L evoluzione normativa dei servizi pubblici locali di rilevanza economica

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1 L evoluzione normativa dei servizi pubblici locali di rilevanza economica Commissione IV all interno: - premessa - servizi pubblici a rilevanza economica - servizi pubblici locali - servizio idrico integrato novembre 2011 ultimo aggiornamento gennaio 2012

2 Servizio per l assistenza giuridico-legislativa in materia di attività economico-produttive e di territorio e ambiente L evoluzione normativa dei servizi pubblici locali di rilevanza economica Commissione IV

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4 SOMMARIO 1. PREMESSA: OGGETTO DELLO STUDIO I SERVIZI PUBBLICI A RILEVANZA ECONOMICA I SERVIZI PUBBLICI LOCALI La normativa statale dell articolo 23 Bis del Decreto Legge 112/ La disciplina dei servizi pubblici locali post referendum L articolo 4 del Decreto Legge 138/2011, come modificato dall articolo 9 della legge di stabilità 2012 e dall articolo 25 del decreto liberalizzazioni IL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO Il servizio idrico nella disciplina dell articolo 23 bis del decreto legge 112/ Il servizio idrico nella disciplina dell articolo 4 del decreto legge 138/2011, come modificato dall articolo 9 della legge di stabilita 2012 e alla luce dell articolo 25 del decreto liberalizzazioni La questione della tariffa La proprietà delle reti La gestione del servizio idrico integrato nei comuni con popolazione fino a mille abitanti inclusi nei territori montani...12 ALLEGATO: QUADRO DI RAFFRONTO tra l art. 4 del decreto legge 138/2011 e il testo del medesimo quale risulta dalle ultime modifiche contenute nel decreto liberalizzazioni 1/2012, non ancora convertito in legge) I

5 1. PREMESSA: OGGETTO DELLO STUDIO Considerato che la materia dei servizi pubblici di rilevanza economica è quanto mai estesa e tocca i più diversi settori, con il presente studio ci si propone di affrontare il quadro generale sui servizi pubblici locali di rilevanza economica analizzando due aspetti: - la normativa contenuta nell articolo 23 bis del decreto legge 112/2008 e nel relativo regolamento di attuazione (abrogata a seguito dell esito del referendum del giugno 2011); - la normativa contenuta nell articolo 4 del decreto legge 138/2011, come modificato dalla legge di stabilità 2012 e dal decreto legge 20 gennaio 2012 (cosiddetto Pacchetto liberalizzazioni ) 1, non ancora convertito in legge. Partendo da questo presupposto di analisi, si è ritenuto opportuno soffermare l attenzione sul servizio idrico integrato e, in particolare, sulle relative modalità di affidamento e sul regime di transitorietà. Alcune considerazioni vengono dedicate al tema della tariffa, anch esso oggetto di quesito referendario, e alla proprietà delle reti. Infine è stata analizzata la gestione del servizio idrico nei comuni montani con popolazione fino a mille abitanti. 2. I SERVIZI PUBBLICI A RILEVANZA ECONOMICA La vigente legislazione italiana riconduce i servizi pubblici a due macro categorie a seconda che siano considerati a rilevanza economica o privi di tale requisito 2. Tale distinzione è dovuta al continuo e progressivo espandersi nel nostro ordinamento del diritto comunitario che non conosce la nozione di servizio pubblico ma quella di servizio di interesse economico generale, rinvenibile in particolare negli articoli 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell Unione europea (TFUE), e di servizio di interesse generale. In base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria 3 e dalla Commissione europea 4 emerge con chiarezza che la nozione comunitaria di servizio di interesse economico generale, ove limitata all ambito locale, e quella di servizi pubblici di rilevanza economica hanno contenuto omologo. Entrambe le suddette nozioni, interna e comunitaria, assolvono l identica funzione di identificare i servizi la cui gestione deve avvenire di regola, al fine di tutelare la concorrenza, mediante 1 Decreto legge 20 gennaio 2012 Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività. 2 Art. 14, commi 1 e 2, D.L. 269/2003 (convertito con modificazioni nella L. 326/2003). 3 Corte di Giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96. 1

