Consiglio di Stato n del R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato

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Marco Corona
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1 MASSIMA non si ravvisano nel sistema obblighi per l impresa ausiliaria alla sottoscrizione della polizza fideiussoria, in quanto l art. 75 D. Lgs. 163/2006 cita esclusivamente gli obblighi nel campo dell offerente, senza alcun rinvio ad oneri dell impresa ausiliaria (Cons. Stato, V, 14 febbraio 2013). Consiglio di Stato n del N /2013REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 3818 del 2013, proposto da: Alburni Societa' di Servizi Sas di Forlano Pietro, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Di Nunno, Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; contro Comune di Postiglione, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Emilio Ambrosio, con domicilio eletto presso Riccardo Balboni in Roma, via Giuseppe Cerbara 64; nei confronti di

2 Società Cooperativa Facilitycoop, rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Marino, con domicilio eletto presso Giuseppe Torre in Roma, via Cassiodoro 19; Brillante Srl; per la riforma della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA, SEZ. STACCATA DI SALERNO, Sez. I n /2013, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto servizio mensa scolastica alunni scuola dell'infanzia e secondaria di primo grado per gli anni scolastici 2012/13 e 2013/14; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Postiglione e di Società Cooperativa Facilitycoop; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Lentini, Ambrosio e Marino; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Viste le censure sollevate con le quali la Alburni Società di Servizi s.r.l. si duole dell erroneità del rigetto da parte del giudice di primo grado del motivo inerente la dedotta illegittimità del contratto di avvalimento per mancata specificazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dell aggiudicataria Facility Coop Società cooperativa da parte dell impresa ausiliaria, ed inoltre dell affermata legittimità della mancata dichiarazione ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 di tutti e cinque i componenti del c. di a. della stessa aggiudicataria, in quanto muniti del potere di rappresentanza ed ancora del motivo inerente la mancata sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte dell impresa ausiliaria;

3 Ritenuto che non si ravvisano illegittimità nell avvalimento prestato dalla Brillante s.r.l. nei confronti della Facilitycoop, in quanto la stessa Brillante s.r.l. interviene mediante la messa disposizione di Facilitycoop di un automezzo necessario allo svolgimento delle prestazioni poste a base del contratto e verificando il regolare e legittimo svolgimento della fornitura, prestando così le proprie risorse e mezzi per assicurare il regolare svolgimento dell appalto in un determinato settore, in cui evidentemente Facilitycoop necessitava di ausilio esterno; Né l avvalimento può essere inteso, così come prospettato da parte appellante, nel senso di totale messa a disposizione di tutte le risorse economiche, tecniche e finanziarie dell impresa ausiliaria e quanto alla supposta condizione potestativa a favore dell ausiliaria, che a parere dell appellante porrebbe nel nulla l impegno, si deve rilevare che la clausola aveva un valore preventivo alla gara e comunque la Brillante s.r.l. ha, al momento della gara stessa, posto definitivamente a disposizione il proprio impegno a favore dell ausiliata; Considerato che non vi era luogo alla presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 di tutti e cinque i componenti del c. di a., poiché dallo statuto depositato presso la c.c.i.a. di Salerno si evince chiaramente che la rappresentanza della società di fronte ai terzi ed in giudizio spetta all amministratore unico o al presidente del consiglio di amministrazione, mentre i singoli componenti del consiglio possono essere delegati dal consiglio per singole operazioni o comunque nei limiti dei poteri dal consiglio stesso attribuiti: dunque la dizione di rappresentante riportata sul certificato a fianco del nominativo del singolo consigliere attiene ad una possibilità astratta che non richiede appunto la presentazione della dichiarazione di cui all art. 38 D. Lgs. 163/2006;

4 Ritenuto infine che non si ravvisano nel sistema obblighi per l impresa ausiliaria alla sottoscrizione della polizza fideiussoria, in quanto l art. 75 D. Lgs. 163/2006 cita esclusivamente gli obblighi nel campo dell offerente, senza alcun rinvio ad oneri dell impresa ausiliaria (Cons. Stato, V, 14 febbraio 2013); Considerato perciò di dover respingere l appello, mentre le spese di giudizio restano a carico dell appellante; P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per gli effetti, conferma la sentenza impugnata. Condanna l appellante al pagamento delle spese di giudizio liquidandole in complessivi ,00 (seimila/00) oltre ad accessori, da corrispondersi in parti eguali nei confronti dei due soggetti appellati. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati: Francesco Caringella, Presidente FF Manfredo Atzeni, Consigliere Doris Durante, Consigliere Antonio Bianchi, Consigliere Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

5 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/07/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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1 di 5 24/01/2013 8.20 N. 00086/2013REG.PROV.COLL. N. 02095/2008 REG.RIC. ha pronunciato la presente REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione