutto, che le azioni a voto maggiorato sono concepite, dal nuovo art. 127 quinquies, D. Lgs. 58 del 1998, come loyalty shares, ovvero premio all azionista fedele che detiene continuativamente l azione per un tempo prolungato, pari, ai sensi del comma 1, ad almeno 24 mesi: decorso tale termine, gli saranno automaticamente attribuiti un massimo due voti. Da tale disposizione, si rileva, da un lato, che il limite della maggiorazione è posto a due voti (e non a tre, come per il voto plurimo); dall altro, la locuzione un massimo di due voti, suggerisce che potrebbe essere attribuito anche un voto superiore ad uno ma inferiore a due, potendosi, quindi, configurare un voto pari ad una cifra decimale, ad esempio 1,5. 55

56 AZIONI A VOTO PLURIMO Non è, dunque, mai possibile che ad una azione di società quotata (di nuova introduzione), vengano attribuiti tre voti: a norma del successivo art. 127 sexies, infatti, per le quotate è posto il divieto di emettere azioni a voto plurimo come regolate dal comma 4 dell art. 2351, c.c.. Se la norma si fosse limitata alla disposizione di questo primo comma, sarebbe stato frustrato il motivo di opportunità che ha spinto il legislatore ad introdurre la categoria delle azioni a voto plurimo nelle società chiuse, ovvero quello di incentivarle alla quotazione (come si vedrà nella conclusione di questo lavoro). Opportuna risulta, quindi, la norma che al comma 2 statuisce che le azioni a voto plurimo emesse anteriormente all'inizio delle negoziazioni in un mercato regolamentato mantengono le loro caratteristiche e diritti : in questo modo, i soci di controllo di una società per azioni chiusa, che decidono di quotarsi, manterranno il saldo possesso del pacchetto di controllo, precostituito tramite l attribuzione del voto plurimo alle loro azioni pre-quotazione. Complementare a questa previsione, il prosieguo del comma 2 prevede una deroga al divieto di emissione di azioni a voto plurimo, con le medesime caratteristiche e diritti di quelle già emesse, per le società che hanno emesso azioni a voto plurimo ovvero le società risultanti dalla fusione o dalla scissione di tali società, nei soli casi di aumento di capitale a titolo gratuito ex art. 2442, c.c., (ovvero tramite imputazione a capitale di riserve o altri fondi classificati a bilancio come disponibili); di aumento di capitale realizzato mediante nuovi conferimenti, ma senza esclusione o limitazione del diritto d'opzione; infine, nei casi di fusione e scissione. Tale correttivo è stato introdotto al fine di mantenere inalterato il rapporto tra le varie categorie di azioni. Di nuovo, se la norma si fermasse a questo punto, si creerebbe uno scenario in cui le società quotate potrebbero avere una serie di azioni a voto multiplo e decidere di emetterne altre a voto maggiorato, arrivando così a portare all estremo la distorsione della proporzionalità tra investimento e potere di orientamento e controllo della società. Ad arginare un effetto così fortemente modificativo degli equilibri sociali (e, conseguentemente, del prezzo delle azioni sul mercato), il legislatore della riforma al comma 3 ha introdotto il divieto per le quotate che già hanno, per i motivi poco sopra illustrati, all interno del loro capitale una categoria di azioni a voto plurimo, di dotare altre categorie di azioni di ulteriori maggiorazioni di voto o di emetterne di nuove ai sensi dell'art. 127 quinquies. 56

57 AZIONI A VOTO PLURIMO 6. Azioni a voto maggiorato e dinamiche endosocietarie: introduzione e funzionamento. Venendo, dunque, al momento della loro potenziale introduzione, i quorum costitutivi e deliberativi richiesti sono, anche in questo caso, quelli previsti dagli artt e 2369, c.c., per le assemblee straordinarie. La riforma ha, tuttavia, in questo caso (al contrario delle azioni a voto plurimo, di cui si è detto sopra) previsto una fase transitoria, disponendo che, fino al 31 gennaio 2015, le delibera modificative dello statuto nel senso dell introduzione di azioni a voto maggiorato possono assunte, anche in prima convocazione, con la maggioranza semplice dei presenti. Questa ultima norma, insieme alla previsione del comma 6 dell art. 127 quinquies, che esclude il diritto di recesso in capo agli azionisti che non hanno concorso all approvazione della delibera, dimostra un particolare favor per l istituto da parte del legislatore: la ratio che giustifica tale approccio e la loro introduzione è quella di favorire gli investimenti di lungo termine, che permettono un consolidamento del pacchetto di controllo ed un più effettivo potere di monitoring e di indirizzo costante alla gestione. Vale la pena di condurre una breve riflessione sul motivo dell esclusione del diritto di recesso. L unico motivo che parrebbe poter logicamente giustificare tale esclusione è che le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione di cui al comma 1, punto g, dell art 2437, c.c., nel caso delle azioni a voto maggiorato, non sono stabili, né permanenti: esse dipendono, infatti, dalla decisione dei singoli azionisti, di detenere o meno la partecipazione per un periodo di tempo superiore ai 24 mesi; quand anche ciò avvenisse, e si verificasse la maggiorazione del voto, la stessa potrebbe venire poi meno in seguito alla vendita delle azioni sul mercato. Tale motivazione, che è senza dubbio dotata di coerenza, non pare però sufficiente ad escludere un diritto così importante per gli azionisti che, non avendo contribuito alla delibera, vengono comunque danneggiati dall introduzione di un privilegio di tale genere. In questo caso, il punto focale non è tanto da porsi sul principio di consentire all azionista di liberarsi della partecipazione in una società di cui non condivide più le regole poiché, essendo la stessa società quotata sul mercato, il socio potrebbe agilmente liberarsene vendendo il titolo. La questione va spostata sul potenziale pregiudizio economico che l azionista avrebbe dalla vendita sul mercato, ai prezzi dallo stesso stabiliti, di una partecipazione svalutata dall introduzione del voto maggiorato; se, viceversa, avesse diritto al recesso, il valore della liquidazione andrebbe determinato, ai sensi del 3 comma dell art ter, c.c., facendo esclusivo riferimento 57

58 AZIONI A VOTO PLURIMO alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione ovvero la ricezione dell avviso di convocazione dell assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso. Resta, comunque, il fatto che, specie se si approfitta della breve finestra temporale che consente una deroga alle maggioranze qualificate di norma richieste per approvare le delibere in assemblea straordinaria, l adozione dello strumento risulta particolarmente agevole. Nonostante ciò, allo stato, pochissime società quotate sembrano aver approfittato di tale deroga: pare, infatti, che solo tre di queste (Amplifon, Astaldi e Campari) abbiano convocato un assemblea straordinaria con proposta di modificare i loro statuti nel senso dell introduzione del voto maggiorato 19. Nel prosieguo del lavoro, accanto alle indicazioni fornite dal Regolamento Consob ad integrazione e specificazione della normativa ordinaria, si provvederà anche ad illustrare come, nella pratica, le prime società avrebbero inteso adattare ed inserire il nuovo strumento nella propria regolamentazione statutaria 20. Una volta introdotta in statuto la facoltà di emettere azioni a voto maggiorato, occorre, anzitutto, verificare il requisito del possesso duraturo (per 24 mesi continuativi), in ragione del quale la maggiorazione verrà effettivamente attribuita all'azionista. La riforma parla della creazione di un apposito elenco, nel quale gli azionisti dovranno iscrivere il proprio titolo: la creazione di questo elenco e una prima lettura del comma 1 dell art. 127 quinquies, TUF, parrebbero suggerire che occorre che gli azionisti si iscrivano allo stesso e che, decorsi due anni dall iscrizione (durante i quali abbiano continuativamente posseduto il titolo), potranno automaticamente godere del privilegio della maggiorazione del voto. Se si legge più attentamente la norma, tuttavia, si potrebbe scorgere un difetto nella sua formulazione: la disposizione statuisce, infatti, che gli statuti possono disporre che sia attribuito voto maggiorato, fino a un massimo di due voti, per ciascuna azione appartenuta al medesimo soggetto per un periodo continuativo non inferiore a ventiquattro mesi a decorrere dalla data di 19 Così A. BUSANI, Prime assemblee per varare azioni a voto maggiorato, in ( ) 20 Si specifica fin d ora che tali modifiche statutarie non sono ancora state effettivamente approvate dalle rispettive società: Amplifon ha convocato gli aventi diritto in assemblea straordinaria, in unica convocazione, il giorno 29 gennaio 2015; Astaldi in prima convocazione il 29 gennaio 2015 e in seconda convocazione il 30 gennaio 2015; Campari in unica convocazione il 28 gennaio Nonostante ciò, pare comunque interessante riportare le prime proposte di applicazione pratica della normativa. 58

59 AZIONI A VOTO PLURIMO iscrizione nell'elenco previsto dal comma 2. Sulla base della mera lettura della disposizione, non pare possa dirsi pacifico che si debba attendere due anni dalla iscrizione del registro, indipendentemente dall effettivo tempo per cui si è posseduta l azione, perchè la stessa sia dotata di voto maggiorato o se basta, una volta dimostrato il possesso continuativo per i 24 mesi, effettuare l iscrizione all elenco per vedersi immediatamente attribuito il privilegio 21. Tale differenza, nella pratica, non sarebbe di poco conto, se si tiene presente che l attribuzione di un privilegio come il voto maggiorato a determinate azioni, andando ad incidere (seppur indirettamente) in negativo sui poteri ed i diritti della altre (per così dire ordinarie 22 ), potrà modificarne sensibilmente il prezzo di mercato: in società le cui azioni sono giornalmente scambiate, dunque, è evidente che di molto peso per il prezzo delle azioni ordinarie sarà l effettivo momento di entrata in vigore del privilegio. Tale dubbio potrebbe, poi, essere alimentato anche tenendo conto della formulazione del successivo comma 7, in cui si prevede che, qualora la deliberazione di modifica dello statuto di cui al comma 6 23 sia adottata nel corso del procedimento di quotazione in un mercato regolamentato delle azioni di una società non risultante da una fusione che coinvolga una società con azioni quotate, la relativa clausola può prevedere che ai fini del possesso continuativo previsto dal comma 1 sia computato anche il possesso anteriore alla data di iscrizione nell'elenco previsto dal comma 2. : se, dunque, la norma consente di computare il possesso continuativo (anteriore all iscrizione nell elenco) di azioni di una società non quotata, nella quale, per natura, la composizione della compagine sociale è di gran lunga più 21 Se così si legge codesta disposizione gli statuti possono disporre che sia attribuito voto maggiorato, fino a un massimo di due voti, per ciascuna azione appartenuta al medesimo soggetto, per un periodo continuativo non inferiore a ventiquattro mesi a decorrere dalla data di iscrizione nell'elenco previsto dal comma 2, allora prevarrà la prima soluzione; ma se la si interpretasse come gli statuti possono disporre che sia attribuito voto maggiorato, (fino a un massimo di due voti, per ciascuna azione appartenuta al medesimo soggetto per un periodo continuativo non inferiore a ventiquattro mesi), a decorrere dalla data di iscrizione nell'elenco previsto dal comma 2, allora potrebbe prevalere la seconda soluzione. 22 Anche se, in questa sede, il termine non è utilizzato in maniera propria, in quanto le azioni a voto maggiorato, come si vedrà tra poco, non costituiscono una categoria speciale di azioni, differenziate da quelle ordinarie. 23 Ovvero, proprio la modifica statutaria volta a consentire la maggiorazione del voto attribuibile ad alcune azioni. 59

60 AZIONI A VOTO PLURIMO stabile 24, ci si potrebbe domandare perché il fedele mantenimento di un titolo quotato, di gran lunga più innaturale, non dovrebbe ricevere quantomeno lo stesso trattamento. Il dubbio pare, però, risolto dalla pubblicazione del documento di consultazione della Consob 25 (contenente le proposte di modifica al Regolamento Emittenti in materia di voto plurimo), che in più punti chiarisce che, per le società già quotate, il periodo di 24 mesi decorre dalla data di iscrizione dell elenco, nulla contando il già precedente possesso dell azione 26. Anche se, di nuovo, il documento Consob sugli esiti della consultazione, pubblicato sul sito internet in data 23 dicembre 2014, con una formulazione potenzialmente fuorviante, in apertura del paragrafo 1, definisce costitutiva del diritto di voto maggiorato l iscrizione nell elenco, la successiva trattazione conferma quanto chiarito nel documento di consultazione. Prova ne sia il fatto che, in tutte e tre le proposte di modifica degli statuti delle società sopra menzionate, è previsto sia un procedimento di iscrizione nell elenco, che specificato il momento di effettiva attribuzione del beneficio Evidente è che, non essendoci un mercato organizzato sul quale è possibile scambiare le azioni, il loro trasferimento ad altro titolare è indubitabilmente meno semplice e spedito. 25 Il 5 novembre 2014, in in vista dell emanazione del Regolamento, di cui già si è fatta menzione alla fine del primo paragrafo di questo lavoro, che decreterà la definitiva entrata in vigore della disciplina del TUF, relativa al voto maggiorato. 26 Già nell introduzione si legge, infatti, che il possesso continuativo per almeno 24 mesi si computa a decorrere dalla data di iscrizione in un apposito elenco tenuto dalle società, fatta salva l ipotesi in cui la delibera di modifica dello statuto sia assunta nel corso del procedimento di quotazione in un mercato regolamentato delle azioni di una società non risultante da una fusione e che coinvolga una società con azioni quotate, potendosi a tal fine computare il possesso anteriore alla data di iscrizione dell elenco citato.. Ancora, il primo paragrafo del documento, dedicato ai chiarimenti sulla maggiorazione del voto e sulla natura dell elenco, chiarisce che L articolo 127 quinquies, comma 2, del TUF demanda alle società quotate l individuazione in via statutaria delle modalità per l attribuzione del voto maggiorato e per l accertamento dei relativi presupposti, fermo restando la necessità che le stesse prevedano un apposito elenco in cui devono iscriversi i soci che intendano beneficiare del voto maggiorato, al termine del periodo di 24 mesi che decorre, appunto, dalla medesima iscrizione ; e ancora che l iscrizione si pone quale presupposto indefettibile ai fini del computo del periodo di possesso continuato previsto dalla disposizione, costitutivo del diritto di voto maggiorato.. 27 Queste le relative previsioni statutarie: Amplifon, che propone in merito la disciplina più dettagliata, prevederebbe che al fine di ottenere l attribuzione del voto maggiorato, l azionista esibisce alla società apposita certificazione, attestante altresì la durata di detenzione delle azioni per le quali il diritto di voto è oggetto di maggiorazione, pari ad almeno 24 mesi dall Iscrizione 60