6 affidamento a terzi secondo procedure competitive ad evidenza pubblica e fanno riferimento ad un servizio che: - è reso mediante un attività economica (in forma di impresa pubblica o privata), intesa in senso ampio, come attività che consista nell offrire beni e servizi su un determinato mercato; - fornisce prestazioni considerate necessarie, cioè dirette a realizzare anche fini sociali, nei confronti di un indifferenziata generalità di cittadini. Il legislatore nazionale, visti anche i continui rilievi della Commissione europea sulla precedente normativa, è intervenuto sulla normativa interna con una nuova qualificazione dei servizi pubblici, introducendo la locuzione rilevanza economica per contraddistinguere il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste una redditività, anche potenziale, ed una competizione sul mercato. Da tale distinzione derivano rilevanti conseguenze sia concettuali, poiché solo per i servizi a rilevanza economica vige il principio della concorrenza tra soggetti erogatori del servizio stesso, sia organizzative, in quanto per i servizi a rilevanza economica è previsto un sistema organizzativo che si struttura sostanzialmente sul modello societario, mentre per quelli privi di rilevanza economica sono ipotizzabili altri modelli organizzativi, quali aziende speciali, istituzioni o fondazioni, che sono preclusi ai primi. 3. I SERVIZI PUBBLICI LOCALI Fermo restando che la distinzione tra servizi rilevanti economicamente e servizi privi di tale rilievo si fonda sull impatto che il servizio può avere sull assetto della concorrenza e sulla sua redditività, i servizi pubblici locali sono definiti all articolo 112 del Testo unico degli Enti locali come quei servizi che hanno per oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Da sottolineare, inoltre, che, poiché tali servizi vengono individuati dagli enti locali, nell ambito delle rispettive competenze, le attività così qualificabili risultano particolarmente ampie. La genericità della norma si spiega con la circostanza che gli enti locali sono enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria e, pertanto, ciò che rileva è la scelta politico amministrativa dell ente locale che assume il servizio ritenendo di soddisfare in modo continuativo obiettive esigenze della collettività 5. 4 In specie, nelle Comunicazioni in tema di servizi di interesse generale in Europa del 26 settembre 1996 e del 19 gennaio 2001, nonché nel Libro verde su tali servizi del 21 maggio Rimane, invece, tassativa e ristretta l individuazione dei servizi svolti in regime di privativa, la cui individuazione, ai sensi dell articolo 43 della Costituzione, è riservata alla legge statale. 2

7 3.1 La normativa statale dell articolo 23 Bis del Decreto Legge 112/2008 Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, che non sono oggetto di una specifica direttiva comunitaria, il percorso di adeguamento della normativa italiana ai principi di apertura alla concorrenza è stato lungo e difficile. Le regole sulla gestione delle reti e l erogazione dei servizi hanno trovato una prima disciplina nell articolo 113 del decreto legislativo 267/2000 (Testo unico degli enti locali) 6 che è stato più volte modificato anche per rispondere a rilievi di incompatibilità con il diritto europeo. Le regole sull affidamento e la gestione del servizio sono state riformulate dall articolo 23 bis del decreto legge 112/2008 che ha abrogato le parti dell articolo 113 incompatibili con le sue previsioni 7. Con il decreto del Presidente della Repubblica 168/2010 è stato adottato il regolamento di attuazione della disciplina 8. Poiché la normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell Ente locale, lo Stato italiano, facendo uso della sfera di discrezionalità attribuitagli dall ordinamento comunitario al riguardo, ha effettuato la sua scelta nel senso di vietare, di regola, la gestione diretta dei servizi pubblici locali ed ha, perciò, emanato una normativa che pone tale divieto 9. L articolo 23 bis, pertanto, deve ritenersi frutto di una precisa scelta del legislatore che ha voluto introdurre delle norme di stretta tutela della concorrenza, più restrittive di quelle poste dalla legislazione comunitaria, e prevedeva che in via ordinaria la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica fosse conferita: a) ad imprese, indipendentemente dalla proprietà privata, pubblica o mista del capitale, che ottengono l affidamento attraverso procedure competitive a evidenza pubblica; b) a società a partecipazione mista pubblico-privata, se la selezione del socio avviene attraverso procedure competitive a evidenza pubblica che hanno ad oggetto, al tempo stesso, la qualità del socio e 6 Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (testo unico degli enti locali). 7 L articolo 23 bis del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), è stato inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133, è stato a sua volta successivamente modificato dall articolo 15 del decreto legge 15 settembre 2009, n. 135, convertito dalla legge 20 novembre 2009, n Decreto Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell articolo 23 bis, comma 10, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133). 9 Cfr Corte Costituzionale sentenza n. 325/

