l Il quadro normativo e contrattuale

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2 l Premessa La recente riforma del rapporto a termine realizzata attraverso le disposizioni introdotte dal protocollo sul welfare 2007 poi tradotto in legge n. 247/2007, ha riproposto il tema della equivalenza delle mansioni del lavoratore. In particolare, il comma 40 della citata legge 247 ha aggiunto all'articolo 5 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, il nuovo comma 4-bis, secondo il quale ferma restando la disciplina della successione di contratti a termine, qualora per effetto di successione di tali contratti per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l'altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato (salvo poi, in deroga, adottare la procedura delle proroga assistita ). Si tratta quindi di individuare non solo nell ambito applicativo dei contratti a termine ma nelle più ampie espressioni di lavoro subordinato le esatte condizioni per le quali vengono a sussistere gli elementi caratteristici della equivalenza di mansioni. l Definizione Con il termine mansioni si indica l insieme dei compiti e delle specifiche attività che il prestatore di lavoro deve eseguire nell ambito del rapporto di lavoro. Le mansioni costituiscono l oggetto specifico dell obbligazione lavorativa e sono individuate espressamente dal contratto individuale di lavoro. Ciò trova fondamento nel principio di contrattualità delle mansioni, previsto nell art del codice civile, secondo il quale il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto. È invece equivalente ciò che, per valore, quantità, misura, significato o per altre qualità, equivale o corrisponde ad altro. L accorpamento delle due definizioni apparirebbe sufficiente a preordinare un quadro sufficientemente chiaro del concetto. Ma, nel diritto del lavoro, tale concetto si è evoluto ed adattato ai modelli lavorativi attraverso progressive analisi dettate dalla giurisprudenza man mano intervenuta. 2

3 l L evoluzione L art del codice civile nella sua originaria formulazione stabiliva che il prestatore di lavoro dovesse essere addetto alle mansioni concordate al momento dell assunzione, ma ammetteva che l imprenditore, in assenza di diversa pattuizione, potesse, per soddisfare le sue esigenze, modificarne il contenuto purché non ne derivasse un mutamento sostanziale della posizione del dipendente e senza pregiudizio della retribuzione da lui acquisita. In caso di conflitto tra le esigenze dell impresa e quelle di difesa del patrimonio professionale del lavoratore, le prime prevalevano sulle seconde, tenuto anche conto della situazione di accentuata debolezza in cui versava in quel periodo il lavoratore stesso, essendo esposto al potere di licenziamento ad nutum da parte del datore. La norma è stata radicalmente cambiata dall art. 13 della legge n. 300 del 1970, che, ispirandosi invece al criterio della rigorosa tutela garantistica del lavoratore in azienda, stabilisce che il datore ha la facoltà di modificare le mansioni assegnate al lavoratore nel rispetto di alcuni limiti inderogabili: quest ultimo, infatti, non può essere adibito a mansioni inferiori, ma soltanto a mansioni superiori ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Secondo i principi giurisprudenziali ultimi in materia, l'equivalenza non deve essere intesa in termini di corrispondenza del livello di inquadramento contrattuale tra le mansioni svolte precedentemente e quelle contemplate nel nuovo contratto, ma occorre verificare i contenuti concreti delle attività espletate (Cass. n. 425 del 12 gennaio 2006, n del 12 aprile 2005, n dell 11 aprile 2005 ); in particolare "l'equivalenza tra le nuove mansioni e quelle precedenti deve essere intesa non solo nel senso di pari valore professionale delle mansioni, considerate nella loro oggettività, ma anche come attitudine delle nuove mansioni a consentire la piena utilizzazione o anche l'arricchimento del patrimonio professionale del lavoratore acquisito nella finestra anche del rapporto" (Cass, sezione unite, 24 novembre 2006, n ). Sul punto va peraltro sottolineato che tale ultima sentenza attribuisce alla contrattazione collettiva anche il potere di individuare la nozione di "equivalenza" attraverso le c.d. clausole di fungibilità, volte a consentire un impiego più flessibile del lavoratore almeno per sopperire a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione delle professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati nella qualifica senza incorrere nella sanzione della nullità comminata dal secondo comma della citata disposizione (art C.C.). Si è peraltro in tal senso pronunciato il Ministero del lavoro nella circolare 13/2008 relativa alla riforma dei rapporti a termine. Il principio sopra enunciato, segue a ruota quello altrettanto specifico tracciato in Cass. n /2006 secondo il quale il concetto di equivalenza delle mansioni deve essere valutato in concreto, tenendo conto non solo della posizione oggettiva del lavoratore all interno del contesto organizzativo e produttivo dell impresa, ma anche del profilo soggettivo e del bagaglio professionale del lavoratore stesso. Infatti, sussiste equivalenza quando le mansioni, ancorché diverse, si trovino in linea con le capacità professionali e le 3

4 attitudini acquisite dal lavoratore nel corso della propria esperienza lavorativa. In altre parole, il concetto di equivalenza delle mansioni non necessariamente coincide con quello di identità : mansioni equivalenti possono essere anche mansioni tra loro differenti. In occasione della disamina della riforma del tempo determinato, operata dalla Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro nel principio (n. 11/2008), questa ha avuto modo di precisare ulteriormente: ( ) Sul concetto di equivalenza si ritiene debba intendersi quella caratterizzata da un legame di equivalenza professionale generalmente regolamentato dai contratti collettivi applicati. Diversamente occorre fare riferimento ai lavori che rientrano in un ambito di omogenea professionalità e da mansioni che abbiano una loro funzionale coerenza nel delineare il profilo professionale del lavoratore. ( ) l Il quadro normativo e contrattuale 4

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