61 AZIONI A VOTO PLURIMO Quanto, poi, alla natura dell elenco cui è necessario iscriversi per ottenere il beneficio della maggiorazione, è lo stesso Regolamento Consob a proporre di considerarlo parte del Libro Soci (così estendendogli le relative norme del codice civile su contenuto ed obblighi pubblicitari) e non un libro sociale a sé. Mentre la maggior parte dei partecipanti alla consultazione hanno aderito a tale proposta, qualche voce dissonante ha proposto, invece, di considerarlo un libro autonomo, con apposite e più stringenti regole, in ragione dell importanza del beneficio attribuito a coloro che nello stesso verranno iscritti. All esito della consultazione, anche se nulla di esplicito è specificato nelle modifiche approvate all articolato del Regolamento Emittenti, pare potersi pacificamente concludere che l elenco degli aventi diritto al voto maggiorato nell Elenco, e ancora che dal momento in cui la Società riceve l attestazione di cui al punto precedente, le azioni cui si riferisce l attestazione medesima attribuiscono due voti in tutte le assemblee ordinarie e straordinarie la cui record date cade in un giorno successivo al momento stesso); Astaldi, meno chiara, prevede solo che Sono attribuiti due voti per ciascuna azione appartenuta la medesimo azionista per un periodo continuativo non inferiore a ventiquattro mesi a decorrere dalla data di iscrizione nell elenco, demandando poi agli amministratori il compito di emanare un regolamento di dettaglio, quanto alle modalità di iscrizione, tenuta e aggiornamento dell elenco; Campari, infine, proporrebbe che ciascuna azione dia diritto a voto doppio qualora siano rispettate le due seguenti condizioni: a) il diritto di voto sia spettato al medesimo soggetto in forza di un diritto reale legittimante per un periodo continuativo di almeno ventiquattro mesi; b) la ricorrenza del presupposto sub a) sia attestata dall iscrizione continuativa, per un periodo di almeno ventiquattro mesi, nell elenco. Curioso notare che, a fronte della appena vista coincidenza di disposizioni, le tre società, nella autonomia loro concessa dalla norma di legge, regolamenterebbero in modo diverso i momenti di iscrizione: Amplifon parrebbe permettere l iscrizione in ogni momento, alla sola condizione dell esibizione della certificazione prevista dall art.83 quinquies, comma 3, TUF; Astaldi, accanto alla certificazione di cui sopra, prevede, invece, che la Società provvede alle iscrizioni e all aggiornamento dell Elenco secondo una periodicità trimestrale 1 marzo, 1 giugno, 1 settembre, 1 dicembre ; Campari, ancora diversamente, richiede sia la certificazione ai sensi dell art.83 quinquies, comma 3, TUF, che una attestazione sottoscritta dal soggetto richiedente (contenente una dichiarazione di piena titolarità del diritto di voto e un impegno a comunicare l eventuale perdita del beneficio del voto maggiorato) e propone che la richiesta di iscrizione nell elenco speciale può essere sottoposta alla Società nel corso dei primi tre mesi dell anno solare. 61

62 AZIONI A VOTO PLURIMO sarà considerato parte del libro soci 28 : è il nuovo art. 143 quater dello stesso, poi, a dare indicazioni più specifiche sul suo contenuto 29. E di nuovo la normativa, evidentemente più dettagliata di quella introdotta nel Codice Civile per le azioni a voto plurimo, a regolare i meccanismi di funzionamento delle assemblee alla luce dell introduzione del voto maggiorato: l ultimo comma dell art. 127 quinquies, TUF, stabilisce infatti che se lo statuto non dispone diversamente, la maggiorazione del diritto di voto si computa anche per la determinazione dei quorum costitutivi e deliberativi che fanno riferimento ad aliquote del capitale sociale. La maggiorazione non ha effetto sui diritti, diversi dal voto, spettanti in forza del possesso di determinate aliquote di capitale.. In questo caso, dunque, è chiarito dalla stessa norma che i quorum vanno calcolati non più in ragione della quota di capitale sociale posseduta dall azionista, ma in dipendenza del numero di voti che allo stesso sono attribuiti. Quanto ai diritti diversi dal voto attribuiti all azionista (come la convocazione dell assemblea, l esercizio di azione di responsabilità o l impugnazione della delibera), si raggiunge la stessa conclusione già 28 Si fa notare che, nella sola proposta di modifica dello statuto della società quotata Campari, si dice che è istituito, presso la sede della Società, l elenco speciale per la legittimazione al beneficio del voto doppio. Esso non costituisce parte del Libro Soci.. Va, altresì, rilevato, però, che tale avviso di convocazione è stato inviato in data , ovvero prima della pubblicazione del Regolamento Consob; e che nella relazione allegata il presidente del Consiglio di Amministrazione puntualizza che ci si riserva comunque la facoltà di apportare ( ) eventuali modifiche e/o integrazioni che dovessero rendersi necessarie o opportune a seguito della definitiva approvazione delle modifiche regolamentari. Non pare dunque da escludersi che, se approvata, tale disposizione verrà emendata in conformità all orientamento dominante espresso dalla Consob. 29 L art. 143 quater prevede, infatti, che l elenco previsto dall art. 127 quinquies, comma 2, del Testo unico, contiene almeno le seguenti informazioni: a) i dati identificativi degli azionisti che hanno richiesto l iscrizione; b) il numero delle azioni per le quali è stata richiesta l iscrizione con indicazione dei trasferimenti e dei vincoli ad esse relativi; c) la data di iscrizione. e che In apposita sezione dell elenco sono altresì indicati: a) i dati identificativi degli azionisti che hanno conseguito la maggiorazione del diritto di voto; b) il numero delle azioni con diritto di voto maggiorato, con indicazione dei trasferimenti e dei vincoli ad esse relativi, nonché degli atti di rinuncia; c) la data di conseguimento della maggiorazione del voto.. 62

63 AZIONI A VOTO PLURIMO raggiunta, pur in mancanza di espressa previsione, per le società chiuse che decidano di dotarsi di azioni a voto plurimo Azioni a voto maggiorato e ricadute esosocietarie: circolazione e perdita del beneficio. Quanto, infine, al tema della circolazione delle azioni, il primo punto da chiarire è che quelle a voto maggiorato, non costituendo, ai sensi del comma 5 dell art. 127 quinquies, TUF, una categoria speciale di azioni (come regolata dall art c.c.), non mantengono il privilegio del voto doppio a fronte di trasferimento. La ratio, del resto, è chiara: la maggiorazione del voto in questo caso non è una caratteristica intrinseca e genetica del titolo (come nel caso delle azioni a voto plurimo), ma un privilegio attribuito allo stesso in presenza di determinate caratteristiche del soggetto che lo detiene (ovvero, il fatto di essere azionista di lungo periodo). E lo stesso comma 3 del medesimo articolo, infatti, a specificare che la cessione dell'azione a titolo oneroso o gratuito, ovvero la cessione diretta o indiretta di partecipazioni di controllo in società o enti che detengono azioni a voto maggiorato in misura superiore alla soglia prevista dall'articolo 120, comma 2, comporta la perdita della maggiorazione del voto. Quello della cessione, come appena illustrata, tuttavia, non è l unico caso in cui il beneficio della maggiorazione può venir meno: il documento che riporta gli esiti della consultazione svolta ai fini dell emanazione del Regolamento Consob, così come tutte le proposte di modifica agli statuti di quotate che si sono analizzati nel corso della trattazione, specificano che al voto doppio si può anche rinunciare A tali esplicite regole sul calcolo dei quorum si adeguano, infatti, tutti e tre le proposte di modifica degli statuti di Amplifon, Astaldi e Campari che in queste pagine si sono analizzate. 31 Secondo il contributo dei Professori Piergaetano Marchetti e Chiara Mosca, la rinuncia, in tutto o in parte, alla maggiorazione deve essere prevista nello statuto ed è sempre irrevocabile. Tale rinuncia sarebbe da intendersi come definitiva decadenza dalla maggiorazione, a meno di soddisfare in un secondo periodo il requisito dell appartenenza ininterrotta. A questa linea teorica si conforma la proposta di modifica allo statuto di Astaldi, che prevede che l azionista cui spetta il diritto di voto maggiorato può rinunciarvi, per tutte o solo alcune delle sue azioni; alla rinuncia consegue automaticamente la cancellazione dall Elenco delle azioni per le quali il diritto di voto maggiorato è stato rinunciato. Resta fermo il diritto del medesimo azionista di richiedere nuovamente l iscrizione nell Elenco al fine di far decorrere un nuovo periodo continuativo per le azioni per le quali il diritto di voto maggiorato è stato rinunciato.. 63

64 AZIONI A VOTO PLURIMO La perdita del beneficio del voto maggiorato comporta il sorgere di un problema speculare a quello già evidenziato in sede di analisi del momento di effettiva attribuzione (e conseguente possibilità di esercizio) del voto doppio: ci si chiede, in altre parole, da che momento l azione cui erano collegati due voti, torni ad essere azione ordinaria. Tale problema risulta di non poca importanza nelle società quotate, poiché è noto che l art. 83 sexies del TUF prevede che la legittimazione all intervento e al voto in assemblea sia subordinata all invio di una attestazione trasmessa dall intermediario all emittente del titolo quotato: tra la data di tale comunicazione (c.d. data di registrazione o record date) e la data effettiva dell assemblea intercorre un periodo di tempo nel quale, seppur esiguo, la titolarità delle azioni può cambiare, dando così luogo al fenomeno del c.d. empty voting, ovvero l intervento in assemblea da parte di chi non è più detentore del titolo che lo legittima a farlo (in quanto la cessione è avvenuta, appunto, medio tempore, ovvero in un momento successivo alla record date, ma precedente alla riunione). Nel caso di cessione di azioni con voto maggiorato in questo breve lasso di tempo, dunque, il fenomeno dell empty voting risulterebbe altrettanto maggiorato. Il prosieguo della disposizione contenuta nell art. 127 quinquies, comma 3, specifica, poi, quali sono i casi eccezionali in cui la maggiorazione del voto si mantiene, sempre salva la libertà dello statuto di disporre diversamente: la stessa è, dunque, conservata in caso di successione per causa di morte nonché in caso di fusione o di scissione della società titolare delle azioni oppure nell eventualità di azioni di nuova emissione in sede di aumento di capitale ai sensi dell'art c.c. (aumento a titolo gratuito) 32. Oltre a 32 Le fattispecie citate sono quelle previste dal testo della norma. Tuttavia, come previsto, l autonomia statutaria può estendere o precisare la casistica delle ipotesi in cui il voto maggiorato non si perde. La modifica allo statuto di Amplifon propone che il diritto di voto maggiorato: (i) sia conservato in caso di successione per causa di morte e in caso di fusione o scissione del titolare delle azioni; (ii) si estenda alle azioni di nuova emissione in caso di aumento di capitale ai sensi dell art del codice civile; (iii) possa spettare anche alle azioni assegnate in cambio di quelle cui è attribuito il voto maggiorato, in caso di fusione o di scissione, qualora ciò sia previsto dal relativo progetto; (iv) si estenda proporzionalmente alle azioni emesse in esecuzione di un aumento di capitale mediante nuovi conferimenti.. La proposta di modifica allo statuto di Astaldi, poi, prevede le stesse fattispecie di conservazione del beneficio della maggiorazione. Più dettagliato è, forse, il potenziale nuovo articolato dello statuto di Campari, che aggiunge le fattispecie del trasferimento a titolo gratuito in forza di un patto di famiglia, o a favore di un ente di cui lo stesso trasferente o i di lui eredi siano beneficiari e specifica che, in caso di fusione o scissione, il diritto al voto maggiorato è 64

65 AZIONI A VOTO PLURIMO queste fattispecie, occorre fare un cenno anche alle ipotesi di costituzione di pegno o usufrutto o della sottoposizione a sequestro delle azioni: nel primo caso, la costituzione di pegno pare potersi ritenere equivalente ad una cessione solo qualora sia unita ad un riconoscimento del diritto di voto in capo al creditore pignoratizio; nel caso dell usufrutto, ancora, la maggiorazione del voto non è persa qualora il diritto di voto rimanga in capo all azionista, di lungo periodo; quanto al sequestro, infine, non pare che di per sé solo sia un provvedimento idoneo ad interrompere il termine biennale imposto ai fini della maggiorazione del diritto di voto 33. In chiusura, pare tuttavia opportuno rilevare che, senza addentrarsi in scenari di complicate operazioni societarie, si potrebbe immaginare la possibilità di aggirare tale imperativa perdita del privilegio in seguito alla cessione, mediante scissione del pacchetto di azioni a voto maggiorato, insieme a qualche altra azione ordinaria o di altra categoria, e di successiva fusione con altra entità societaria: in questo modo, nella nuova società entrerebbero azioni già dotate di voto multiplo. 8. Conclusione. Dopo una più ampia analisi delle ricadute giuridiche, pare opportuna una generale considerazione delle conseguenze più materiali della novella, che si riverberano soprattutto sullo scenario economico. In generale, quasi banale sembra la considerazione della inevitabile diminuzione del valore delle azioni ordinarie a fronte della emissione di azioni dotate di voto multiplo (plurimo o maggiorato che sia): le prime, infatti, subirebbero un indiretto danno, dato dalla diluizione del loro potere di influenzare la gestione della società tramite il voto, a fronte del quale, per giunta, non verrebbe attribuita loro nessuna contropartita 34 ; dico indiretto, perché questo non è arrecato tramite la diretta limitazione mantenuto qualora queste operazioni straordinarie non determinino, di fatto, un cambio di controllo. 33 Così gli interlocutori della Consob, i cui pareri sono raccolti nel documento sugli esiti della consultazione avviata sul mercato al fine dell approvazione del Regolamento. 34 Se si pensa alla nota categoria delle azioni di risparmio, infatti, a fronte della privazione del diritto di voto sono attribuiti privilegi in sede di distribuzione degli utili e di rimborso della quota attribuita in seguito a liquidazione. 65

66 AZIONI A VOTO PLURIMO od esclusione del diritto di voto delle azioni ordinarie, ma tramite il potenziamento del voto di azioni di altra categoria 35. Quanto alle società non quotate, di poco conto (e probabilità) pare il caso di emissione di una tale categoria di azioni in società chiuse che tali vogliono rimanere: chi ha il controllo della società (e il possesso delle maggioranze necessarie all introduzione di tale modifica), non avrà necessità di utilizzare tale strumento per garantirsi la stabilità del controllo, che si manterrà senza problemi anche in caso di trasferimento inter vivos o mortis causa della partecipazione. Più senso, anche considerata la struttura prevalentemente familiare o comunque ristretta che connota l imprenditoria italiana, ha vedere tale novella come misura volta ad invogliare e favorire la quotazione (e così il reperimento di capitali) delle società chiuse, senza che i soci fondatori perdano il controllo effettivo. Chiaro è che, anche in questo caso, il valore delle azioni ordinarie immesse sul mercato risentirà della presenza di tale altra categoria di azioni dotate di un privilegio riguardante il diritto di voto, ma è il prezzo che i soci di maggioranza, che decidano di quotare la loro società, scelgono di pagare a fronte della garanzia del mantenimento del controllo. Anche per quanto riguarda le società già quotate in mercati regolamentati, la maggiorazione del voto nasce comunque come misura volta a favorire la stabilità dei pacchetti di controllo. Le ricadute positive di tale solidità, di primo acchito, posso parere notevoli: in primo luogo, gli azionisti che hanno una partecipazione rilevante e duratura nella società hanno più possibilità ed interesse ad un puntuale monitoraggio del management, anche a tutela degli interessi degli altri azionisti, la cui partecipazione è tanto esigua da non permettere poteri di sorta; parallelamente, questa continuità permetterà loro di influenzare l indirizzo della società su di una linea più o meno costante, favorendo, fra l altro, anche la formazione dei prezzi nei listini; infine, la stabilità del pacchetto di controllo limita o, addirittura, impedisce, la possibilità di scalate ostili o che il controllo delle società nazionali cada nelle mani di abbienti investitori esteri. Accantonata la domanda, quasi più teorica, se la granitica stabilità del controllo sia sempre un elemento positivo, o se, invece, un ricambio ai vertici di società così capillarmente diffuse sul mercato non sia un bene (quantomeno per il fatto che potrebbe 35 Il che, peraltro, come dimostrato nello svolgimento del lavoro in sede di discussione delle percentuali oggi necessarie al controllo di una società chiusa, porta nella pratica al medesimo risultato. 66

67 AZIONI A VOTO PLURIMO impedire abusi della maggioranza al fine di favorire i suoi propri interessi, invece che quelli della società), sembra più utile, in questa sede, interrogarsi sulle conseguenze che la adozione di tale tipologia di azioni potrebbe dispiegare nella pratica. Oltre a quelle positive, già viste, pare opportuno, infatti, vagliare attentamente anche le possibili ricadute negative. Anzitutto, la vendita di una parte del proprio pacchetto azionario sul mercato per reperire capitale, a fronte della maggiorazione del voto delle rimanenti azioni (che permette comunque il mantenimento del controllo), si rivela essere una strategia più efficiente nel breve che nel lungo periodo: vero è che, nell immediato, si otterrà liquidità, ma bisogna considerare anche che la vendita di parte delle azioni significa rinunciare ai dividendi che dalle stesse sarebbero derivati nel lungo periodo. In secondo luogo, forse, varrebbe la pena, prima di procedere all introduzione di tale nuova tipologia di azioni, di sondare gli umori del mercato a riguardo, e specie quelli degli investitori esteri che detengono pacchetti azionari rilevanti delle nostre società quotate: tale operazione sarebbe opportuna quantomeno al fine di evitare pesanti disinvestimenti e immediata vendita dei suddetti pacchetti, che influenzerebbero in maniera fortemente negativa il valore ed il mercato dei nostri titoli. 67