8 l attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e al socio è attribuita una partecipazione non inferiore al 40% del capitale 10. L affidamento in house era consentito, in deroga alle modalità ordinarie di affidamento, a condizioni più ristrette di quelle richieste dal diritto europeo. Secondo la normativa comunitaria le condizioni integranti tale tipo di gestione ed alle quali è subordinata la possibilità del suo affidamento diretto si sostanziano in tre condizioni fondamentali: - il capitale totalmente pubblico; - il controllo analogo per cui il controllo esercitato dall aggiudicante sull affidatario deve essere di contenuto analogo a quello esercitato dall aggiudicante sui propri uffici; - lo svolgimento della parte più importante dell attività deve essere svolto in favore dell aggiudicante. Tali condizioni devono essere interpretate restrittivamente, costituendo l in house providing un eccezione rispetto alla regola generale dell affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica e la deroga a tale principio viene legittimata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle citate condizioni esclude che l in house configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante e affidatario, perché quest ultimo è, in realtà, la longa manus del primo. Nondimeno, la giurisprudenza comunitaria non pone ulteriori requisiti per procedere a tale tipo di affidamento diretto, ma si limita a chiarire la concreta portata delle suddette condizioni. Il legislatore nazionale, con l articolo 23 bis del decreto legge 112/2008, non soltanto richiedeva espressamente per l affidamento in house la sussistenza delle suddette tre condizioni poste dal diritto comunitario, ma esigeva il concorso delle seguenti, ulteriori, condizioni: - una previa pubblicità adeguata e una motivazione della scelta di tale tipo di affidamento da parte dell ente in base ad un analisi di mercato, con successiva trasmissione di una relazione dall ente affidante all Autorità garante della concorrenza e del mercato, per un parere preventivo e obbligatorio, ma non vincolante se il valore economico del servizio superava la somma complessiva di euro annui 11 ; - la sussistenza di situazioni eccezionali che a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato Articolo 23 bis, comma Articolo 23 bis, comma Articolo 23 bis, comma 3. 4

9 Tale scelta, come già preannunciato, si risolveva in una restrizione delle ipotesi in cui era consentito il ricorso alla gestione in house ma, recando una disciplina pro concorrenza più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, è stata giudicata legittima dalla Corte Costituzionale che, investita della questione, si è pronunciata nel merito con la sentenza 325 del L articolo 23 bis conteneva, inoltre, una disciplina transitoria che fissava la data di cessazione degli affidamenti non conformi alle nuove regole; a certe condizioni era consentita la continuazione delle gestioni esistenti fino alla scadenza prevista dal contratto di servizio previa cessione sul mercato di parte dell originaria partecipazione pubblica La disciplina dei servizi pubblici locali post referendum Con il referendum del 12 e 13 giugno 2011 è stata sottoposta a valutazione popolare la proposta di abrogare l intera disciplina dell affidamento e della gestione dei servizi pubblici locali contenuta nell articolo 23 bis. Per effetto del risultato positivo della consultazione, sono state abrogate, con efficacia dal 21 luglio 2011, le disposizioni contenute nell articolo 23 bis del decreto legislativo 112/2008 e quelle di cui al DPR 168/2010 che aveva dato attuazione al citato articolo 23 bis. In conseguenza dell abrogazione referendaria non si è peraltro determinata la reviviscenza delle norme abrogate dall articolo 23 bis, come rimarcato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 24/ La stessa Corte ha altresì precisato, nella medesima sentenza, che la normativa risultante dall abrogazione referendaria (poi intervenuta) sarebbe stata quella comunitaria. Ne consegue che l affidamento secondo il modello in house deve ritenersi consentito solo nel rispetto dei vincoli posti dal diritto europeo e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia 15 ; per gli altri affidamenti bisogna seguire le procedure a evidenza pubblica i cui principi (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità) sono espressamente richiamati dall articolo 30 del Codice dei contratti pubblici. 13 Articolo 23 bis, comma Corte Costituzionale 26 gennaio 2011, n L affidamento in house può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipato dall ente locale; il controllo esercitato dall autorità pubblica sul concessionario deve essere analogo a quello che esercita sui propri servizi; il concessionario deve realizzare la parte più importante della propria attività con l autorità che lo detiene. 5

10 3.3 L articolo 4 del Decreto Legge 138/2011, come modificato dall articolo 9 della legge di stabilità 2012 e dall articolo 25 del decreto liberalizzazioni 2012 A pochi mesi di distanza dal referendum abrogativo, il Governo ha approvato il decreto legge 138/ con il quale all articolo 4 torna a disciplinare la materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, riproducendo, sostanzialmente, i contenuti dell articolo 23 bis e del relativo regolamento di attuazione. Con la successiva legge 183/2011 (Legge di stabilità 2012) il legislatore modifica l articolo 4 del decreto legge 138/2011 con particolare riguardo ai compiti ed agli obblighi degli enti locali in relazione alle decisioni sull affidamento, alla disciplina del regime transitorio, al divieto di ulteriori attività per gli affidatari diretti ed all ambito di applicazione della disciplina. Le novità introdotte dall articolo 4, come modificato, riguardano, in particolare: - il comma 12 che disciplina le procedure per l affidamento a società miste; - il comma 13 che disciplina l affidamento in house se il valore economico del servizio è pari o inferiore a euro annuali 17 ; - il comma 17 che disciplina le modalità di reclutamento del personale; - il comma 32 che introduce il regime transitorio degli affidamenti non conformi alle norme del decreto medesimo e ne stabilisce le scadenze 18 ; -il comma 34 che prevede gli ambiti di esclusione 19. Ai fini che in questa sede interessano si precisa che il comma 12, a integrazione delle disposizioni contenute nei commi 8, 9, 10 e 11, menziona l ipotesi del socio privato selezionato con gara, al quale deve essere riconosciuta una partecipazione al capitale non inferiore al 40% e devono essere attribuiti specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Il successivo comma 13, in deroga alla modalità ordinaria di affidamento con gara, riconosce agli enti locali la possibilità di procedere ad affidamenti diretti. Dispone, infatti, che laddove il valore economico del servizio oggetto di affidamento sia pari o inferiore alla somma complessiva di euro annui, gli enti locali possono affidare direttamente il servizio a società a totale partecipazione pubblica in possesso dei requisiti richiesti per la qualificazione in house. In caso di affidamento del servizio 16 Decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modifiche, in legge 14 settembre 2011, n Si segnala che la norma è stata integrata dall articolo 9, comma 2, lettera d), della legge di stabilità 2012 e modificata dal D.L. 20 gennaio Si segnala che la norma è stata modificata dall articolo 9, comma 2, lettere e) ed f), della legge di stabilità 2012 e dall articolo 25 del D.L. 20 gennaio Si segnala che la norma è stata modificata dall articolo 9, comma 2, lettera n), della legge di stabilità 2012, e dall articolo 25 del decreto legge 20 gennaio

