Le fonti del diritto

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1 TRATTATO DI DIRITTO CIVILE E COMMERCIALE GIÀ DIRETTO DA ANTONIO CICU FRANCESCO MESSINEO CONTINUATO DA PIERO SCHLESINGER LUIGI MENGONI RICCARDO GUASTINI Le fonti del diritto Fondamenti teorici MILANO - DOTT. A. GIUFFRÈ EDITORE 2010

2 INDICE-SOMMARIO PARTE PRIMA NORME CAPITOLO I LINGUAGGIO NORMATIVO 1. Il diritto come discorso 3 2. Sintassi del linguaggio prescrittivo 4 3. Pragmatica del linguaggio prescrittivo 6 4. Semantica del linguaggio prescrittivo 7 5. Il diritto come discorso prescrittivo 9 CAPITOLO II NORME 1. "Norma giuridica" nell'uso comune La norma come prescrizione La norma come prescrizione a struttura condizionale La norma come prescrizione generale La norma come prescrizione astratta Disporre v. provvedere 17 CAPITOLO III VARIETÀ DI NORME 1. Norme in senso generico Frammenti di norme Norme costitutive Metanorme Norme primarie e norme secondarie Norme formulate e norme inespresse 23

3 Vili INDICE-SOMMARIO CAPITOLO IV NORME SULLA PRODUZIONE GIURIDICA 1. Il diritto disciplina la propria creazione Norme formali sulla produzione Norme materiali sulla produzione 29 CAPITOLO V NORME E DISPOSIZIONI 1. Due accezioni di "norma": l'enunciato e il suo significato Disposizioni esprimenti più norme Disposizioni ambigue Disposizioni sinonime Disposizioni senza norme Norme prive di disposizione 39 PARTE SECONDA FONTI CAPITOLO VI CONCETTI DI FONTE 1. Due concetti di fonte Il concetto materiale di fonte Il concetto formale di fonte Un atteggiamento eclettico 49 CAPITOLO VII FONTI LEGALI 1. Il concetto di fonte legale Implicazioni Precisazioni La questione della rilevanza giuridica della identificazione delle fonti A proposito delle disposizioni "sulla legge in generale" 58 CAPITOLO Vili FONTI ORIGINARIE 1. Norme originarie e norme derivate 61

4 INDICE-SOMMARIO IX 2. Fondazione di norme Fonti originarie e fonti derivate Criteri di appartenenza all'ordinamento L'effettività delle norme costituzionali di competenza 64 CAPITOLO ÌX ATTI E FATTI NORMATIVI 1. Una distinzione suggestiva Atti, procedimenti, e documenti normativi Fatto normativo La consuetudine (cenno) Fonti "legali" e fonti "extra ordinem" Il principio di effettività 75 CAPITOLO X LE COSIDDETTE FONTI DI COGNIZIONE 1. Conoscibilità ed entrata in vigore dei documenti normativi Fonti di produzione v. fonti di cognizione Una distinzione problematica La presunzione di conoscenza della legge (penale) Le raccolte di usi Sull'interpretazione della consuetudine 84 PARTE TERZA LEGGE CAPITOLO XI LEGGE: CONCETTI E CONCEZIONI 1. Varietà di usi del termine "legge" "Legge" in senso generico La legge come fonte primaria e suprema "Legge" in senso formale e in senso materiale La concezione "dualista" della legge Il principio di legalità "Legge" nel linguaggio della costituzione vigente (cenno) D declino della legge (nell'ordinamento vigente) 101

5 X INDICE-SOMMARIO CAPITOLO XII "FUNZIONE LEGISLATIVA" E "FORZA DI LEGGE" (NELLA COSTITUZIONE VIGENTE) 1. "Funzione legislativa" "Forza di legge" Il regime costituzionale della legge 108 CAPITOLO XIII ANOMALIE DELLA FUNZIONE LEGISLATIVA. (1) LEGGI NON NORMATIVE 1. Leggi meramente formali Leggi non normative previste in costituzione Illegittimità costituzionale delle leggi singolari e delle leggi-prowedimento? 116 CAPITOLO XTV ANOMALIE DELLA FUNZIONE LEGISLATIVA. (2) LEGGI ATLPICHE E RINFORZATE 1. "Legge atipica" Varietà di leggi atipiche Leggi "rinforzate" 124 CAPITOLO XV RISERVA DI LEGGE 1. Introduzione: metanorme, norme di rinvio, norme di riserva Rinvii alla "legge" La funzione politica della riserva di legge Riserve di legge e gerarchla materiale delle fonti Riserva "assoluta" e riserva "relativa" Riserva di legge e atti con forza di legge Riserva di legge formale 141 CAPITOLO XVI INTERPRETAZIONE AUTENTICA 1. Leggi interpretative 143