68 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE FORMA, CONTENUTO E TERMINI DELLA DENUNZIA DEI VIZI DELLA COSA VENDUTA NELLA COMPRAVENDITA NAZIONALE ED INTERNAZIONALE DI BENI MOBILI L articolo analizza i requisiti di forma e contenuto ed i termini della denunzia dei vizi della cosa venduta, con particolare riferimento alla disciplina prevista dall art cod. civ. e dall art. 39 della Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili dell 11 aprile 1980, confrontandone i profili applicativi alla luce delle pronunce della giurisprudenza nazionale ed internazionale. di NICCOLÒ LANDI ed ALESSANDRO BOVIO 1. Premessa. La rilevanza della denunzia dei vizi nel codice civile e nella CISG Sia nella disciplina codicistica (art cod. civ.) che in quella prevista (ex art. 39) dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di beni mobili dell 11 aprile 1980 (di seguito, per brevità, la Convenzione di Vienna o CISG ) 1, l acquirente è tenuto a denunziare tempestivamente al venditore i vizi che interessino la cosa compravenduta, al fine di non perdere i rimedi previsti dalle citate normative. Il mancato (o tardivo) assolvimento di detto onere determina per il compratore le seguenti conseguenze, le quali - seppur alternative in ragione del diverso regime applicabile (codice civile o CISG 2 ) - hanno effetti simili: 1 Per un approfondimento sulla CISG nella dottrina nazionale, v. FERRARI, La vendita internazionale, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia, diretto da GALGANO, Padova, 2006; v. FRIGNANI-TORSELLO, Il contratto internazionale, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia, diretto da GALGANO, Padova, 2010, p. 458 ss.; La vendita internazionale, a cura di MASTROMATTEO, Torino, La CISG - ratificata dallo Stato italiano con la legge dell 11 dicembre 1985, n. 765, ed entrata in vigore in Italia il 1 gennaio introduce nei diritti degli Stati aderenti una disciplina 68

69 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE (i) la perdita del diritto di esercitare le azioni di risoluzione redibitoria (actio redibitoria), di riduzione del prezzo (actio quanti minoris o aestimatoria) ex art cod. civ., e di risarcimento del danno ai sensi dell art cod. civ. 3 ; quest ultima è estendibile a tutti i danni subiti dall acquirente per l eliminazione dei vizi della cosa venduta, per il mancato utilizzo della stessa, per il lucro cessante da mancata rivendita del bene), ed è ammissibile in alternativa o cumulativamente con le azioni di adempimento del contratto, di riduzione del prezzo, di risoluzione del contratto 4 ; (ii) la perdita di ogni e qualsiasi rimedio previsto dalla CISG in relazione alla mancanza di conformità dei beni venduti, ivi inclusi il diritto di domandare al venditore le necessarie riparazioni o un bene in sostituzione (art. 46 CISG), di risolvere il contratto (art. 49 CISG), di ottenere una riduzione del prezzo (art. 50 CISG) e di domandare il risarcimento del danno (art. 74 CISG) 5. uniforme, una normativa a carattere sostanziale che prevale sulle norme di diritto internazionale privato e regola direttamente i contratti che ricadono nel suo ambito applicativo; sul punto, Cass., sez. un., 5 ottobre 2009, n , in Giust. civ., 2010, 1, I, p. 60; e Cass., sez. un., 20 settembre 2004, n , in Foro it., 2005, I, p In dottrina, v. GALGANO- MARRELLA, Diritto del commercio internazionale, Padova, 2011, p In dottrina, v. CRIACO, La vendita, Milano, 2014, p. 432: L inadempimento all obbligo di denunzia preclude l esperimento di qualunque azione, e cioè non solo di quella di risoluzione prevista dall art c.c. ma anche quella risarcitoria di cui all art c.c.. Nella giurisprudenza di legittimità, ex plurimis, v. Cass., 3 giugno 2008, n , in Il civilista, 2009, 10, p. 25: azione di risarcimento del danno per vizi della cosa venduta, ai sensi dell art cod. civ., che, per l appunto, è azione distinta da quelle di risoluzione del contratto e di riduzione del prezzo, di cui all art cod. civ., non soggetta quindi a preclusioni del tipo esposto, ma solo soggetta alla decadenza ed alla prescrizione, di cui all'art cod. civ. (v. su quest ultimo punto Cass. n. 728/01 e n. 1686/80). Per una conforme decisione di merito, v. App. Roma, sez. II, 10 gennaio 2008, n. 114, in Il merito, 2008, 11, p. 37. Diversamente, all azione di risoluzione nella vendita di aliud pro alio (un bene completamente diverso da quello pattuito) non si applicano i termini di decadenza e prescrizione previsti dall art cod. civ.; in materia, v. Cass., 16 gennaio 2006, n. 686, in Giust. civ., 2006, I, p Cass., 12 giugno 2014, n , in n_13403_14_depositata_il_12_giugno.html, 13 giugno V. TORSELLO, Rimedi all inadempimento nella Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili, in Contratto e Impresa / Europa, I-2013, p. 374: Qualora la denuncia non venisse effettuata, il compratore perderebbe (salvo quanto previsto in determinate ipotesi particolari dall articolo 44) il diritto di far valere i rimedi di cui all art. 46, ovvero di chiedere la riduzione del prezzo ex art. 50, nonché - nel caso in cui la presenza di difetti sia tale da determinare un inadempimento essenziale - la risoluzione del contratto e il 69

70 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE Alla luce del notevole impatto che le citate conseguenze possono avere sui diritti del compratore (in questo scritto, non viene presa in considerazione la vendita di beni di consumo 6 ) - ed anche del fatto che, nella pratica, di frequente, la denunzia non viene preparata da legali ma direttamente dall imprenditore/acquirente (o da suoi rappresentanti) che poco conosce dei requisiti che detto atto deve possedere per determinare gli effetti sperati - appare utile procedere ad una ricostruzione, anche in chiave comparatistica, degli elementi necessari per una corretta denunzia dei vizi ai sensi dell art cod. civ. e dell art. 39 CISG. 2. La denunzia dei vizi ai sensi dell art cod. civ. 2.1 La forma Per una corretta denunzia ex art cod. civ. - in mancanza di specifiche pattuizioni contrattuali o di usi contrari 7 - non è richiesto il rispetto di alcun vincolo formale o l utilizzo di formule sacramentali: È, altresì, orientamento di questa Corte espresso in più occasioni, al quale si intende dare continuità, quello secondo cui: per la denuncia non sono richieste particolari formalità (basta anche l oralità) 8. Viene pacificamente ritenuto che una denunzia possa essere efficacemente effettuata in forma orale, anche a mezzo telefono: I ricorrenti parlano di una lettera dell avvocato ma non accennano alla telefonata comunque idonea, in mancanza di contestazione, a portare a conoscenza del venditore i vizi essendo pacifico che, in tema di garanzia per vizi della cosa venduta, la denunzia dei vizi della stessa da parte del risarcimento del danno. Sugli effetti di una tardiva denunzia ex art. 39 CISG, v., ex multis, Oberlandesgericht München (Germania), 11 marzo 1998, in 6 V. art. 128 ss. del D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo, a norma dell art. 7 della l. 29 luglio 2003, n. 229), in G.U., 8 ottobre 2005, n. 235, in Suppl. ord. n. 162, e successive modifiche. 7 V. TERRANOVA, La garanzia per vizi e difetti di qualità della cosa venduta, in I contratti di vendita, Trattato dei Contratti, diretto da RESCIGNO-GABRIELLI, tomo II, Milano, 2007: La denunzia non è sottoposta a particolari vincoli formali, sempreché non richiesti dagli usi, e può essere contenuta anche nella domanda giudiziale proposta dal compratore che agisca per l inesattezza dell attribuzione traslativa. 8 Cass., 10 marzo 2011, n. 5732, in Riv. giur. circol. trasp., 2011, p. 2. Nel medesimo senso, v. Cass., 16 giugno 1981, n. 3907, in Giust. civ. Mass., 1981, fasc. 6. Per l ammissibilità della denunzia a mezzo telegramma, v. Cass., 3 agosto 2010, n , in Il civilista, 2010, 10, p. 16. Si tenga presente, inoltre, quanto evidenzia AGOSTINIS, La garanzia per i vizi della cosa venduta, Le obbligazioni del compratore, Artt , in Il Codice Civile, Commentario, diretto da BUSNELLI, Milano, 2012, sub art cod. civ., p. 153: è considerata efficace la comunicazione che abbia comunque raggiunto la sua funzione, giungendo a conoscenza del venditore, nonostante il mancato rispetto della forma convenzionale eventualmente stabilita dai contraenti. 70

71 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE compratore (di un suo rappresentante), ai sensi e per gli effetti di cui all'art c.c., può essere fatta, in difetto di una espressa previsione di forma, con qualunque mezzo (e, quindi, anche con una telefonata) che in concreto si riveli idoneo a portare a conoscenza del venditore i vizi riscontrati 9. Per la conseguenza, nulla sembra vietare l estensione di questo principio ad altri mezzi di comunicazione, con cui la denunzia può essere rappresentata oralmente al venditore quali, ad esempio, Skype o Viber. Tuttavia, il ricorso alla forma scritta ed a strumenti di trasmissione che diano certezza della trasmissione del messaggio al venditore - quali il fax, la posta elettronica certificata (PEC) o la raccomandata postale con ricevuta di ritorno - permettono al compratore di provare agevolmente la tempestività della propria denunzia (non rilevabile d ufficio trattandosi di decadenza relativa a diritti disponibili 10 ), circostanza che rappresenta una condizione necessaria per l esperimento delle azioni sopra menzionate V. Cass., 3 aprile 2003, n. 5142, in Mass. Giur. It., In questo senso, v. Cass., sez. un., 15 gennaio 1991, n. 328, in Giust. civ. Mass., 1991, fasc. 1: Deve, poi, escludersi l inidoneità del mezzo adoperato per la denunzia, giacché, non essendo per questa richiesto dall art cod. civ. alcun requisito, deve ritenersi che possa essere fatta con qualsiasi mezzo idoneo e, quindi, anche col telefono (sent. nn del 1977, 999 del 1976 e 1716 del 1970). 10 Cass., 16 febbraio 2006, n. 3429, in Giust. civ. Mass., 2006, p. 4: Tale decadenza [decadenza dell acquirente dal diritto di garanzia per i vizi della cosa venduta, ndr.] non era rilevabile d ufficio, ma avrebbe dovuto essere ritualmente eccepita dalla società venditrice (cfr. le sentenze di questa Corte n. 507/1982, 6031/1987, 1031/2000). 11 Cass., 29 gennaio 2000, n. 1031, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 174: [ ] pur non essendovi alcun obbligo di forma scritta, il compratore ha interesse a precostituirsi la prova dell avvenuta denuncia dei vizi in quanto, secondo l opinione prevalente, su di lui incombe l onere di provarne la tempestività (vedasi Cass. Sez. II, 6 febbraio 1987 n. 1182, secondo cui in tema di garanzia per vizi della cosa venduta, eccepita dal venditore la tardività della denuncia rispetto alla data della consegna della merce, l onere della prova di avere denunciato i vizi entro otto giorni dalla scoperta incombe all acquirente, trattandosi di condizione necessaria per l esercizio dell azione). [ ] Poiché la denuncia e la tempestività della stessa sono condizioni dell azione, è sul compratore che grava l onere di provarle entrambe, e non è il venditore che deve dare la prova del contrario, fin quando il compratore non abbia fornito la prova positiva che allo stesso incombe ; v. anche Cass., 12 giugno 2007, n , in Giust. civ. Mass., 2007, p. 6: Secondo la giurisprudenza assolutamente prevalente di questa Corte l onere della prova di avere denunziato tempestivamente al venditore i vizi della cosa venduta incombe sul compratore (Cass. 1031/00; Cass /99; Cass. 844/97; Cass. 2394/94; Cass. 9010/93; Cass. 2952/93; Cass. 6365/91; Cass. 2107/91; Cass. 3796/89) ; e Cass., 4 ottobre 2011, n , in Giust. civ. Mass., 2008, 5, p

72 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE 2.2 Il contenuto Nel comunicare i vizi del bene compravenduto 12, il compratore non è tenuto ad esporli in dettaglio ed in forma analitica, considerandosi sufficiente allo scopo una denunzia generica e sommaria ma che comunque, in maniera inequivoca, informi il venditore dell esistenza di vizi 13, salvo precisare in un secondo tempo la natura e l entità dei vizi 14. La denunzia in parola tende a raggiungere i seguenti obiettivi: (i) portare a conoscenza della controparte i vizi della res oggetto della vendita, (ii) consentire sollecitamente l accertamento dell entità e della causa dei vizi anche nell interesse del venditore che potrebbe, in tal modo, rivalersi verso i propri fornitori 15 e (iii) mettere sull avviso il venditore in ordine alle intenzioni del compratore Ci si riferisce ai soli vizi redibitori, vale a dire quelli che riguardano le imperfezioni od i difetti inerenti al processo di produzione, fabbricazione o conservazione della cosa medesima che la rendano inidonea all uso cui dovrebbe essere destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. La garanzia si riferisce soltanto ai quei vizi che esistevano già prima della conclusione del contratto. Per le differenze con la mancanza di qualità promesse o essenziali per l uso a cui è destinata ex art cod. civ. e con la fattispecie dell aliud pro alio, v. Cass., 18 maggio 2011, n , in Giust. civ. Mass., 2011, 5, p. 763; e Trib. Genova, 30 giugno 2011, n. 2669, in Guida al diritto, 2011, 44, p Cass., 15 maggio 2000, n. 6234, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 1022: [ ] il consolidato e condiviso principio di diritto secondo cui non necessariamente la denuncia deve consistere in una esposizione dettagliata dei vizi che presenta la res vendita, poiché, in considerazione della finalità della denuncia, consistente nel mettere il venditore sull avviso in ordine alle intenzioni del compratore e, contemporaneamente, in condizione di verificare tempestivamente la veridicità della doglianza, anche una denunzia generica può essere ritenuta idonea allo scopo. Ma è evidente che pur sempre di una inequivocabile denuncia di vizi deve trattarsi, poiché con essa il venditore dev essere reso edotto che il compratore ha riscontrato, ancorché in maniera non ancora chiara e completa, che la cosa è affetta da vizi che la rendono inidonea all uso cui è destinata o ne diminuiscano, in modo apprezzabile, il valore. 14 Cass., 10 marzo 2011, n. 5732, cit.. Nello stesso senso, v. Cass., 25 maggio 1993, n. 5878, in Giust. civ. Mass., 1993, p. 926: Per giurisprudenza di questa Corte, l acquirente - al fine di conservare il diritto alla garanzia, a norma dell art c.c. - non è tenuto a fare nel termine stabilito una denuncia analitica o specifica, con precisa indicazione dei vizi che presenta la cosa, ma può validamente limitarsi ad una denuncia generica e sommaria, che valga a mettere sull avviso il venditore, salvo precisare in un secondo tempo la natura e l entità dei vizi riscontrati (tra le tante, sent n n. 1602; n. 2452) ; e Cass., 9 giugno 1986, n. 3816, in Giur. it., 1987, I, 1, p Cass., 20 gennaio 1996, n. 440, in Giust. civ. Mass., 1996, p. 89. E interessante notare come la Suprema Corte, in questa decisione, consideri che, dalla denunzia ex art cod. civ., insorga, in capo all acquirente un onere - consequenziale a quello di denunziare i vizi - di non 72