11 attraverso l utilizzo della deroga prevista per l in house, la norma esplicita il divieto generale di frazionamento del servizio medesimo e ciò al fine di evitare comportamenti elusivi da parte degli enti locali. Il comma 32 riporta le nuove indicazioni relative al regime transitorio per gli affidamenti in essere non conformi alla nuova disciplina e dispone che: - è fissata improrogabilmente al 31 dicembre 2012 la scadenza per gli affidamenti diretti relativi ai servizi di valore superiore alla predetta soglia di euro annui e di tutti quelli che risultano non conformi ai principi comunitari dell in house, compresi gli affidamenti di valore inferiore ai euro; l articolo 25 del decreto legge liberalizzazioni ha inserito una previsione di deroga prevedendo che l affidamento in house può avvenire a favore di un azienda risultante dall integrazione operativa, perfezionata entro il 31 dicembre 2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale. In tal caso il contratto di servizio deve prevedere indicazioni puntuali in merito al livello di qualità del servizio reso, al prezzo medio per utente e al livello degli investimenti programmati ed effettuati; la valutazione dell efficacia e dell efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell Autorità di regolazione del settore; - è fissata al 31 marzo 2013 la scadenza per gli affidamenti a favore di società miste pubbliche private in cui il privato sia stato selezionato con procedure a evidenza pubblica, espletate nel rispetto dei principi generali di gara di cui al comma 8, ma che non abbiano avuto ad oggetto anche la qualità di socio e l attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio; - per i casi in cui la selezione del partner privato risulti conforme ai principi generali di cui al comma 8 e questa abbia avuto ad oggetto anche la qualità del socio e l attribuzione dei compiti operativi, è previsto il mantenimento della scadenza originaria dell affidamento; - per gli affidamenti diretti assentiti alla data dell 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate, è prevista la possibilità di mantenimento della scadenza del contratto di servizio a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella sindacata, si riduca progressivamente, attraverso procedure a evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, a una quota non superiore al 40% entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30% entro il 31 dicembre Tali affidamenti cessano improrogabilmente alle date del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015 nel caso di mancato rispetto delle predette condizioni. Si evidenzia che l articolo 4 del decreto legge 138/2011 prevedeva originariamente la 7

12 riduzione progressiva, entro i termini e le soglie stabiliti, della partecipazione pubblica: la modifica della legge 183/2011, invece, fa riferimento alla partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero a quella sindacata laddove tale espressione deve intendersi riferita alle azioni societarie oggetto di patto parasociale. Il comma 34, all esito della modifica introdotta dall articolo 9 della legge 183/2011, precisa che le disposizioni dell articolo 4 si applicano a tutti i servizi pubblici locali e che prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili, riproducendo sostanzialmente la previsione di cui al comma 1 dell articolo 23 bis, non contemplata invece, nella formulazione originaria del comma 34 dell articolo 4 del decreto legge 138/2011. Il comma 34, inoltre, esclude dall applicazione della nuova disciplina: - il servizio idrico integrato (salvo le disposizioni contenute nei commi da 19 a 27 relative alle incompatibilità di amministratori, dirigenti e responsabili degli uffici e servizi dell ente locale); - il servizio di distribuzione del gas naturale; - il servizio di distribuzione dell energia elettrica; - la gestione delle farmacie comunali. Le altre modifiche introdotte all articolo 4 del decreto legge 138/2011 dalla legge di stabilità 2012 e dal decreto legge 20 gennaio 2012, sono le seguenti: - l eventuale affidamento pluriservizi, in regime di privativa, è possibile solo con gara e la preventiva delibera quadro deve attestarne la convenienze economica; -il pacchetto liberalizzazioni del Governo Monti ha sostituito il comma 3 previsto che per gli Enti territoriali con popolazione superiore ai abitanti la delibera quadro è adottata previo parere obbligatorio dell Autorità garante della concorrenza chiamato a pronunciarsi sulla base dell istruttoria svolta dall ente di governo locale in merito all esistenza di ragioni idonee e sufficienti all attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta eventuale di procedere all affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali; - non è possibile affidare un servizio in esclusiva, senza aver effettuato l analisi di mercato preventiva ed in assenza della delibera quadro; - per gli affidamenti in essere, il Prefetto accerta il rispetto degli adempimenti e delle scadenze previste dal periodo transitorio, ivi comprese le cessioni azionarie detenute dai Comuni in società quotate; il Prefetto potrà, quindi, definire un termine perentorio entro il quale il Comune dovrà provvedere alle dismissioni; trascorso inutilmente tale periodo sarà possibile per il Governo esercitare il potere sostitutivo con possibile commissariamento; 8