6 INDICE-SOMMARIO XI 2. "Autentica" in che senso? Il preteso carattere "dichiarativo" dell'interpretazione autentica È l'interpretazione autentica genuina interpretazione? Problemi di identificazione Pro e contra 149 PARTE QUARTA COSTITUZIONE CAPITOLO XVII COSTITUZIONE: CONCETTI E CONCEZIONI 1. Quattro usi del termine "costituzione" Intermezzo: costituzione "formale" e costituzione "materiale" La costituzione come "regime politico" La costituzione come insieme di norme sulla "forma dello stato" Intermezzo: materia costituzionale e norme materialmente costituzionali La costituzione come "codice" della materia costituzionale La costituzione come limite al potere politico Tipi di norme costituzionali Due tecniche di limitazione del potere Due modelli di costituzione La costituzione come fonte del diritto Le consuetudini costituzionali (cenno) Le convenzioni costituzionali (cenno) 170 CAPITOLO XVIII TIPOLOGIA DELLE COSTITUZIONI 1. Varietà di classificazioni I modi della revisione costituzionale U carattere quantitativo della rigidità Costituzioni garantite Tre tipi di garanzia Controllo "a priori" v. controllo "a posteriori" Controllo accentrato v. controllo diffuso Giustizia costituzionale e stato di diritto Giustizia costituzionale e divisione dei poteri Giustizia costituzionale e democrazia La giustizia costituzionale tra giurisdizione e legislazione 187

7 XII INDICE-SOMMARIO CAPITOLO XLX POTERE COSTITUENTE 1. Poteri costituiti e potere costituente Due concezioni del potere costituente 191 CAPITOLO XX GLI INTERPRETI DELLA COSTITUZIONE 1. Introduzione La struttura della costituzione La garanzia giurisdizionale della costituzione La concezione della costituzione 199 CAPITOLO XXI IN TEMA DI PRINCIPI COSTITUZIONALI 1. Introduzione Principi e regole Concetti di principio Una possibile sintesi Principi, interpretazione, ragionamento giuridico Applicazione di principi Concretizzazione Sussunzione Conflitti di principi e ponderazione Analisi logica della ponderazione Altri usi dei principi costituzionali Principi costituzionali e positivismo giuridico 219 CAPITOLO XXII ALCUNE QUESTIONI DI TEORIA COSTITUZIONALE 1. Limiti logici alla revisione costituzionale? La revisione della norma sul procedimento di revisione La revisione delle norme che interdicono la revisione E valore giuridico dei preamboli Dichiarazione o creazione di diritti? Vecchie leggi, nuova costituzione 235

8 INDICE-SOMMARIO XIII PARTE QUINTA GERARCHIE NORMATIVE E VALIDITÀ CAPITOLO XXIII GERARCHIE NORMATIVE 1. Quali relazioni gerarchiche? Teoria delle gerarchie normative Gerarchie normative e validità Intermezzo: sul cosiddetto principio gerarchico Sul concetto di metanorma Applicazioni. (I) Autovincoli del legislatore? Applicazioni. (II) II regime giuridico delle leggi costituzionali nel diritto vigente 252 CAPITOLO XXTV VALIDITÀ, ESISTENZA, EFFICACIA 1. Validità Validità formale e validità materiale Esistenza Efficacia Intermezzo: l'efficacia delle norme nel tempo Vizio Invalidità Inesistenza 264 CAPITOLO XXV GIUDIZI DI VALIDITÀ 1. Ancora sulla validità Validità v. esistenza Validità v. obbligatorietà Giudizi di validità: la forma Giudizi di validità: lo statuto logico Giudizi di validità: l'oggetto Giudizi di validità: i criteri 275

9 XTV INDICE-SOMMARIO PARTE SESTA DIRITTO E TEMPO CAPITOLO XXVI IL TEMPO DELLE NORME 1. La dimensione temporale delle norme Il tempo dell'appartenenza Il tempo della vigenza Il tempo della validità Il tempo dell'applicabilità Il tempo dell'efficacia Norme retroattive, ultrattive, transitorie Retroattività Due tipi di norme retroattive Tre enunciazioni del principio di irretroattività Cenni alla successione nel tempo di norme penali 290 CAPITOLO XXVII ABROGAZIONE 1. Nozione di abrogazione Abrogazione espressa Abrogazione tacita Abrogazione di disposizioni v. abrogazione di norme Natura dell'effetto abrogativo Il principio di preferenza della legge successiva Limiti all'applicazione del criterio cronologico Due usi del criterio cronologico L'abrogazione innominata Abrogazione v. deroga Abrogazione v. annullamento per illegittimità costituzionale L'illegittimità costituzionale delle leggi anteriori alla costituzione 309 CAPITOLO XXVIII DUE PROBLEMI DI TEORIA DELL'ABROGAZIONE 1. Prima questione: reviviscenza di norme abrogate? Quattro ipotesi Quattro soluzioni Seconda questione: può una legge interdire la sua propria abrogazione?. 316