73 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE Laddove l acquirente si limiti a rappresentare un mero sospetto di difettosità della cosa venduta o il rischio di una futura manifestazione di un vizio non riscontrabile al momento della propria comunicazione, la sua contestazione non potrà essere considerata in linea con l art cod. civ. 17. La denunzia non è necessaria quando l alienante abbia riconosciuto l esistenza del difetto o lo abbia occultato (art. 1465, secondo comma, cod. civ.). Il riconoscimento dei vizi - atto confessorio per la cui efficacia non è richiesta alcuna forma o formula sacramentale - può realizzarsi con qualsiasi manifestazione di verità o di scienza 18, purché univoca 19, sia attraverso una dichiarazione espressa del venditore sia tacitamente, per fatti concludenti, tra cui rientrano la riparazione da parte del venditore della cosa difettosa o la sua sostituzione 20. Non è necessario che, nell atto di riconoscere i vizi, l alienante ne indichi la causa 21 o ammetta la propria responsabilità o assuma alcun obbligo 22. Il riconoscimento può essere validamente effettuato per conto del venditore, anche da mandatari investiti solo del potere di esaminare la merce (cfr. Cass. n. 940 del 1969; n del 1976) e non anche del potere di assumere impegni negoziali 23. Con riferimento all occultamento del difetto, è stato affermato che: per avere rilevanza, non può consistere nel semplice silenzio da parte del venditore, ma esige una utilizzare la merce e di tenerla a disposizione del venditore per quel tempo minimo necessario a realizzare lo scopo della denunzia. 16 V. App. Roma, sez. II, 10 gennaio 2008, n. 114, cit.. 17 V. AGOSTINIS, op. cit., p V. Cass., 16 giugno 1981, n. 3907, in Giust. civ. Mass., 1981, fasc. 6; Cass., 1 aprile 2003, n. 4893, in Giust. civ., 2004, I, p V. Cass., 28 ottobre 1986, n. 6326, in Giust. civ. Mass., 1986, fasc V. Cass., 16 luglio 2002, n , in Giust. civ. Mass., 2002, p V. Cass., sez. un., 13 novembre 2012, n , in Vita not., 2013, 1, p. 233: l impegno del venditore all eliminazione dei vizi, accettato dal compratore, fa sorgere il corrispondente diritto, che è soggetto alla prescrizione decennale, mentre i diritti alla riduzione del prezzo e alla risoluzione del contratto restano soggetti alla prescrizione annuale. Nel medesimo senso, Cass., 6 giugno 2014, n , reperibile sul sito n_12802_14_depositata_il_6_giugno.html: in tema di garanzia per i vizi della cosa venduta, di cui all art c.c., qualora il venditore si impegni ad eliminare i vizi e l impegno sia accettato dal compratore, sorge un autonoma obbligazione di facere, che, ove non estingua per novazione la garanzia originaria, a questa si affianca, rimanendo ad essa esterna e, quindi, non alterandone la disciplina. 21 V. Cass., 22 ottobre 2013, n , in Foro it., 2014, 1, p V. Cass., 25 luglio 2013, n , in CED Cassazione, V. Cass., 27 gennaio 1986, n. 539, in Giur. it., 1988, I, 1, p

74 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE particolare attività illecita del venditore stesso diretta, con adeguati accorgimenti, a nascondere il vizio della cosa Legittimati e destinatari La denunzia dei vizi è un atto giuridico in senso stretto che deve provenire dall acquirente o da un suo rappresentante. Per l efficacia della comunicazione resa da quest ultimo, la giurisprudenza richiede che il rappresentante manifesti tale qualità al venditore, e che il compratore provi di avergli conferito il relativo incarico 25. Si è ritenuto che una denuncia proveniente da un soggeto non legittimato sia da considerarsi priva di valore 26. La denunzia si perfeziona anche se comunicata ad un familiare dell alienante o ad un suo rappresentante (quali, ad esempio, il mandatario, l agente di commercio ed il commissionario) 27. In quest ultima ipotesi, la validità della comunicazione effettuata al rappresentante dell alientante che abbia sottoscritto il contratto di compravendita in nome e per conto del venditore, è sottoposta alla condizione che, in capo al rappresentante, risulti la permanenza dei suoi poteri rappresentativi anche nel tempo successivo alla stipulazione dell atto di vendita e fino al momento della denuncia dei vizi (vedi Cass. N. 6445/83) V. Cass., 21 maggio 2013, n , reperibile sul sito _ha_dimostrato_i_vizi_ma_non_di_averli_denunciati_entro_8_giorni_dalla_scoperta.html?cnt =7, 22 maggio Nello stesso senso, in dottrina, v. CRIACO, op. cit., p AGOSTINIS, op. cit., p. 165, considera che: Nonostante il termine utilizzato dal legislatore sembri richiamare un comportamento attivo, diretto ad impedire o, comunque, ad ostacolare la scoperta delle anomalie, attraverso un attività volta a modificare la realtà, si è ritenuto che anche il mero silenzio del venditore, purché consapevole, dei vizi renda superflua la denuncia. 25 V. Cass., 31 ottobre 1998, n , in Giust. civ. Mass., 1998, p V. Cass., 10 marzo 2011, n. 5732, cit.. Per AGOSTINIS, op. cit., p. 155, la comunicazione dei difetti può essere validamente compiuta da chiunque agisca per conto dell acquirente anche se sprovvisto della capacità di agire (considerata la assenza di pregiudizio per il denunciante) o di procura (si pensi al mandatario senza rappresentanza, un dipendente o un incaricato del compratore). 27 V. Cass., 10 marzo 2011, n. 5732, cit.. 28 V. Cass., 14 maggio 2008, n , in Giust. civ. Mass., 2008, 5, p Inoltre, secondo AGOSTINIS, op. cit., p. 155, la legittimazione passiva è attribuibile per le vendite di impresa, agli organi preposti all attività esterna dell organizzazione, ed ai commessi, autorizzati a ricevere i reclami per gli affari da essi conclusi. 74

75 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE 2.4 I termini per la denunzia Al fine di denunziare tempestivamente al venditore i difetti (o la mancanza di qualità) della cosa venduta e potersi così avvalere dei rimedi previsti dall art cod. civ. (nonché dell azione per il risarcimento del danno ex art cod. civ.), l acquirente è soggetto al rispetto di un termine decadenziale molto breve: otto giorni dalla scoperta (art. 1495, primo comma, cod. civ.). Le parti restano libere di fissare un termine differente - salvo il diverso termine stabilito dalle parti (art. 1495, primo comma, cod. civ.) - a condizione che ciò non renda eccessivamente difficile l esercizio del diritto, pena la nullità della clausola (art cod. civ.). Il citato termine di decadenza si applica ai vizi occulti, quelli che il compratore non conosceva al momento della conclusione del contratto o che non poteva facilmente riconoscere (art cod. civ.). Per i vizi apparenti - vale a dire, quelli rilevabili dall acquirente con rapido e sommario esame o riconoscibili con la normale diligenza 29 - gli otto giorni decorrono da quando il compratore è stato in grado di ispezionare la merce (obbligo gravante sull acquirente 30 ), momento che, solitamente, coincide con il perfezionamento della consegna: Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che il dies a quo, dal quale decorre il termine di decadenza è diverso a seconda che i vizi siano apparenti e occulti, siano obiettivamente riconoscibili o non riconoscibili e non effettivamente riconosciuti al momento della conclusione del contratto. Il termine di cui si dice per i primi, coincide di solito con la consegna della cosa e per i secondi ha inizio dal giorno in cui essi sono divenuti riconoscibili per il compratore 31. In ogni caso, il dies a quo deve essere individuato nel momento in cui il compratore acquisisce la certezza obiettiva e sicura dell esistenza del vizio, non essendo sufficiente il mero sospetto ed essendo irrilevanti l ignoranza o il dubbio circa la sua causa 32. Laddove la scoperta del difetto avvenga per gradi ed in tempi diversi e successivi [ ] occorre fare riferimento al momento in cui si sia completata la relativa scoperta 33 ; se l oggetto della vendita è rappresentato da macchinari complessi, per il 29 Ex multis, v. Cass., 30 agosto 2000, n , in Giur. it., 2001, p V. Cass., 18 febbraio 2011, n. 4018, in Giust civ. Mass., 2011, p. 270: L onere di denunzia dei vizi della cosa venduta previsto dall art cod. civ. [ ] implica a carico del compratore un onere di verifica del bene, al fine di riscontrare la sua conformità o inesattezza rispetto a quanto pattuito. Un tale onere però presuppone, a sua volta, ai fini della sua esistenza in concreto, che il compratore si trovi nella possibilità di fatto di compiere tale verifica [ ]. 31 V. Cass., 10 marzo 2011, n. 5732, cit.. 32 V. Cass., 22 aprile 1999, n. 4019, in Giust. civ. Mass., 1999, p. 911; nel medesimo senso, Cass., 18 gennaio 2013, n. 1258, in Contratti, 2013, 3, p V. Cass., 21 novembre 2012, n , in Contratti, 2013, 1, p

76 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE cui corretto e completo funzionamento è necessaria una fase di rodaggio, il dies a quo coincide con il momento in cui detta fase è stata portata a termine 34. Per valutare la tempestività della denunzia, è necessario considerare il tempo della sua emissione e non il momento in cui venga ricevuta dal destinatario 35. Nelle vendite a consegne ripartite, qualora lo stesso difetto interessi tutti i beni oggetto del contratto di vendita, il termine per la denunzia è unico e deve decorrere dal giorno della consegna (per i vizi palesi) o dalla scoperta (per i vizi occulti) inziali, senza che la successiva consegna di altra partita della stessa merce sia idonea a far decorrere un nuovo termine per la denunzia 36. Nelle vendite di beni da trasportare da un luogo all altro, il termine per la denunzia dei vizi e dei difetti di qualità apparenti decorre dal giorno del ricevimento (art cod. civ.) 37 ; per la consequenza, grava in capo all acquirente un onere di diligenza consistente nell esaminare con tempestività la cosa, ponendosi così in grado di rilevarne i difetti eventuali anche, se del caso, con una indagine a campione 38. Ai sensi del terzo comma dell art cod. civ., l azione di garanzia (sia di risoluzione del contratto che di riduzione del prezzo) si prescrive in un anno dal giorno della consegna della res in ogni caso, cioè, anche se il vizio non è stato scoperto, o ne è stata fatta tempestivamente la denuncia, o se questa non era necessaria e la durata e la decorrenza del termine di prescrizione non possono essere modificate, né da 34 V. Cass., 14 febbraio 1994, n. 1458, in Giust. civ. Mass., 1994, p. 155: Correttamente ha pertanto la sentenza affermato che trattandosi di macchinario dal complesso funzionamento che necessitava di un periodo di rodaggio il dies a quo per la decorrenza del termine dell art. 1495, 1 parte C.C. doveva individuarsi nel momento in cui la fase di rodaggio era stata completata. 35 V. Cass., 27 gennaio 1986, n. 539, cit.: una volta acquisita dal giudice la certezza dell invio della denunzia, la certezza della sua ricezione da parte del destinatario venditore può essere attinta anche per mezzo di elementi presuntivi, ivi compresi quelli evincibili dal comportamento extraprocessuale e processuale del venditore stesso. Sulla tempestività di una denunzia effettuata successivamente ad una CTU, v. Cass., 14 novembre 2012, n , reperibile sul sito n_19922_12_depositata_il_14_novembre.html. 36 Cass., 22 aprile 1999, n. 4019, cit.. Nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Padova, sez. II, 26 ottobre 2006, n. 2402, in Mass. Giur. Civile Patavina, 2009; e Trib. Lucca, 10 gennaio 2014, in 37 V. CIATTI, La denuncia dei vizi nella vendita di cose da trasportare, in Giur. it., 2012, p. 6, per il quale: in determinati casi, è possibile che l acquirente abbia potuto visionare la merce prima di averla ricevuta. Ad esempio potrebbe averla ispezionata presso il venditore o mentre questa si trovava ancora nelle mani del vettore. Il termine per la denunzia non potrà allora che decorrere da tale momento. 38 V. Cass., 10 aprile 2000, n. 4496, in Giust. civ. Mass., 2000, p

77 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE clausole contrattuali, né dagli usi 39. La data di sottoscrizione del contratto di compravendita non assume alcuna rilevanza in questo ambito se non vi è prova della sua coincidenza con la data di consegna del bene compravenduto 40. Il termine annuale - che soggiace alle previsioni di legge in materia di prescrizione - può essere sospeso 41 o interrotto da qualunque atto del compratore che, pur diverso dalla domanda giudiziale, valga a costituire in mora il venditore (art c.c., ultimo comma): è, altresì, interrotta se il compratore comunica al venditore l intenzione di far valere il diritto di garanzia (Cass. 10 settembre 1999, n. 963). Il giudice non può rilevare di ufficio la prescrizione non opposta (art cod. civ.) 42. In ogni caso, il compratore convenuto in giudizio per l esecuzione del contratto ha diritto di invocare la garanzia per i vizi della cosa a condizione che la denunzia sia stata effettuata nel rispetto del termine decadenziale e che il termine prescrizionale di un anno non sia spirato (art. 1495, terzo comma, cod. civ.). 3. La denunzia dei vizi ai sensi dell art. 39 CISG La CISG prevede a sua volta una disciplina sostanziale applicabile alla denunzia dei vizi riscontrati nei beni mobili oggetto di compravendita internazionale. L art. 39, primo comma, CISG così recita: Il compratore perde il diritto di far valere il difetto di conformità dei beni se non lo denunzia al venditore specificandone la natura entro un tempo ragionevole dal momento in cui lo ha scoperto o avrebbe dovuto scoprirlo. Il secondo comma stabilisce che: In ogni caso il compratore perde il diritto di far valere il difetto di conformità dei beni se non lo denunzia al venditore al più tardi entro due anni dalla data in cui i beni sono stati effettivamente consegnati al compratore a meno che questo termine non sia in contrasto con la durata di una garanzia contrattuale 43. La denunzia prevista da tale articolo - parzialmente o integralmente derogabile per volontà pattizia 44 - ha finalità del tutto simili a quelle perseguite dal legislatore italiano 39 V. Cass., 10 marzo 2011, n. 5732, cit.. 40 V. Cass., 6 febbraio 2008, n. 2797, in Giust. civ. Mass., 2008, 2, p V. AGOSTINIS, op. cit., p. 167, con riferimento alle cause di sospensione, segnala come venga in considerazione una circostanza: l occultamento dell esistenza del debito (art n. 8 c.c.) cui è ricondotto l occultamento dei vizi da parte del venditore. 42 Cass., 10 marzo 2011, n. 5732, cit.. 43 Si ricorda che non esiste una versione ufficiale del testo della CISG in lingua italiana; per una traduzione, si veda La vendita internazionale, a cura di MASTROMATTEO, op. cit., p. 305 e ss.. 44 V. KRÖLL, in UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), a cura di KRÖLL-MISTELIS-PERALES VISCASILLAS, Monaco di Baviera, 2011, p. 599: The notice requirement is subject to party autonomy, meaning that the parties may, through their 77