13 - le società miste costituite ai sensi della nuova disciplina (gara a doppio oggetto e vincolo quota di capitale) sono escluse dai divieti di ottenere servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi dal proprio; - gli affidatari diretti, attuali gestori, potranno comunque partecipare a tutte le gare indette sul territorio nazionale, nell ultimo anno del loro affidamento, a condizione che la gara per il servizio di cui sono gestori sia già stata indetta, ovvero che sia stata adottata dall ente locale la decisione di andare a gara o di affidare il servizio, sempre in house, ad un soggetto diverso dal gestore attuale; - i gestori sono obbligati a rendere pubblici i livelli dei servizi resi, il prezzo medio per utente e gli investimenti medi, in maniera tale da renderne possibile, agli utenti, il confronto; - un decreto interministeriale, da emanarsi entro il 31 marzo 2012, dovrà definire i criteri per la verifica della preventiva analisi di mercato e per l adozione della delibera quadro da parte delle amministrazioni, disporre le modalità attuative rispetto alla prevista pubblicazione dei dati sui servizi resi e prevedere le ulteriori misure utili per l attuazione della norma; - la nuova disciplina sui servizi pubblici locali si applica anche al trasporto pubblico regionale e locale, con la specifica che per il trasporto regionale sono fatti salvi gli affidamenti già deliberati in conformità all articolo 5, paragrafo 2, del regolamento (CE) 23 ottobre 2007, n. 1370/ IL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO 4.1 Il servizio idrico nella disciplina dell articolo 23 bis del decreto legge 112/2008 Nel settore idrico le condizioni per l affidamento in house, disciplinate dall articolo 4 del regolamento attuativo dell articolo 23 bis del decreto legislativo 112/2008, erano meno stringenti di quelle richieste per gli altri servizi pubblici locali. Era sufficiente dimostrare che l affidamento diretto era equivalente (comparativamente non svantaggioso) rispetto al ricorso al mercato, con particolare riferimento a tre condizioni: - la chiusura dei bilanci in utile; - il reinvestimento nel servizio di almeno l 80% degli utili; - l applicazione di una tariffa media inferiore alla media di settore. Inoltre, per il servizio idrico integrato, il regolamento di attuazione dell articolo 23 bis specificava che restavano ferme la piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, nonché la spettanza 20 Il testo dell articolo 4 del decreto legge 138/2011, comprensivo di tutte le modifiche finora intervenute, è allegato al presente documento 9

14 esclusiva alle istituzioni pubbliche del governo delle risorse stesse, fatta salva l autonomia gestionale del soggetto gestore Il servizio idrico nella disciplina dell articolo 4 del decreto legge 138/2011, come modificato dall articolo 9 della legge di stabilita 2012 e alla luce dell articolo 25 del decreto liberalizzazioni 2012 L articolo 4 del decreto legge 138/2011 al comma 34 prevede espressamente che il servizio idrico integrato è escluso dall ambito di applicazione dell articolo 4 medesimo, salvo per quanto concerne i commi dal 19 al 27 relativi alle cause di incompatibilità. Ne consegue che la disciplina di settore è quella che si ricava dagli articoli 150 e seguenti del decreto legislativo 152/2006 e, per quanto riguarda le procedure di affidamento del servizio, dalla normativa comunitaria. Con il decreto liberalizzazioni il Governo Monti ha confermato le scelte già fatte con la manovra di ferragosto e non ha introdotto misure nuove per quanto concerne il servizio idrico integrato. 4.3 La questione della tariffa I criteri per la determinazione della tariffa del servizio idrico integrato erano stabiliti dall articolo 154, comma 1, del Codice dell ambiente 22 che era stato adottato in attuazione dell articolo 9 della direttiva 2000/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2000 che istituisce un quadro per l azione comunitaria in materia di acque. La direttiva chiede agli Stati membri di adottare politiche tariffarie che incentivino gli utenti a usare le risorse idriche in modo efficiente e che contribuiscano in tal modo al perseguimento degli obiettivi ambientali. A tal fine il metodo di fissazione delle tariffe deve essere orientato al principio del pieno recupero dei costi (full cost recovery), inclusi i costi ambientali delle risorse. L articolo 154 del Codice dell ambiente è stato anch esso sottoposto alla valutazione referendaria del 12 e 13 giugno 2011 il cui esito ha portato all abrogazione della norma, limitatamente alle parole dell adeguatezza della remunerazione del capitale investito. Tuttavia, l abrogazione del richiamo all adeguata remunerazione del capitale investito tra i criteri per la determinazione della tariffa del servizio idrico integrato non fa venir meno il principio europeo della full cost recovery in base al quale, come già osservato, la tariffa deve tendere alla copertura dei costi, incluso il costo degli investimenti. Gli 21 Articolo 4 DPR 168/