10 INDICE-SOMMARIO XV CAPITOLO XXIX PROFILI TEORICI DEL REFERENDUM ABROGATIVO 1. Referendum abrogativo Il referendum come fonte del diritto Peculiarità del referendum in quanto fonte Abrogazione e manipolazione L'oggetto del referendum: leggi, disposizioni, frammenti di disposizioni. 326 PARTE SETTIMA LACUNE, ANTINOMIE, GIURISPRUDENZA CAPITOLO XXX LACUNE 1. Varietà di lacune Dogma della completezza e stato di diritto Fondazioni del dogma Le lacune come variabili dipendenti dell'interpretazione Lacune e tecniche interpretative Produrre lacune Prevenire e/o colmare lacune 349 CAPITOLO XXX3 CONFLITTI TRA NORME 1. Nozione di antinomia Tipi di antinomie Antinomie e interpretazione Prevenire antinomie Modi di soluzione delle antinomie 366 CAPITOLO XXXII DIRITTO GIURISPRUDENZIALE. (1) QUESTIONI DOGMATICHE 1. Un'analisi preliminare Il diritto giurisprudenziale in prospettiva dogmatica Peculiarità delle sentenze costituzionali di accoglimento L'oggetto delle decisioni costituzionali: disposizioni o norme? L'oggetto delle sentenze di accoglimento Annullamento di disposizioni e annullamento di norme 380

11 XVI INDICE-SOMMARIO 7. Le sentenze manipolatici Invalidità e inefficacia delle norme costituzionalmente illegittime Le sentenze di accoglimento sono fonti del diritto? 387 CAPITOLO XXXIII DIRITTO GIURISPRUDENZIALE. (2) QUESTIONI TEORICHE 1. Nozioni elementari di teoria dell'interpretazione Ingenue credenze Una tesi alternativa 401 PARTE OTTAVA ORDINAMENTO GIURIDICO CAPITOLO XXXTV ORDINAMENTO: CONCETTI E CONCEZIONI 1. Concetti L'ordinamento come insieme di norme L'ordinamento come complesso di istituzioni L'ordinamento come "sistema" 413 CAPITOLO XXXV ORDINAMENTO: COMPONENTI 1. I componenti dell'ordinamento Norme originarie e norme derivate Norme formulate e norme inespresse Norme di condotta e metanorme Norme valide e norme invalide Regole e principi 421 CAPITOLO XXXVI LA STRUTTURA DEGLI ORDINAMENTI 1. Struttura Fondazione di norme Al vertice dell'ordinamento 427

12 INDICE-SOMMARIO XVII 4. L'identità dell'ordinamento Gerarchie di norme Complessità Dimensione sincronica e dimensione diacronica Dimensione statica e dimensione dinamica Accentramento e decentramento Due possibili relazioni tra ordinamenti 437 CAPITOLO XXXVII ORDINAMENTI STATALI 1. Nozioni preliminari Il concetto di stato Tipi di ordinamenti statali Lo stato di diritto 448 PARTE NONA RELAZIONI TRA ORDINAMENTI CAPITOLO XXXVIII L'ADATTAMENTO DEL DIRITTO INTERNO AL DIRITTO INTERNAZIONALE 1. Due tipi di norme internazionali Due modi di adattamento L'adattamento "automatico" al diritto internazionale generale La posizione delle consuetudini internazionali nel sistema delle fonti CAPITOLO XXXIX DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTO STATALE: MONISMO O DUALISMO? 1. Osservazioni preliminari Dualismo e monismo in teoria generale del diritto Critica del monismo Dualismo e monismo in diritto costituzionale Dualismo e monismo in diritto internazionale 469

13 XVIII INDICE-SOMMARIO CAPITOLO XL LE PROBLEMATICHE RELAZIONI TRA DIRITTO INTERNO E DIRITTO COMUNITARIO 1. Relazioni strutturali Limitazioni di sovranità Intermezzo: due accezioni di "sovranità" Limiti e "controlimiti" La legge di esecuzione nella gerarchla delle fonti Diritto comunitario derivato e leggi nazionali Intermezzo: la "primauté" del diritto comunitario derivato Diritto comunitario derivato e costituzione Dualismo, monismo, e diritto comunitario 488 Indice analitico 493