78 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE con l art cod. civ. (si veda sopra par. 2.2). L art. 39 CISG, infatti, mira a contemperare le differenti esigenze dei contraenti: da un lato - quella del compratore di esercitare i rimedi a sua disposizone (i.e. il diritto di risolvere il contratto, di domandare il risarcimento del danno e la riduzione del prezzo, nonché la riparazione o la sostituzione del bene (si veda sopra par. 1(ii)), dall altro di offrire al venditore la possibilità di rimediare. Infatti, The notice required under Article 39 would serve various purposes: it would provide the seller with the basis to conduct his own examination of the goods; it would afford the seller of an opportunity to substitute conforming goods or otherwise to cure the defect 45. In giurisprudenza, è stato affermato che l obiettivo della denuncia è inoltre di promote the quick settlement of disputes and to assist the seller in defending himself 46. La mancanza della suddetta denunzia comporta che il compratore perda i rimedi offerti in suo favore dalla CISG,. 3.1 La forma Così come la denunzia di cui all art cod. civ., anche quella prevista dalla Convenzione di Vienna non è assoggetata ad alcun onere formale. Infatti, in mancanza di un accordo sul ricorso ad una forma specifica, il combinato disposto degli artt. 7, secondo comma, 11 e 29 CISG induce a ritenere, come ha affermato anche parte della giurisprudenza 47, che il compratore sia libero di utilizzare per la denunzia qualsiasi forma. Il compratore, quindi, è libero di utilizzare la forma scritta (inclusi messaggi di posta elettronica certificata 48, telefax 49 o 50 ). contractual provision, derogate from it. They may even completely exclude any notification duty, which is not per se unfair and unreasonable. 45 V. SONO, Comments on Article 39, in Commentary on the International Sales Law, a cura di BIANCA-BONELL, Milano, 1987, reperibile anche sul sito inoltre, Pret. Torino, 30 gennaio 1997, in Giur. it, 1998, p. 982, con nota di CALLEGARI, La denuncia dei vizi nella Convenzione di Vienna: un difficile incontro con il criterio del reasonable-man, la quale afferma l art. 39 della Convenzione esprime una posizione di compromesso tra diverse esigenze ; e Landgericht Erfurt (Germania), 29 luglio 1998, reperibile sul sito 46 Landgericht Kassel (Germania), 15 febbraio 1996, reperibile sul sito 47 V. Appelationshof Bern (Svizzera), 11 febbraio 2004, reperibile sul sito 48 Bundesgericht (Germania), 7 luglio 2004, reperibile sul sito 78

79 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE Anche la presentazione di un azione giudiziaria è stata ritenuta valida ai fini della denunzia dei vizi 51. Sempre in ossequio al principio di libertà della forma (art. 11 CISG), la denunzia orale è stata ritenuta idonea ai fini dell art. 39 CISG 52, anche se effettuata telefonicamente 53. Tale ultima modalità, tuttavia, comporta alcune difficoltà probatorie, come rilevato dalla dottrina e dalla giurisprudenza 54. Si tratta di conclusioni del tutto aderenti a quelle sopra illustrate (par. 2.1) con riferimento alla possibilità della denunzia orale ex art cod. civ.. Infatti, anche nella disciplina della Convenzione di Vienna l onere di dimostrare corretta denunzia e la sua tempestività grava in capo al compratore. Infatti, l interpretazione giurisprudenziale prevalente 55 ha ritenuto che non si possa ricorrere alla norma domestica per la determinazione dell onere della prova, quanto, piuttosto, al principio generale della 49 Oberster Gerischtshof (Germania), 30 giugno 1998, reperibile sul sito Rechtbank Arnhem (Olanda), 16 gennaio 2009, reperibile in 50 Trib. Forlì, 11 dicembre 2008, cit.. 51 Federal Court of Australia (Australia), 13 agosto 2010, reperibile sul sito 52 Oberlandesgericht Karlsruhe (Germania), 6 marzo 2003, reperibile sul sito 53 Komarno (Slovacchia), 24 febbraio 2004, reperibile sul sito Trib. Vigevano, 12 luglio 2000, in Giur. It., 2001, p. 280, con nota di FERRARI; Landgericht Frankfurt (Germania), 13 luglio 1994, reperibile sul sito Rechtbank Breda (Olanda), 16 gennaio 2009, reperibile sul sito Handelsgericht Wien (Austria), 3 maggio 2007, reperibile sul sito 54 V. FERRARI, La vendita internazionale, op. cit., p. 304, ha affermato: con riguardo alle denunce fatte telefonicamente possono, tuttavia, sorgere problemi di prova (sia in relazione alla loro data, che al loro contenuto ed alla persona alla quale sono state indirizzate) dei quali si deve tenere conto quando si fa ricorso a questo mezzo di comunicazione. V. Landgericht Stuttgart (Germania), 31 agosto 1989, repreribile sul sito che ha ritenuto non sufficienti le prove prodotte dall acquirente su una «notice by telephone», in quanto questi non era stato in grado di provare la data della chiamata, l interlocutore con cui detta chiamata sarebbe intercorsa e se l informazione riguardante il vizio fosse stata sufficientemente dettagliata. 55 Tra le altre, può senz altro riconoscersi valore di leading case a Trib. Vigevano, 12 luglio 2000, cit.; per un commento, v. FERRARI, Applying the CISG in a Truly Uniform Manner: Tribunale di Vigevano (Italy), 12 July 2000, in Uniform Law Review, 2001, p. 203; nonché, v. FERRARI, Tribunale di Vigevano: Specific Aspects of the CISG Uniform Dealt with, in Journal of Law and Commerce, 2001, p

80 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE CISG (art. 7, secondo comma, CISG), ovvero che spetti al compratore dare adeguata prova della denunzia. Infatti, è stato affermato che: la questione dell interpretazione dell onere della prova deve - come tutte le questioni riguardanti materie disciplinate, anche se non espressamente, dalla Convenzione - essere risolta in virtù dell art. 7, 2 comma, in conformità con i principi generali posti dalla medesima Convenzione [ ]. Il principio generale in materia ei incubit probatio qui dicit, non qui negat di ripartizione dell onere della prova appare essere quello per cui: la parte che intende far valere un diritto è tenuta a dimostrare i fatti che ne costituiscono il fondamento. [ ] Con riferimento alla questione della non conformità dei beni compravenduti, il principio generale sopra menzionato porta senz altro ad affermare che - non diversamente dal diritto interno italiano e tedesco - spetta all acquirente prova l esistenza di un difetto di conformità [ ] ed il danno che da ciò sia conseguito 56. Pertanto sarà l acquirente gravato dell onere della prova del momento in cui il difetto è stato scoperto, della tempestività e del destinatario della denunzia, nonché della descrizione analitica del vizio fornita nella denunzia. Sulla portata recettizia o meno della comunicazione di denunzia, la CISG sembra dare rilevanza al momento di spedizione. Di conseguenza, l onere della denunzia sarà da ritenere assolto tempestivamente se il compratore avrà trasmesso la dichiarazione entro il termine di decadenza 57. Tuttavia, proprio in virtù della funzione partecipativa dell atto di denunzia (a vantaggio non solo del compratore ma anche del venditore), è stato anche affermato che, stante la natura non recettizia della denunzia, la comunicazione dovrà avvenire con mezzi idonei alle circostanze e pervenire effettivamente al destinatario Il contenuto In ragione del fatto che la denunzia rappresenta anche un invito al venditore a verificare i vizi 59 ed a valutare con quali mezzi possa eventualmente porvi rimedio 60, il 56 Inoltre, v. Trib. Rimini, 26 novembre 2002, in Giur. it., 2003, p. 896, con nota di FERRARI; Trib. Reggio Emilia, 12 aprile 2011, reperibile sul sito 57 V. FRATTINI, Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili. L. 11 dicembre 1985, n. 765 (Commento artt. 38, 39 e 40), in Le Nuove Leggi Civili Commentate, 1989, fasc. 1-2, p V. SCHLECHTRIEM, Uniform sales law, the U.N. Convention on contracts for the international sale of goods, Vienna, 1986, p Per un esame della nozione di vizio del bene compravenduto in base alla CISG, v. TORSELLO, Rimedi all inadempimento nella Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili, op. cit., p. 364 ss.. 80

81 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE contenuto della comunicazione deve essere idoneo a tale fine e, pertanto, deve avere un sufficiente grado di specificazione. Denunciare la mera esistenza dei vizi, senza ulteriori specificazioni, è insufficiente; l acquirente must specify the precise nature of the defects 61 e, nel fare ciò, must describe the non-conformity as precisely as possible 62. In particolare, detta comunicazione deve: indicate both the nature and the extent of the lack of conformity, and should convey the results of the buyer s examination of the goods 63 ; be specific enough to allow the seller to comprehend the buyer s claim and to take appropriate steps in response, to examine the goods and arrange for a substitute delivery or otherwise remedy the lack of conformity 64 ; be sufficiently detailed that misunderstanding by the seller would be impossible - Be sufficiently specific to permit the seller to know what item was claimed to lack conformity and what the claimed lack of conformity consisted of 65. In sintesi, dunque, la denunzia deve indicare con precisione i vizi che il compratore lamenta, vale a dire deve contenere l indicazione specifica dei difetti di conformità 66 ; se 60 In tal senso, v. FRATTINI, Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili. L. 11 dicembre 1985, n. 765 (Commento artt. 38, 39 e 40), op. cit., p. 176 ss.; FERRARI, Problematiche tipiche della Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili risolte in una prospettiva uniforme, in Giur. it., 2001, p Landgericht Hannover (Germania), 1 dicembre 1993, reperibile sul sito 62 Oberlandesgericht Celle (Germania), 10 marzo 2004, reperibile sul sito 63 Landgericht Erfurt (Germania), 29 luglio 1998, reperibile sul sito 64 Landgericht Karlsruhe (Germania), 6 marzo 2003, reperibile sul sito 65 Oberlandesgericht Koblenz (Germania), 31 gennaio 1997, reperibile sul sito 66 In tal senso, v. FERRARI, Specific topics of the CISG, in the Light of Judicial Application and Scholarly Writing, in Journal of Law and Commerce, 1995, pp , reperibile anche sul sito e SCHWENZER-HACHEM, in SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 2010, pp. 624 e 626: The notice must indicate the will to object and exactly specify the nature of the lack of conformity [ ] Notices framed in quite general terms ( not in order, defective quality or delivery of wrong goods, inferior and poor quality, second rate, poor workmanship, machine must be repaired, there s been a complaint ) or 81

82 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE i beni sono interessati da più difetti, è necessario che tutti siano enumerati e descritti nella comunicazione rivolta al venditore 67. Non si deve pretendere una denunzia dettagliata al punto da indicare le cause tecniche dei difetti riscontrati 68, ma non può essere considerato sufficiente il semplice riferimento al fatto che i beni abbiano creato generici problemi 69. È stata, quindi, ritenuta non sufficientemente dettagliata la denunzia che abbia fatto solo un vago riferimento all impossibilità di procedere alla rivendita dei beni asseritamente non conformi 70 ; il medesimo giudizio è stato attribuito ad una denunzia che si è limitata a lamentare genericamente alcuni difetti di fabricazione 71. Per contro, è stata ritenuta sufficientemente dettagliata una denunzia contenente la fotografia dei beni 72. È peraltro interessante notare che nelle vendite a consegne ripartite, per ogni singola partita di beni non conforme deve essere effettuata una autonoma denunzia 73. Si segnala che la comunicazione in parola - per avere effetto - deve essere resa in una lingua nota al venditore (ad es., la lingua del contratto o la lingua utilizzata nella corrispondenza o nel corso delle negoziazioni) 74. general expressions of dissatisfaction ( not as we expected/requested ) are generally insufficient for the purpose of the CISG. 67 Oberlandesgericht Celle (Germania), 10 marzo 2004, cit.: The duty to give notice of defects applies to each single defect. 68 V. FRATTINI, Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili. L. 11 dicembre 1985, n. 765 (Commento artt. 38, 39 e 40), op. cit., pp Al riguardo, v. Oberlandesgericht Frankfurt (Germania), 20 aprile 1994, reperibile sul sito Handelsgericht Zürich (Svizzera), 30 novembre 1998, reperibile sul sito Landgericht München (Germania), 3 luglio 1989, reperibile sul sito Per SCHWENZER-HACHEM, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), op. cit., p. 626: If a representative of the seller was present at the examination, the requirements for the specification are to be reduced. 70 Oberlandesgericht München (Germania), 9 luglio 1997, reperibile sul sito 71 Landgericht München (Germania), 3 luglio 1989, reperibile sul sito 72 In tal senso, v. Trib. Forlì, 11 dicembre 2008, reperibile sul sito 73 V. SCHWENZER-HACHEM, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), op. cit., p V. KRÖLL, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), op. cit., p

83 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE Da questo breve excursus, pare emerge una differenza con la denunzia prevista dal codice civile italiano. Mentre, come visto supra al par. 2.2, la denunzia codicistica può sostanziarsi in una doglianza generica e sommaria, quella prevista dalla CISG impone all acquirente un maggiore livello di dettaglio e di descrizione nella rappresentazione dei vizi della res compravenduta 75. Detta diversa disciplina imposta all acquirente internazionale nell atto di portare a conoscenza del venditore l esistenza di difetti dei beni venduti si riflette necessariamente sulla narrativa della denuncia ex art. 39 CISG che dovrà essere più puntuale e precisa di quella prevista dall art cod. civ. (si veda il successivo par. 4). 3.3 Legittimati e destinatari L art. 39, primo comma, CISG prevede che la denunzia debba essere rivolta al venditore 76. La questione della legittimazione a ricevere detta comunicazione (al pari di quella della legittimazione del mittente) non è coperta dalla CISG e dovrà essere verificata in base alle norme di diritto internazionale privato applicabili. Una comunicazione tra l acquirente ed i suoi clienti afferente ai vizi dei beni non integra i requisiti previsti dalla norma in parola, in quanto non è rivolta al venditore 77. La medesima conclusione può essere raggiunta nell ipotesi in cui i vizi vengano rappresentati al produttore ma non al venditore 78 od a società facenti parte del medesimo gruppo cui appartiene l alienante FERRARI, La vendita internazionale, op. cit., p. 305, il quale aderisce alla seguente considerazione di COTTINO: è stato dunque correttamente rilevato che «[questa] norma [ ] è più severa dell interpretazione che nel nostro ordinamento si dà delle modalità della denunzia dei vizi (e dei difetti di qualità). Secondo la giurisprudenza e dottrina prevalenti il compratore non è infatti tenuto a fare entro il termine di otto giorni una denuncia analitica; è sufficiente che essa sia generica potendosi addivenire ad una precisazione dei difetti, nella loro reale estensione, anche in corso di causa». Secondo il dettato dell art. 39 della Convenzione di Vienna, non è, invece, sufficiente una generica indicazione del difetto di conformità. 76 KRÖLL, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), op. cit., p. 608: The notice has to be addressed to the seller or any other person entitled to receive notices for the seller. 77 Kantonsgericht Nidwalden (Svizzera), 3 dicembre 1997, reperibile sul sito 78 Landgericht Bielefeld (Germania), 15 agosto 2003, reperibile sul sito 79 V. KRÖLL, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), op. cit., p. 608: notices to [ ] companies belonging to the same group of companies may not be sufficient unless the seller receives the information from then within a reasonable time under Art

84 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE Anche una denunzia trasmessa dall acquirente ad un dipendente del venditore non autorizzato a ricevere detta comunicazione è stata ritenuta non efficace ai sensi della previsione in commento 80. Per contro, se detta denunzia fosse trasmessa ad un agente del venditore, potrebbe essere considerata rispettosa del dettato dell art. 39 CISG, anche se i poteri dell agente andranno accertati in base al diritto nazionale applicabile, in quanto si tratta di materia non coperta dalla CISG I termini per la denunzia L art. 39, primo comma, CISG, prevede che il compratore perda il diritto di esperire i rimedi a sua disposizione se non dà notizia specifica della natura di tali difetti entro un tempo ragionevole da quando ne ha scoperto (o avrebbe dovuto scoprirne) l esistenza 82. Perché sia considerata tempestiva - in ossequio all art. 27 CISG 83 - la denunzia deve essere stata spedita con i mezzi adeguati alle circostanze (tra cui rientrano quelli illustrati nel paragrafo 3.1 che precede) nei termini infra indicati 84. La norma è derogabile dalle parti: non è posto alcun limite alla loro libertà, a differenza di quanto accade per l inderogabilità del limite di otto giorni previsto dall art. 1495, primo comma, cod. civ., che risulta temperata solo dall operatività dell art cod. civ Landgericht Bochum (Germania), 24 gennaio 1996, reperibile sul sito 81 Landesgericht Köln (Germania), 30 novembre 1999, reperibile sul sito 82 La scoperta del difetto è quindi strettamente legata all onere del compratore di procedere all esame dei beni ai sensi dell art. 38 CISG. In tal senso, v. Bundesgerichtshof (Germania), 8 marzo 1995, reperibile sul sito nonché Trib. Rimini, 26 novembre 2002, reperbile sul sito 83 Art. 27 CISG: Salvo disposizione contraria ed espressa contenuta nella presente Parte della Convenzione, se una notizia, domanda o altra comunicazione è data o fatta da un contraente in conformità alla presente Parte e con i mezzi adeguati alle circostanze, un ritardo o un errore nella trasmissione della comunicazione o il mancato arrivo di essa a destinazione non priva tale contraente del diritto di avvalersene. 84 V. FRATTINI, Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili. L. 11 dicembre 1985, n. 765 (Commento artt. 38, 39 e 40), op. cit., p. 177: La Convenzione di Vienna dà, invece, rilievo al momento della spedizione della denuncia: l onere è quindi assolto tempestivamente se il compratore trasmetta la dichiarazione nel termine decadenziale utilizzando un mezzo di comunicazione adeguato. 85 V. TORSELLO, Rimedi all inadempimento nella Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili, op. cit., p. 377: A nulla, poi, potrà valere il fatto che il diritto nazionale preveda un termine di decadenza specifico per la denuncia dei vizi (come ad esempio gli otto giorni dell art del codice civile), in quanto [ ] la Convenzione è un 84