15 stessi giudici costituzionali nella sentenza in cui hanno dichiarato ammissibile il quesito referendario hanno riconosciuto il carattere essenziale della copertura dei costi 23. Dal combinato disposto dell articolo 149, comma 4, (che disciplina il piano economico finanziario) e dell articolo 154, comma 1, (come risultante all esito del referendum) del Codice dell ambiente si evincono due principi fondamentali che risultano conformi al disposto comunitario: 1. la gestione del servizio idrico integrato deve rispettare il vincolo dell equilibrio economico finanziario: 2. la tariffa del servizio idrico integrato deve coprire tutti i costi necessari alla gestione operativa del servizio e alla realizzazione degli investimenti funzionali al servizio stesso. Il decreto legge 138/2011 non ha dedicato alcuna disposizione al tema della tariffa del servizio idrico integrato, con ciò confermando implicitamente la sostanziale invariabilità della metodologia di calcolo della tariffa. Con il decreto legge 70/ è stata istituita l Agenzia nazionale di vigilanza sulle risorse idriche con l obiettivo di tutelare l interesse degli utenti e di garantire la promozione, l efficienza, l economicità e la trasparenza nella gestione dei servizi idrici 25. Con particolare riguardo al tema della tariffa, si evidenzia che l Agenzia ha, tra i suoi compiti, quello di predisporre il metodo normalizzato in conformità ai principi del costo finanziario, della fornitura del servizio e dei relativi costi ambientali e del costo delle risorse. Nel frattempo, la determinazione delle tariffe resta in capo alle Autorità d Ambito, di cui è già stata disposta la cessazione dell attività al 31 dicembre ; la norma prevede che le Regioni attribuiscano con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza Decreto legislativo 3 aprile 2006, n Con l abrogazione del riferimento all adeguatezza del capitale investito, ai sensi dell articolo 154 del Codice dell ambiente, deve ritenersi che attualmente la tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell entità dei costi di gestione delle opere, dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento dell Autorità d ambito, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio chi inquina paga. Tutte le quote della tariffa hanno natura di corrispettivo. 24 Decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia) convertito in legge, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011, n Vedi, in particolare articolo 10, commi 11 e seguenti del decreto legge 70/ Vedi articolo 2, comma 186 bis, della legge 191/2009; articolo 1, comma 1, della legge 10/2011; DPCM 25 marzo Si ricorda che il «Comitato per la vigilanza sull'uso delle risorse idriche» istituito dalla legge Galli è stato sostituito, nel Codice dell ambiente, dall «Autorità di vigilanza sulle risorse idriche e sui rifiuti» (art. 159); dopo pochi mesi, in sede di attuazione del Codice, è stato reintrodotto il «Comitato per la vigilanza sull'uso delle risorse idriche»; quest ultimo, nell ambito di un intervento urgente dopo il terremoto abruzzese, è stato soppiantato dalla «Commissione Nazionale di Vigilanza sulle risorse idriche» (art. 9- bis, co. 6, l. 24 giugno 2009, n. 77); recentemente, il d.l. 13 maggio 2011, n. 70 nell ambito di un «intervento urgente per l economia» ha previsto l istituzione dell «Agenzia nazionale di vigilanza sulle risorse idriche» (art. 10). 11