85 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE In ogni caso, l acquirente perde il diritto di avvalersi della disposizione in parola se il vizio era a lui noto (non potendolo ignorare) e se l abbia scientemente taciuto alla controparte (art. 40 CISG). La valutazione sulla ragionevolezza del termine deve essere compiuta a seconda della fattispecie concreta (con un giudizio strettamente ancorato alla realtà 86, che tenga conto, ad esempio, delle specifiche qualità della merce, delle condizioni di trasporto e della complessità del bene) 87. Possono rilevare anche gli usi e le pratiche commerciali instauratesi tra i contrenti 88. trattato di diritto uniforme le cui disposizioni prevalgono sulle norme di diritto interno, che non potranno nemmeno soccorrere a fini interpretativi. 86 Secondo COTTINO, La posizione del compratore, in La vendita internazionale. La Convenzione di Vienna dell 11 aprile 1980, Atti del Convegno di Studi di S. Margherita Ligure (26-28 settembre 1980), Giuffrè, Milano 1981, p. 162: Il giudice è chiamato ad esprimere un giudizio strettamente ancorato alla realtà, alle circostanze del contratto ed alla situazione delle parti. 87 Secondo Trib. Rimini, 26 novembre 2002, cit.: il concetto di ragionevolezza del termine costituisce, secondo la prevalente opinione, una clausola generale (cfr. in tal senso Trib. Vigevano, cit.; Pretura Torino, 30 gennaio 1997, su: e che non può che rimandare ad una valutazione da parte del Giudice di tutte le circostanze della fattispecie concreta (cfr. Trib. Cuneo, 31 gennaio 1996, cit.). [ ] Laddove, però, il termine non sia convenzionalmente fissato, occorre tenere conto delle circostanze della fattispecie concreta (così v. Trib. Vigevano, cit.; Trib. Cuneo, cit.; OLG München, 8 febbraio 1995, su =117&step=FullText; OLG Düsseldorf, 10 febbraio 1994, in Recht der internationalen Wirtschaft, 1995, 53 ss.; OLG Düsseldorf, 12 marzo 1993, in Diritto del commercio internazionale, 1997, 723), tenendo presente, fra l altro, la natura dei beni oggetto della compravendita, come spesso affermato anche dalla giurisprudenza italiana e straniera (v. Trib. Vigevano, ult. cit.; Pretura Torino, 30 gennaio 1997, in Giur. it., 1998, 982 ss.; AG Augsburg, 29 gennaio 1996, pubblicata su: htm). Ne consegue, ad esempio, che se i beni oggetto della compravendita sono beni deperibili, il tempo ragionevole entro il quale la denuncia deve essere effettuata è in generale più breve di quello entro il quale deve essere fatta la denuncia del difetto di conformità di beni non deperibili (sul punto v. OLG Saarbrücken, 3 giugno 1998, in Transportrecht-Internationales Handelsrecht, 1999, 41 s.; Rechtbank Zwolle, 5 marzo 1997, in Nederlands Internationaal Privaatrecht, 1997, no. 230; AG Kehl, 6 ottobre 1995, in Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report, 1996, 565 s.); lo stesso può dirsi con riferimento alla denuncia relativa a beni da utilizzare soltanto in una determinata stagione (Oberster Gerichtshof, 27 agosto 1999, in Österreichische Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 2000, 31 s). 88 Ex plurimis, Trib. Rimini, 26 novembre 2002, cit.. 85

86 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE La ragionevolezza sarà valutata anche sulla base degli interessi della buona pratica commerciale in modo che nessuna delle parti tragga un illegittimo vantaggio e di modo che la composizione della controversia possa essere quanto più rapida possibile 89. La giurisprudenza ha progressivamente precisato alcuni parametri interpretativi per determinare la ragionevolezza del termine della denunzia 90. In particolare, le sentenze tedesche degli anni novanta del secolo scorso hanno adottato uno standard presuntivo di ragionevolezza, ritenendo congruo il termine indicativo massimo di un mese 91. Tale interpretazione giurisprudenziale ha peraltro trovato seguito anche in pronunce rese in altri Stati 92. A tale filone giurisprudenziale, si è presto contrapposto altro orientamento che non si è schierato a favore dell individuazione rigida di un termine ragionevole Al riguardo, v. China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC), 3 giugno 2003, reperibile sul sito nonché Trib. Forlì, 16 febbraio 2009, reperibile sul sito 90 Parte della dottrina, tuttavia, ha affermato come i tentativi di fissare una durata presumibilmente ragionevole una volta per tutte [ ] non siano del tutto convincenti (LA MALFA RIBOLLA, Interpretazione conforme ed interpretazione uniforme: recenti questioni in tema di vendita internazionale di beni mobili, in Europa e dir. priv., fasc. 3, 2010, p. 891). In tal senso, è stato anche affermato che fissare schematicamente in astratto il termine per la denuncia del difetto è impossibile (v. FLECHTNER, Funky mussels, a stolen car, and decreipt used shoes: Non-conforming Goods and Notice thereof under United Nations Sales Convention ( CISG ), in Boston University International Law Journal, Spring 2008, 1). Inoltre, v. GRAFFI, Inadempimenti e vizi di conformità nel diritto della vendita internazionale, in Contratto e Impresa. Europa, 2013, fasc. 1, p. 345 ss., il quale ha affermato che: è impensabile stabilire un termine fisso per l interpretazione del concetto di tempo ragionevole, tanto più che se i redattori della Convenzione avessero inteso farlo, non si sarebbero certo astenuti ; a sostegno di tale tesi, v. FERRARI, La vendita internazionale, op. cit., p Bundesgerichtshof (Germania), 8 marzo 1995, cit.; Oberlandesgeright Stuttgart (Germania), 21 agosto 1995, reperibile sul sito Oberlandesgericht München (Germania), 11 marzo 1998, cit.; Oberlandesgericht Köln (Germania), 21 agosto 1997, reperibile sul sito Per il termine inferiore al mese, v. Oberlandesgericht Karlsruhe (Germania), 25 giugno 1997, reperibile sul sito ed Oberlandesgericht Koblenz (Germania), 11 settembre 1998, reperibile sul sito 92 V., ex multis, Oberlandesgericht Luzern (Svizzera), 8 gennaio 1997, reperibile sul sito Cour d Appel Grenoble (Francia), 13 luglio 1995, in Journal du Droit International, 1996, p. 948; Hof s Hertogenbosch (Olanda), 15 dicembre 1997, reperibile in Nederlands Internationaal Privaatrech, 1998, p In tal senso, v. Cour de Cassation (Francia), 26 maggio 1999, reperibile sul sito 86

87 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE Pertanto, l esame della giurisprudenza mostra l altalenanza dei criterî interpretativi della ragionevolezza 94. Non mancano, infatti, decisioni che hanno ritenuto ragionevole il termine di quattro mesi 95, o addirittura pronunce che si sono avvalse (erroneamente) della norma interna per interpretare il criterio della ragionevolezza del termine 96. Si può quindi concludere che il concetto intrinsecamente flessibile 97 di tempo ragionevole debba essere di volta in volta interpretato tramite attenta valutazione delle circostanze del caso concreto, tra le quali vanno ad esempio annoverate le caratteristiche dei beni compravenduti (tra cui la loro eventuale deteriorabilità, ovvero la loro complessità tecnologica), le qualità del compratore, (quali la sua esperienza commerciale o la sua struttura imprenditoriale) e altri ancora 98. La differenza tra il termine elastico del primo comma dell art. 39 CISG e quello brevissimo di otto giorni dalla scoperta, previsto dalla norma codicistica italiana, è di palese evidenza 99. La conseguenza è che, nell ambito di una vendita internazionale regolata dalla CISG, il compratore non disporrà di un lasso di tempo certo e di sicurezza entro il quale il proprio diritto di denunzia resta impregiudicato (ad esempio, gli otto giorni dell art cod. civ.); ma sarà tenuto (a seconda della natura dei beni e 94 Per ampie rassegne giurisrudenziali, v. FERRARI, La vendita internazionale, op. cit., p. 281 ss.; e CISG-AC Opinion no 2, Examination of the Goods and Notice of Non-Conformity: Articles 38 and 39, 7 June Rapporteur: Professor Eric E. Bergsten, Emeritus, Pace University School of Law, New York, reperibile sul sito 95 In tal senso, con riferimento alla vendita di macchinari, si è espresso Trib. Bolzano, 27 gennaio 2009, in Giur. it., 2009, 11, p. 2436, con nota di REINSTADLER, Brevi note in termini di decadenza, prescrizione ed onere di prova nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci, p ss.. L Autore ha affermato che: la sentenza in commento [ ] ha perfino quadruplicato il termine di un mese comunemente ritenuto ragionevole e ciò appare invero opinabile. Nel senso invece della tardività della denunzia in un lasso di tempo così ampio, si sono espresse Hoge Raad (Olanda), 20 febbraio 1998, reperibile sul sito Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania), 12 marzo 1993, reperibile sul sito nonché Trib. Vigevano, 12 luglio 2000, in Dir. Comm. Internaz., 2001, p. 497, con nota di VENEZIANO, Mancanza di conformità delle merci ed onere della prova nella vendita internazionale: un esempio di interpretazione autonoma del diritto uniforme alla luce dei precedenti stranieri. 96 Così venendo meno al principio di autonoma interpretazione della CISG (art. 7): Juzgado Primero Civil de primera instancia del Distrito Judicial de Lerma de Villalba (Messico), 3 ottobre 2006, reperibile sul sito 97 V. FERRARI, La vendita internazionale, op. cit., nota 32, pp V. FRIGNANI-TORSELLO, Il contratto internazionale, op. cit., p In tal senso, VIGORITI, Arbitrato internazionale. Problemi pratici, in Riv. arbitrato, fasc. 4, 2013, p. 901 ss., sottolinea che: la Convenzione è spesso più liberale delle discipline nazionali (ad esempio, per l Italia, sui termini per la denuncia dei vizi della cosa venduta). 87

88 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE della evidenza della difformità che interessa i medesimi) ad effettuare una denunzia immediata, contestuale alla scoperta dei vizi. L art. 39, secondo comma, CISG impone poi un termine di decadenza finale in caso di mancata comunicazione del difetto di conformità: due anni (invece dell anno previsto dall art cod. civ.) dal momento in cui i beni sono entrati effettivamente in possesso del compratore (vale a dire, all atto della consegna 100 ), a meno che questo termine non sia in contrasto con la durata di una garanzia contrattuale. Questo inciso finale dimostra l assoluta derogabilità del termine in esame, che può essere dilatato o compresso dalle parti a loro piacimento (la differenza con l immodificabile termine prescrizionale previsto dal terzo comma dell art cod. civ. è quindi di tutta evidenza) 101. È stato peraltro ritenuto che, in caso di difetti latenti, scoperti o riconoscibili soltanto con l utilizzo dei beni, il termine debba decorrere non dalla consegna bensì dalla manifestazione del difetto 102. In giurisprudenza, si è affermato che: tale termine, ed il suo immediato decorso dal momento del ricevimento dei beni, è immediatamente inteso a dare certezza al rapporto giuridico, e per questa via mira a favorire lo sviluppo dei traffici internazionali. Così come il compratore ha interesse a conoscere quanto prima l esistenza di vizi o difetti, così il venditore ha indubbiamente interesse a sapere che la controparte è rimasta soddisfatta della merce, che non solleverà in futuro contestazioni di sorta, e che pertanto il rapporto può considerarsi positivamente esaurito V. GIRSBERGER, The time limits of Article 39 CISG, in J. Law & Commerce, , pp V. TORSELLO, Rimedi all inadempimento nella Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili, op. cit., p. 378: il termine biennale rigido di cui all art. 39, comma 2, in quanto termine decadenziale, può essere - al pari del termine ragionevole per la denuncia dei vizi - derogato per volontà delle parti che potranno prevedere nel contratto un maggiore o minor periodo di durata della garanzia. Ciò rende l art. 39, comma 2 senz altro maggiormente appetibile per gli acquirenti dell art. 1495, comma 3 del nostro codice civile, che prevede un termine di prescrizione annuale per l esercizio dell azione, decorrente dalla consegna dei beni. 102 Bundesgerichtshof (Germania), 3 novembre 1999, reperibile sul sito e citato in GRAFFI, Inadempimenti e vizi di conformità nel diritto della vendita internazionale, in op. cit Trib. Vigevano, 12 luglio 2000, in Dir. Comm. Internaz., 2001, p. 497, con nota di VENEZIANO, Mancanza di conformità delle merci ed onere della prova nella vendita internazionale: un esempio di interpretazione autonoma del diritto uniforme alla luce dei precedenti stranieri, op. cit.; v. anche Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania), 8 gennaio 1993, reperibile sul sito In dottrina, v. FERRARI, La vendita internazionale, op. cit., p. 295, secondo il quale il termine in esame 88

89 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE Considerata la finalità di certezza della disposizione (che non vuole protrarre sine die il diritto di denunzia del compratore), è stato stabilito che il termine di due anni decorre in ogni caso dalla consegna dei beni, a nulla rilevando l effettiva conoscenza dei vizi, anche se solo successivamente scoperti 104. È opportuno sottolineare che la dottrina 105 e la giurisprudenza 106 dominanti considerano tale termine non prescrizionale (non essendoci nella CISG alcun riferimento a norme di prescrizione), bensì decadenziale. Non sembra quindi condivisa dalla dottrina 107 l interpretazione resa dal Tribunale di Bolzano 108 (che ha ravvisato una regola prescrizionale implicita nella impossibilità di procedere alla denunzia dei vizi oltre il termine di due anni dalla consegna), in quanto la CISG prevede effetti preclusivi che derivano dalla mancata denunzia entro il termine ragionevole previsto dall art. 39, primo comma, e, in ogni caso, entro due anni dalla consegna, secondo l art. 39, secondo comma. È opinione concorde quindi che non si tratti di un termine per l esercizio dell azione, bensì di un mero termine per l invio - appunto a pena di decadenza - della denunzia, ben potendo esperirsi l azione in un momento successivo al decorso del termine biennale 109. rappresenta: un elemento di certezza cronologica allo scopo di evitare una dilazione a tempo indeterminato del termine per la denuncia dei vizi (occulti) venendo così incontro all interesse del venditore di non essere confrontato con pretese del compratore basate sulla non conformità della merce anche dopo un periodo indeterminato dopo la consegna della merce stessa. 104 Cour de Cassation (Francia), 8 aprile 2008, citata da GRAFFI, Inadempimenti e vizi di conformità nel diritto della vendita internazionale, op. cit., p V. SCHWENZER- HACHEM, op. cit., p. 635: Actual transfer means the physical handing over of the goods to the buyer. 105 In tal senso, v. SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Tübingen, 2007, p Landesgericht Mainz (Germania), 26 novembre 1998, reperibile sul sito v., altresì, Oberster Gerichtshof (Austria), 25 giugno 1998, reperibile sul sito V. REINSTADLER, Brevi note in termini di decadenza, prescrizione ed onere di prova nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci, op. cit., p Trib. Bolzano, 27 gennaio 2009, cit., secondo cui: la mancata previsione nella citata Convenzione di Vienna di un termine di prescrizione non possa essere considerata una lacuna esterna della Convenzione, da risolvere in conformità con la legge applicabile in virtù delle norme di diritto internazionale privato e quindi nel caso specifico facendo ricorso all art c.c., e che in ogni caso la previsione di cui all art. 39, comma 2, della Convenzione, vale a dire la decadenza per omessa denuncia entro il termine di due anni dalla consegna, sia incompatibile con la previsione di un termine di prescrizione più breve, ovverosia, di un anno dalla consegna ai sensi dell art. 1495, ultimo comma, c.c In tal senso, v. Cour de Cassation (Francia), 3 febbraio 2009, reperibile sul sito In dottrina, v. FRATTINI, Convenzione di 89

90 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE 4. Modelli di denunzia dei vizi nel rispetto dei requisiti codicistici e della CISG Al fine di porre l operatore pratico nella condizione di formulare correttamente le comunicazioni per la denunzia dei vizi, di seguito, si propongono due modelli che, in ogni caso, debbono sempre essere adattati al caso concreto. 4.1 Modello di denunzia dei vizi ex art cod. civ. [Data e luogo] [Carta intestata acquirente] [Indirizzo della sede legale del venditore] [Per telefax e/o PEC e/o raccomandata A.R.] Oggetto: Denunzia dei vizi del bene compravenduto ex art cod. civ. Egregi Signori, con riferimento ai beni oggetto del [contratto di compravendita sottoscritto in data / ordine di acquisto n. datato ], si rileva che detti beni - consegnati in data - presentano i seguenti vizi: Detti vizi sono stati scoperti in data e soltanto in quel momento si è avuta una certezza obiettiva e sicura della loro esistenza. Con ogni e più ampia riserva di precisare in seguito la natura e l entità dei vizi in parola e di esercitare tutte le azioni a tutela dei diritti dello scrivente, ivi incluse a titolo esemplificativo le azioni ex artt e 1494 cod. civ. Cordiali saluti. [Nome e cognome e sottoscrizione leggibile del legale rappresentante dell acquirente] Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili. L. 11 dicembre 1985, n. 765 (Commento artt. 38, 39 e 40), op. cit., p. 180; e GRAFFI, Inadempimenti e vizi di conformità nel diritto della vendita internazionale, op. cit., pp

91 OSSERVATORIO INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA NAZIONALE E INTERNAZIONALE 4.2 Modello di denunzia dei vizi ex art. 39 CISG [Data e luogo] [Carta intestata acquirente] [Indirizzo della sede legale del venditore] [Per telefax e/o PEC e/o raccomandata A.R.] Re: Notice of lack of conformity pursuant to Article 39 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980) ( CISG ) Dear Sirs, on [data], we have signed the contract No. [we accepted your offer no. ]( Contract ) for the sale of ( Goods ). By the present notice, according to Article 39 CISG, we inform you that the Goods delivered [elencare i riferimenti dei beni consegnati come la bolla di consegna] on [data] do not conform to the Contract for the following reasons: [elencare nel dettaglio e con dovizia di particolari i vizi della res e, se possibile, allegare le fotografie da cui si evincano detti vizi]. In case an amicable settlement is not reached within 10 days from the date of receipt of the present letter, we shall be free to pursue any remedies, as provided for by the CISG, against your company. Sincerely, [Nome e cognome e sottoscrizione leggibile del legale rappresentante dell acquirente] 91

92 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE NO RMATIVA Principi contabili internazionali Sulla Gazzetta Ufficiale dell Unione europea del 9 gennaio 2015, n. L 5, sono stati pubblicati: il Regolamento (UE) n. 2015/28 della Commissione del 17 dicembre 2014, il quale modifica il Regolamento (CE) n. 1126/2008 alla luce del Ciclo annuale di miglioramenti dei principi contabili internazionali, intervenendo in particolare sui principi IFRS 8 (Settori operativi), IAS 16 (Immobili, impianti e macchinari), IAS 24 (Informativa di bilancio sulle operazioni con parti correlate) e IAS 38 (Attività immateriali), con chiarimenti e correzioni; nonché sui principi IFRS 2 (Pagamenti basati su azioni) e IFRS 3 (Aggregazioni aziendali), apportando cambiamenti ai requisiti attualmente vigenti e fornendo ulteriori indicazioni sulla loro applicazione; il Regolamento (UE) n. 2015/29 della Commissione del 17 dicembre 2014, recante modifiche al Regolamento (CE) n. 1126/2008 in relazione al principio contabile internazionale IAS 19 (Benefici per i dipendenti). Le variazioni ai principi contabili internazionali si applicano a decorrere dagli esercizi finanziari che iniziano il 1 febbraio 2015 o successivamente. INDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE ASSIREVI Liste di controllo delle informazioni integrative nei bilanci IAS compliant L Assirevi ha reso noto il Quaderno n. 12, in cui sono presentate le Liste di controllo delle informazioni integrative da fornire nelle note ai bilanci redatti secondo i principi contabili internazionali, destinate principalmente ai soggetti incaricati di svolgere l attività di revisione contabile, nonché a coloro che sono direttamente coinvolti nel processo di redazione del bilancio, focalizzandosi esclusivamente in questo documento sulle informazioni integrative (disclosures) da indicare nelle note ai bilanci IAS/IFRS compliant. Il Quaderno n. 12 ed i relativi allegati sono pubblicati sul sito 92

93 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE CONSOB Incarico di revisione legale dei conti La Consob ha diffuso la Comunicazione n del 23 dicembre 2014, nella quale sono forniti ulteriori chiarimenti sulle precedenti Comunicazioni Consob n del 27 marzo 2014 e n del 7 luglio 2014, in relazione al conferimento di incarichi di revisione legale dei conti negli enti di interesse pubblico, (vds., rispettivamente, segnalazioni di diritto commerciale pubblicate sui nn. 7 e 15 del 2014 di questa Rivista). L ultimo intervento dell Autorità di vigilanza, reso sulla scorta delle interpretazioni della Commissione europea del 3 settembre 2014, accoglie il principio in forza del quale gli incarichi di revisione svolti dallo stesso revisore nei confronti dell ente prima dell acquisizione dello status di EIP non hanno rilevanza: il conteggio della durata massima dell incarico inizia quindi a decorrere dal momento dell acquisizione di tale status, superando così quanto previsto dal punto 2.2. della Comunicazione n La Comunicazione n del 23 dicembre 2014 è consultabile sul sito FONDAZIONE NAZIONALE DEI COMMERCIALISTI Società tra professionisti La Fondazione nazionale dei commercialisti ha pubblicato un documento concernente l Evoluzione dello studio professionale in STP, nel quale si affronta la possibilità, da un lato, di cedere o conferire lo studio professionale e la clientela ad una società tra professionisti, e, dall altro, di trasformare un associazione professionale in una STP, onde poter contare su un organizzazione maggiormente efficiente e capillare. Il Documento, divulgato il 15 gennaio 2015, è reperibile sul sito Rendiconto finanziario La Fondazione nazionale dei commercialisti ha diffuso un approfondimento sul principio contabile n. 10, avente ad oggetto la redazione del rendiconto finanziario, predisposto sia con metodo diretto sia con metodo indiretto. Il Documento, reso noto il 15 gennaio 2015, è disponibile sul sito RAGIONERIA GENERALE DELLO STATO Principi di revisione internazionali La Ragioneria Generale dello Stato ha adottato, con determina del 23 dicembre 2014, n , i principi di revisione internazionali ISA Italia, elaborati ex art. 11, 3 co., del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, costituiti da: principi di revisione internazionali (ISA), integrati al fine di agevolare l applicazione nell ordinamento italiano. Trattasi dei principi dal n. 200 al n. 720; 93

94 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE principi di revisione appositamente predisposti al fine di rispettare precise disposizioni normative e regolamentari del nostro ordinamento, concernenti, in particolare, le verifiche periodiche sulla regolare tenuta della contabilità (SA Italia 250 B) e la formulazione del giudizio di coerenza sulle informazioni contenute nella relazione sulla gestione (SA Italia 720 B); principio internazionale sul controllo della qualità (ISQC1 Italia). I principi sono consultabili sul sito e si applicano ad eccezione del SA Italia 250 B e del ISQC1 Italia alla revisione dei bilanci riferiti agli esercizi che iniziano il 1 gennaio 2015 o successivamente. GIURISPRUDENZA Concordato preventivo e soddisfazione dei creditori chirografari Il Tribunale di Bergamo ha stabilito che la percentuale orientativa di soddisfacimento del ceto creditorio chirografario pari al 2,77% va considerata giuridicamente inammissibile in sé, in quanto al di sotto di quella soglia minima, che il tribunale ritiene di poter individuare nel 3%, che consente di ritenere apprezzabile ed effettivo il soddisfacimento dei creditori. Conseguentemente, nel caso di specie, la proposta della società debitrice è stata considerata del tutto inidonea a garantire, da un lato la realizzazione della causa, intesa come funzione economica, del concordato, dall altro il riconoscimento al debitore del beneficio della liquidazione concorsuale del suo patrimonio con lo strumento, alternativo al fallimento, del concordato preventivo. Il provvedimento del Tribunale di Bergamo del 4 dicembre 2014 è disponibile sul sito Azione di responsabilità e determinazione del danno Il Tribunale di Palermo dopo aver ribadito che il curatore fallimentare di una s.r.l. è legittimato all esercizio delle azioni di responsabilità di cui all art. 146 L.F. ha affermato che il danno derivato dalla violazione degli obblighi di diligenza gravanti sugli amministratori può essere automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare, solo allorquando si dimostri a cura dell attore che il dissesto economico della società e il conseguente fallimento si siano verificati per fatto imputabile agli amministratori che pertanto, saranno tenuti a rispondere di tutte le conseguenze del dissesto medesimo, ossia di tutti i debiti insorti dopo la perdita del capitale sociale. La difficoltà nell accertamento della responsabilità degli amministratori prosegue il Tribunale si spiega alla luce del principio della insindacabilità nel merito delle scelte di gestione : ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice non può essere l atto in sé considerato ed il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì, esclusivamente, le modalità di esercizio del potere discrezionale che deve riconoscersi agli amministratori, i quali devono agire con diligenza. Tribunale di Palermo, 11 dicembre

95 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE Concordato preventivo e finanziamenti prededucibili Per il Tribunale di Modena, i finanziamenti cd. interinali, ossia quelli concessi al debitore successivamente alla presentazione della domanda di ammissione al concordato, sono soggetti all art. 182 quinquies, 1 co., L.F.: norma, questa, che si applica dalla presentazione della domanda di concordato fino all omologa, e non esclusivamente sino all ammissione alla procedura. Per il Giudice, la disciplina di cui all art. 182 quinquies L.F. ha derogato a quella generale di cui all art. 167 L.F., sicché deve ritenersi che tutta la materia sia coperta da una riserva di collegialità. La decisione del Tribunale di Modena del 16 dicembre 2014 è reperibile sul sito Concordato preventivo e anticipazioni su ricevute bancarie Il Tribunale di Reggio Emilia, uniformandosi all insegnamento della Cassazione, ha deciso che, in tema di anticipazione su ricevute bancarie regolate in conto corrente, se le relative operazioni sono compiute in epoca antecedente rispetto all ammissione del correntista alla procedura di amministrazione controllata, è necessario accertare, qualora il correntista successivamente ammesso al concordato preventivo agisca per la restituzione dell importo delle ricevute incassate dalla banca, se la convenzione relativa all anticipazione su ricevute regolata in conto contenga una clausola attributiva del diritto di incamerare le somme riscosse in favore della banca (cd. patto di compensazione o, secondo altra definizione, patto di annotazione ed elisione nel conto di partite di segno opposto). E ciò in quanto, unicamente in quest ipotesi accertata nella vicenda posta al vaglio del Tribunale la banca ha diritto a compensare il suo debito per il versamento al cliente delle somme riscosse con il proprio credito, verso lo stesso cliente, conseguente ad operazioni regolate nel medesimo conto corrente, a nulla rilevando che detto credito sia anteriore all ammissione alla procedura concorsuale ed il correlativo debito, invece, posteriore, poiché in siffatta ipotesi non può ritenersi operante il principio della cristallizzazione dei crediti. La pronuncia del Tribunale di Reggio Emilia del 18 dicembre 2014 è consultabile sul sito Bancarotta fraudolenta per distrazione La Cassazione ha ribadito che l insussistenza del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione non può dedursi dalla circostanza che l attivo è superiore al passivo fallimentare, in quanto trattasi di un reato di pericolo: non è dunque necessaria [ ] la prova che la condotta abbia causato un effettivo pregiudizio ai creditori, il quale rileva esclusivamente ai fini dell eventuale configurabilità dell aggravante prevista dall art. 219 L.F.. Cassazione penale, 8 gennaio 2015, n

96 SEGNALAZIONI DIRITTO COMMERCIALE Deposito di bilanci non approvati Il deposito presso il Registro delle imprese di bilanci di esercizio di una società a responsabilità limitata che non sono stati formalmente approvati, allegando verbali di assemblee in realtà non svoltesi, non integra il reato di cui agli artt c.p. (ovverosia falso ideologico in atto pubblico per induzione), in quanto il deposito del bilancio presso la Camera di commercio non ha carattere costitutivo, né con esso si attesta la regolarità della procedura di approvazione. Inoltre, il funzionario della Camera di commercio ossia di un ente avente personalità giuridica di diritto pubblico ancorché rivesta, ai sensi dell art. 357 c.p., la qualità di pubblico ufficiale e non di incaricato di un pubblico servizio, nella tenuta del Registro delle imprese e in relazione agli atti in esso annotati [ ] certifica solo l attività di deposito, mentre non è oggetto di attestazione il contenuto degli atti depositati. Parimenti, la condotta censurata non configura il reato punito dall art. 483 c.p. (rubricato Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico ), atteso che la suddetta disposizione richiede, per la definizione del suo contenuto precettivo, il collegamento con una diversa norma eventualmente di carattere extrapenale che conferisca attitudine probatoria all atto in cui confluisce la dichiarazione inveritiera, così dando luogo all obbligo per il dichiarante di attenersi alla verità : nel caso di specie, le norme integratrici del precetto penale non possono essere ravvisate nelle previsioni civilistiche in materia di bilanci ed assemblee. In primo luogo, l omesso deposito del bilancio obbligatorio per legge e ritenuto rilevante nell interesse generale è sanzionato amministrativamente, così come previsto dall art c.c. ; secondariamente, l obbligo del deposito del bilancio nulla ha a che fare con la veridicità del suo contenuto, in relazione alla quale [ ] sussistono norme sanzionatorie specifiche, (artt e 2622 c.c.). In conclusione, per la Suprema Corte, non è configurabile la fattispecie di cui all art. 483 c.p. [ ] non essendovi alcuna norma che conferisca attitudine probatoria all attività dei funzionari della Camera di commercio in ordine al contenuto degli atti di cui ricevono il deposito. Cassazione penale, 13 gennaio 2015, n