16 4.4 La proprietà delle reti Gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge, come previsto dall articolo 143 del decreto legislativo 152/2006. Il comma 2 dell articolo 113 del testo unico 267/2000 prevede che gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all esercizio dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, salva la previsione di cui al comma 13 del medesimo articolo 113 che dispone espressamente che la disciplina in esso contenuta si applichi solo nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore. Il settore idrico integrato è disciplinato ai sensi degli articoli 141 e seguenti del Codice dell ambiente da norme statali per quanto concerne la tutela dell ambiente, della concorrenza, nonché la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni del servizio idrico integrato. Più in particolare, la disciplina della proprietà delle reti è regolata dall articolo 143, comma 1, del decreto legislativo 152/2006 a mente del quale gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del Codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. Il comma richiamato costituisce norma di settore che prevale sul disposto del citato comma 13 dell articolo 113 del testo unico degli enti locali e renderebbe, quindi, illegittima l eventuale previsione di un trasferimento della proprietà degli impianti ad una società, ancorché a partecipazione pubblica. La cessione sarebbe consentita solo a favore delle società a capitale interamente pubblico. 4.5 La gestione del servizio idrico integrato nei comuni con popolazione fino a mille abitanti inclusi nei territori montani Nei comuni con popolazione inferiore ai mille abitanti, per la gestione del servizio idrico integrato, trova applicazione una disciplina di deroga che di seguito si riassume. L articolo 148 del decreto legislativo 152/2006 dispone che: <<1. L Autorità d ambito è una struttura dotata di personalità giuridica costituita in ciascun ambito territoriale ottimale delimitato dalla competente regione, alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente ed alla quale è trasferito l esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche, ivi compresa la programmazione delle infrastrutture idriche di cui all articolo 143, comma 1. 12

17 2. Le regioni e le province autonome possono disciplinare le forme ed i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituiscano le Autorità d ambito di cui al comma 1, cui è demandata l organizzazione, l affidamento e il controllo della gestione del servizio idrico integrato. 3. I bilanci preventivi e consuntivi dell Autorità d ambito e loro variazioni sono pubblicati mediante affissione ad apposito albo, istituito presso la sede dell ente, e sono trasmessi all Autorità di vigilanza sulle risorse idriche e sui rifiuti e al Ministero dell ambiente e della tutela del territorio (455) entro quindici giorni dall adozione delle relative delibere (456) (457). 4. I costi di funzionamento della struttura operativa dell Autorità d ambito, determinati annualmente, fanno carico agli enti locali ricadenti nell ambito territoriale ottimale, in base alle quote di partecipazione di ciascuno di essi all Autorità d ambito. 5. Ferma restando la partecipazione obbligatoria all Autorità d ambito di tutti gli enti locali ai sensi del comma 1, l adesione alla gestione unica del servizio idrico integrato è facoltativa per i comuni con popolazione fino a abitanti inclusi nel territorio delle comunità montane, a condizione che gestiscano l intero servizio idrico integrato, e previo consenso della Autorità d ambito competente.>>. Il comma 186-bis dell articolo 2 della legge 191/2009 (aggiunto dal comma 1 quinquies dell articolo 1 del D.L. 2/2010, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione n. 42/2010), e successive modifiche, prevede la soppressione delle Autorità d ambito al 31 dicembre 2011 e demanda alla legge regionale la disciplina delle funzioni già esercitate dalle Autorità d ambito, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. La norma dispone altresì l abrogazione al 31 dicembre 2011 degli articoli 148 e 201 del decreto legislativo 152/2006. Con il decreto legge 216/2011 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative) il Consiglio dei Ministri ha prorogato il termine del 31 dicembre 2011, di cui all articolo 2, comma 186 bis, della legge 191/2009, al 31 dicembre 2012; ne consegue la vigenza dell articolo 148 del decreto legislativo 152/2006 fino a tale data. Allo stato attuale, pertanto, deve ritenersi che i Comuni con popolazione inferiore ai abitanti inclusi nel territorio delle Unioni montane (l articolo 17 della legge regionale 14/2011 ha soppresso le Comunità montane) possono decidere di non aderire alla gestione unica del servizio idrico integrato (ferma restando la loro partecipazione obbligatoria all Autorità d ambito o al diverso soggetto che la sostituirà), previo consenso della stessa, e possono di conseguenza scegliere il modello di gestione del 13

18 servizio idrico che ritengono opportuno (sia esso nella forma della gestione in economia, in house o con gara), fermo restando il rispetto della normativa di settore che disciplina tali forme di gestione. Si evidenzia, inoltre, che poiché l articolo 148 del decreto legislativo 152/2006 disciplina il livello di gestione del servizio idrico integrato e che il comma 186 bis dell articolo 2 della legge 191/2009 demanda alle Regioni l attribuzione delle funzioni già eserciate dalle Autorità d ambito, può ritenersi legittima una previsione di legge regionale che riproduca, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, i contenuti del comma 5 dell articolo 148 citato. 14

19 ALLEGATO: QUADRO DI RAFFRONTO tra l art. 4 del decreto legge 138/2011 e il testo del medesimo quale risulta dalle ultime modifiche contenute nel decreto liberalizzazioni 1/2012, non ancora convertito in legge). Art. 4 (Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall'unione europea) 1. Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito servizi pubblici locali, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l'attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. 2. All'esito della verifica di cui al comma 1 l'ente adotta una delibera quadro che illustra l'istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio. Con la stessa delibera gli enti locali valutano l'opportunità di procedere all'affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa. Art. 4 come modificato dalla legge di stabilità 2012 e dall art. 25 del decreto legge 1/2012 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività) 1. Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, dopo aver individuato i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e universale verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito servizi pubblici locali, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l'attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. 2. Identico 3. Alla delibera di cui al comma 3. Per gli enti territoriali con 15