97 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO NORMATIVA Per le nuove partite Iva via libera immediato alle operazioni intracomunitarie L Agenzia delle entrate ha dettato le nuove regole per l ingresso automatico nel Vies, senza quindi dover attendere 30 gg., di chi apre una partita Iva. Il relativo Provvedimento è stato così illustrato con apposito comunicato stampa: chi apre una partita Iva può iniziare fin da subito a fare operazioni con gli altri Paesi dell Unione Europea compilando l apposito campo direttamente nella dichiarazione inizio attività, senza più dover attendere 30 giorni di tempo. Le istruzioni agli operatori intraue per l inclusione immediata nel Vies (Vat information exchange system) arrivano con il provvedimento dell Agenzia delle Entrate pubblicato oggi, che detta le modalità per l accesso lampo nella banca dati, in linea con le nuove regole introdotte dal Decreto Semplificazioni. Come richiedere l ingresso nel Vies - Per esprimere l opzione per l inclusione automatica nel Vies all interno della dichiarazione inizio attività basta compilare il campo Operazioni Intracomunitarie del quadro I dei modelli AA7 (soggetti diversi dalle persone fisiche) o AA9 (imprese individuali e lavoratori autonomi). Gli enti non commerciali non soggetti Iva esprimono l opzione selezionando la casella C del quadro A del modello AA7. Se, invece, la richiesta di autorizzazione avviene successivamente, l ingresso avviene in automatico nel momento in cui l operatore esprime l opzione. A questo proposito, chi è già titolare di partita Iva può richiedere direttamente in via telematica l iscrizione nell archivio Vies, se abilitato a Fisconline o Entratel, oppure tramite soggetti incaricati. Vies, iscritto da oggi chi ha fatto domanda negli ultimi 30 giorni - Tutti i contribuenti interessati a eseguire operazioni commerciali con altri Paesi dell Unione Europea, che hanno richiesto al Fisco l autorizzazione a partire da 30 giorni fa senza ricevere diniego dall Agenzia, sono automaticamente iscritti nell elenco Vies da oggi, data di pubblicazione del provvedimento. Controllo posticipato sugli iscritti al Vies - I controlli del Fisco sui soggetti Iva inclusi nella banca dati avvengono solo a iscrizione già operativa e non sono più propedeutici all avvio delle operazioni intracomunitarie. In particolare, l Agenzia verifica la regolare presentazione degli elenchi riepilogativi ed esclude chi non ne presenta neanche uno per quattro trimestri consecutivi, successivamente al 13 dicembre 2014, data di entrata in vigore del decreto Semplificazioni. 97

98 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO L esclusione dall archivio Vies è effettuata dalla Direzione provinciale competente in base al domicilio fiscale del contribuente, previo invio di una comunicazione, e ha effetto dal sessantesimo giorno successivo alla data della comunicazione. (Agenzia delle entrate. Provvedimento Prot. n. 2014/ del 15 dic. 2014) Più semplici per gli esportatori abituali le nuove dichiarazioni d intento L Agenzia delle entrate ha approvato il modello per la dichiarazione d intento di acquistare o importare beni e servizi senza applicazione dell imposta sul valore aggiunto, delle relative istruzioni e delle specifiche tecniche per la trasmissione telematica dei dati. Il relativo Provvedimento è stato così illustrato con apposito comunicato stampa: Online il modello per la dichiarazione d intento che gli esportatori abituali potranno inviare, direttamente online all Agenzia delle Entrate, per manifestare la volontà di effettuare acquisti o importazioni senza applicazione dell Iva a partire dal Il provvedimento firmato oggi dal direttore dell Agenzia, al passo con le nuove regole introdotte dal Decreto Semplificazioni, approva il modello e le istruzioni per inviare telematicamente alle Entrate la dichiarazione d intento e concede più tempo, fino all 11 febbraio 2015, per adeguarsi alle nuove modalità di invio telematico della dichiarazione all Agenzia delle Entrate. Fino all 11 febbraio 2015 gli operatori potranno consegnare la dichiarazione d intento direttamente al proprio cedente o prestatore secondo le vecchie modalità. Modello asciutto con quadro unico sul Plafond - Il modello contiene i dati anagrafici del richiedente e dell eventuale rappresentante firmatario, la dichiarazione d intento, i dati del destinatario e la firma del richiedente. Inoltre, un unico quadro A riporta i dati relativi al plafond e l impegno alla trasmissione telematica. Spedizione telematica, istruzioni per l uso - La dichiarazione d intento può essere presentata all Agenzia in via telematica direttamente, per chi è abilitato ai servizi Entratel o Fisconline, oppure tramite i soggetti incaricati. Per l invio è possibile utilizzare il software Dichiarazione d intento che sarà disponibile sul sito Per la consegna al fornitore basta stampare la sola dichiarazione d intento escludendo il quadro A del modello, dedicato al plafond. Gli incaricati alla trasmissione telematica devono rilasciare all esportatore dichiarante copia della dichiarazione inviata e della ricevuta rilasciata dalle Entrate a prova della presentazione corretta del modello. Tabella di marcia per i nuovi invii C è tempo fino all 11 febbraio 2015 per adeguarsi al nuovo sistema. Per le dichiarazioni presentate prima dell 11 febbraio con le vecchie modalità, ma che esplicano i loro effetti anche successivamente a questa data, è necessario dal 12 febbraio provvedere alla trasmissione in via telematica. (Agenzia delle entrate, Provvedimento prot /2014 del 12 dic. 2014) 98

99 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO Fissata la percentuale degli interessi legali per l anno 2015 Il Mef, giusto quanto stabilito dall articolo 1284, comma 1, del codice civile, ha fissato, il saggio di interesse legale, applicabile dal prossimo 1 gennaio, allo 0,5%, (contro l 1% valevole per tutto il 2014) (Mef. Decreto dell 11 dic. 2014, in G. U. n. 290 del 15 dic. 2014)) Fissate le quotazioni di novembre e dicembre 2014 delle valute estere L Agenzia delle entrate ha pubblicato i Provvedimenti, con relative tabelle allegate, recanti - ai sensi dell art. 10, comma 9, del Tuir e agli effetti degli articoli dei Titoli I e II, dello stesso Tuir, che vi fanno riferimento - l accertamento del cambio delle valute estere per i mesi di novembre e dicembre (Agenzia delle entrate, Provvedimenti n del 17 dic e 417/2015 del 14 gen. 2015) Pubblicate le tabelle per il 2015 dei costi chilometrici per le auto aziendali L Agenzia delle entrate ha reso note le tabelle elaborate dall Aci con i costi chilometrici di esercizio per l anno 2015 di autoveicoli, moto e ciclomotori (art. 3, c. 1, d.lgs 314/1997), che dovranno essere utilizzati, a partire dal nuovo anno, per determinare l imponibile fiscale (fringe benefit) e previdenziale dei veicoli concessi a uso promiscuo a dipendenti e co.co.co. (Agenzia delle entrate, comunicato del 19 dic. 2014, in G.U. n. 294 del 19 dic. 2014, S.O.) Voluntary disclosure In data 15 dic è stato definitivamente approvato la legge n. 186, in G.U. n. 292 del , sulla cosiddetta voluntary disclosure che: - disciplina la procedura di regolarizzazione dei capitali detenuti illecitamente all estero; - introduce il reato dell autoriciclaggio Tra le novità, l introduzione della procedura di collaborazione volontaria nazionale per tutti i residenti. Sono sanabili le violazioni commesse fino al 30 settembre Esclusione della punibilità per i delitti di natura dichiarativa e per le condotte di riciclaggio e di autoriciclaggio, nonché riduzione del minimo edittale delle sanzioni amministrative tributarie, riferite sia alle violazioni degli obblighi di dichiarazione ai fini del monitoraggio fiscale sia a quelle sostanziali in materia di imposte dirette e indirette. Inoltre, stop condizionato al raddoppio delle sanzioni e a quello dei termini di accertamento e di contestazione delle violazioni, in caso di patrimoni detenuti o costituiti in Paesi black list in violazione delle norme sul monitoraggio fiscale. 99

100 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO E, ancora, introduzione della voluntary nazionale estesa a tutta la platea di contribuenti residenti, per sanare le violazioni compiute fino al 30 settembre 2014, ai fini della dichiarazione delle imposte dirette e indirette, connesse ad attività o investimenti costituiti o detenuti all interno del territorio dello Stato. (legge n. 186, in G.U. n. 292 del ) INDICAZIONI INTERPRETATIVE E CORRETTIVE Deduzione forfetaria e analitica delle imposte dall Irap L Agenzia delle entrate ha precisato: - che non è di ostacolo alla cedibilità del credito d imposta la circostanza che la richiesta di rimborso dell Ires sia stata effettuata in via telematica (e non in sede di dichiarazione dei redditi), a seguito dell applicazione in via retroattiva della disciplina sulla deducibilità forfetaria e analitica dell Irap; - che, in caso di cessione del credito risultante dalle istanze di rimborso della minore Ires dovuta per effetto della deducibilità forfetaria e analitica dell Irap in via retroattiva, è applicabile la disciplina di cui al combinato disposto dell'art. 43-bis del dpr n. 602/73 e dell'art. 1, D.M. n. 384/1997. Ciò anche se non si tratta di crediti chiesti a rimborso nella dichiarazione dei redditi. La limitazione prevista dalla norma non ostacola la cedibilità del credito d imposta: in caso contrario, infatti, si negherebbe al contribuente la possibilità di cedere il credito per la mera circostanza che l esercizio di tale facoltà è stato di fatto reso non attuabile, dato il riconoscimento del diritto al rimborso, a seguito dell applicazione retroattiva della norma, in un momento successivo alla scadenza dei termini per la presentazione della dichiarazione. (Agenzia delle entrate, ris. n. 117 del 29 dic. 2014) La circolare dell Agenzia delle entrate sulle semplificazioni fiscali L Agenzia delle entrate ha emanato una circolare illustrativa delle numerose semplificazioni introdotte dal Dl n. 175/2014 in favore di persone fisiche, professionisti e imprese. (Agenzia delle entrate, circ. n. 31 del 30 dic. 2014) La circolare dell Agenzia sulle semplificazioni dei rimborsi Iva L Agenzia delle entrate ha fornito chiarimenti sulle novità introdotte dal Dl n.175/2014 tendenti alla semplificazione e all accelerazione dell erogazione dei rimborsi Iva. (Agenzia delle entrate, circ. n. 32 del 30 dic. 2014) 100

101 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO GIURISPRUDENZA Se chi prende il plico si qualifica addetto alla ricezione la notifica è valida La Cassazione ha statuito che, in caso d assenza del legale rappresentante nella sede della persona giuridica, la consegna di un avviso di rettifica può legittimamente avvenire al soggetto lì rinvenuto e qualificatosi come addetto alla ricezione; ciò in quanto tale dichiarazione di qualificazione è assistita da presunzione di veridicità che, in assenza di prova contraria, non consente al giudice di disconoscere la regolarità dell attività di notifica. (Cassazione, sentenza n del 12 dic. 2014) VARIE Online la bozza del modello Irap 2015 E in rete, sul sito internet dell Agenzia delle Entrate, la bozza della dichiarazione dell Imposta regionale sulle attività produttive utilizzabile a partire dal prossimo anno, con le relative istruzioni. Il modello scende in campo con nuove agevolazioni, come la deduzione per incremento occupazionale, l aumento della deduzione forfetaria per i dipendenti a tempo indeterminato e di quella graduata in funzione della base imponibile e il credito d imposta derivante dall eccedenza di deduzione Ace (aiuto alla crescita economica). In tema di semplificazione, inoltre, entra direttamente in dichiarazione, per le società di persone e le imprese individuali in regime di contabilità ordinaria, l opzione per la determinazione della base imponibile secondo le regole previste per le società di capitali. Nuova deduzione per incremento occupazionale Il datore di lavoro che registra un incremento del numero dei lavoratori dipendenti può dedurre, a partire da quest anno, il costo sostenuto per i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato per un importo fino a euro per dipendente. La deduzione spetta per il periodo d imposta in cui è avvenuta l assunzione e per i due successivi. Aumento delle deduzioni forfetarie e credito Cresce la deduzione forfetaria per ogni dipendente a tempo indeterminato: quella base passa da euro a euro (e da euro a euro nel caso di lavoratori di sesso femminile o di età inferiore ai 35 anni), quella maggiorata, prevista in caso di assunzione nelle regioni meridionali, passa da euro a euro (e da euro a euro nel caso di lavoratori sesso femminile o di età inferiore ai 35 anni). Registra un incremento anche la deduzione forfetaria graduata in funzione della base imponibile. In particolare, aumenta l importo della deduzione prevista per tutti i soggetti passivi, tranne le pubbliche amministrazioni, con base imponibile non superiore a ,91 euro. Chi vanta un eccedenza di deduzione Ace nel modello Unico, inoltre, può trasformare, dal 2015, 101

102 SEGNALAZIONI DIRITTO TRIBUTARIO l eccedenza in credito d imposta utilizzabile ai fini Irap. Il credito ottenuto è utilizzabile in cinque quote annuali di pari importo. Comunicazioni più semplici con l opzione Irap in dichiarazione - Le società di persone e le imprese individuali, in regime di contabilità ordinaria, che optano per la determinazione del valore della produzione netta secondo le regole dettate per le società di capitali e gli enti commerciali, possono comunicare l opzione direttamente in dichiarazione. Il modello è, inoltre, rivisitato all insegna della semplificazione. A partire dal frontespizio, che, nella sua nuova versione, non riporta più nella sezione dedicata ai dati del contribuente i campi relativi alla residenza e alla sede legale. 102

103 MODALITÀ DI ABBONAMENTO La rivista Il Nuovo Diritto delle Società viene distrubuita previa sottoscrizione di un abbonamento annuale, che comprende 24 numeri al costo di 120,00 euro. In seguito alla sottoscrizione, all abbonato vengono assegnati una username ed una password, che consentono di accedere all archivio storico della Rivista nonché alle banche dati di Italia Oggi ( L abbonamento può essere richiesto: telefonando al numero verde inviando un fax al numero verde In entrambi i casi, è necessario allegare alla richiesta di abbonamento i dati anagrafici e un indirizzo di posta elettronica al quale inviare i numeri della Rivista più: la fotocopia dell assegno non trasferibile intestato a: ItaliaOggi Editori - Erinne srl - via Marco Burigozzo Milano; oppure fotocopia del bonifico bancario intestato a Banca Popolare di Milano, agenzia 500, via Mazzini 9/11 Milano IBAN IT58N Distribuzione: ItaliaOggi Editori Erinne srl via Marco Burigozzo Milano, numero verde Per informazioni e/o segnalazioni contattare il Servizio Clienti al numero verde oppure inviare un fax al numero verde

104 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ ItaliaOggi ItaliaOggi Editori - Erinne srl Via Marco Burigozzo Milano Telefono 02/ Telefax 02/ [email protected] Direttore responsabile ed editore Paolo Panerai (02/ ) Tariffe abbonamenti: euro 120,00 (abbonamento annuale 24 numeri) Per la sottoscrizione di nuovi abbonamenti telefonare al numero verde oppure inviare un fax al numero verde allegando, oltre alla richiesta di abbonamento con i propri dati anagrafici, fotocopia dell assegno non trasferibile intestato a: ItaliaOggi Editori - Erinne srl via Marco Burigozzo Milano, oppure fotocopia del bonifico bancario intestato a Banca Popolare di Milano, agenzia 500, via Mazzini 9/11 Milano IBAN IT58N Distribuzione: ItaliaOggi Editori - Erinne srl via Marco Burigozzo Milano, numero verde Vendita esclusiva per abbonamento. Servizio Abbonamenti: per informazioni e/o segnalazioni comporre il numero verde oppure inviare un fax al numero verde Concessionaria esclusiva per la pubblicità: Class Pubblicità, via Marco Burigozzo Milano Tel. 02/ Fax: 02/ Presidente: Angelo Sajeva - Deputy Chairman Digital: Gianalberto Zapponini. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ Registrazione al Tribunale di Milano n. 618 del Direttore Responsabile: Paolo Panerai Tutti i diritti sui dati, le informazioni, i materiali contenuti nella rivista sono riservati a ItaliaOggi Editori - Erinne srl; è vietato pertanto, in via meramente esemplificativa e comunque non esaustiva, copiare, vendere, rivendere e comunque sfruttare a fini commerciali il contenuto della rivista, o di una sua qualunque parte, senza il consenso scritto di ItaliaOggi Editori - Erinne srl.