20 precedente è data adeguata pubblicità; essa è inviata all'autorità garante della concorrenza e del mercato anche ai fini della relazione al Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n La verifica di cui al comma 1 è effettuata entro dodici mesi dall'entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali; essa è comunque effettuata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi. In caso contrario e comunque in assenza della delibera di cui al comma 2, l'ente locale non può procedere all'attribuzione di diritti di esclusiva ai sensi del presente articolo. 5. Gli enti locali, per assicurare agli utenti l'erogazione di servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, definiscono popolazione superiore a abitanti, la delibera di cui al comma precedente è adottata previo parere obbligatorio dell Autorità garante della concorrenza e del mercato, che si pronuncia entro sessanta giorni, sulla base dell istruttoria svolta dall ente di governo locale dell ambito o del bacino o in sua assenza dall ente di governo locale dell ambito o del bacino o in sua assenza dall ente locale, in merito all esistenza di ragioni idonee e sufficienti all attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta eventuale di procedere all affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali. La delibera e il parere sono resi pubblici sul sito internet, ove presente, e con ulteriori modalità idonee. 4 L invio all Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il parere obbligatorio, della verifica di cui al comma 1 e del relativo schema di delibera quadro di cui al comma 2, è effettuato entro dodici mesi dall entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali. La delibera quadro di cui al comma 2 è comunque adottata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi, entro trenta giorni dal parere dell Autorità garante della concorrenza e del mercato. In assenza della delibera, l ente locale non può procedere all attribuzione di diritti di esclusiva ai sensi del presente articolo. 5. Identico 16

21 preliminarmente, ove necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilità di bilancio destinata allo scopo. 6. All'attribuzione di diritti di esclusiva ad un'impresa incaricata della gestione di servizi pubblici locali consegue l'applicazione di quanto disposto dall'articolo 9 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni. 7. I soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva, sono soggetti alla disciplina prevista dall'articolo 8, commi 2- bis e 2-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni. 6. Identico 7. Identico 8. Nel caso in cui l'ente locale, a seguito 8. Identico della verifica di cui al comma 1, intende procedere all'attribuzione di diritti di esclusiva, il conferimento della gestione di servizi pubblici locali avviene in favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell'unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Le medesime procedure sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti. 9. Le società a capitale interamente 9. Identico 17

22 pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge. 10. Le imprese estere, non appartenenti a Stati membri dell'unione europea, possono essere ammesse alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l'affidamento di servizi pubblici locali a condizione che documentino la possibilità per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l'affidamento di omologhi servizi. 11. Al fine di promuovere e proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito relative alle procedure di cui ai commi 8, 9, 10: a) esclude che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l'effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti; b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell'oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma; 10. Identico 11. Al fine di promuovere e proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito relative alle procedure di cui ai commi 8, 9, 10: a) identica b) identica b bis) prevede l impegno del soggetto gestore a conseguire economie gi gestione con riferimento all intera durata programmata dell affidamento, e prevede altresì, tra gli elementi di valutazione dell offerta, la misura delle anzidette economie e la loro destinazione alla riduzione delle tariffe da praticarsi agli utenti ed al 18

23 finanziamento di strumenti di sostegno connessi a processi di efficientamento relativi al personale; c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell'affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti; d) può prevedere l'esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un'oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento; e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall'ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia; f) indica i criteri e le modalità per l'individuazione dei beni di cui al comma 29, e per la determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi del comma 30; g) prevede l'adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualità del servizio. 12. Fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la c) identica d) identica e) identica f) identica g) identica 12. Identico 19

24 qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che: a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie; b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento; c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione. 13. In deroga a quanto previsto dai commi 8, 9, 10, 11 e 12 se il valore economico del servizio oggetto dell'affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di euro annui, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per la gestione cosiddetta «in house». Al fine di garantire l'unitarietà del servizio oggetto dell'affidamento, è fatto divieto di procedere al frazionamento del medesimo servizio e del relativo affidamento. 14. Le società cosiddette «in house» affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite, con il concerto del Ministro per le riforme per il federalismo, in sede di attuazione dell'articolo 18, comma 2-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133, e 13. In deroga a quanto previsto dai commi 8, 9, 10, 11 e 12 se il valore economico del servizio oggetto dell'affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di euro annui, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per la gestione cosiddetta «in house». Al fine di garantire l'unitarietà del servizio oggetto dell'affidamento, è fatto divieto di procedere al frazionamento del medesimo servizio e del relativo affidamento. 14. Identico 20