IL CASO DEI FUCILIERI DI MARINA IN INDIA: UNA CAPORETTO DIPLOMATICA,

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1 IL CASO DEI FUCILIERI DI MARINA IN INDIA: UNA CAPORETTO DIPLOMATICA, POLITICA E GIUDIZIARIA di Carlo Curti Gialdino (Professore associato di Diritto internazionale Sapienza Università di Roma) 3 aprile 2013 Sommario: 1. Premessa. 2. Strumenti di protezione contro la pirateria a favore delle navi private: il ruolo e lo statuto dei Nuclei Militari di Protezione Tentativo di ricostruzione dei fatti: a) l attacco dell Enrica Leixe da parte di sospetti pirati. 4. Segue: la decisione di accogliere la richiesta indiana di dirigersi verso il porto di Kochi Sulla competenza giurisdizionale (indiana o italiana) in ordine al fatto contestato La questione dell immunità funzionale dei fucilieri di marina in quanto individui-organo dello Stato italiano. 7. Rilievi sulla sentenza del 18 gennaio 2013 della Corte Suprema dell India. 8. Le licenze ottenute dai marò: a) il ritorno in India dopo la prima licenza natalizia ; b) la seconda licenza elettorale e la iniziale decisione governativa di non far rientrare i fucilieri di marina 9. Le gravi violazioni del diritto diplomatico da parte dell India in reazione alla rottura della parola data. 10. La decisione finale del governo di far rientrare i marò in India. 11. Considerazioni conclusive. 1. Considerazioni introduttive. Le vicende dei fucilieri di marina del 2º Reggimento San Marco, il capo di prima classe Massimiliano Latorre ed il secondo capo Salvatore Girone, imbarcati sulla petroliera italiana Enrica Lexie, in navigazione nel mare Arabico da Singapore verso Gibuti, con destinazione finale l Egitto, ed implicati nello sciagurato incidente avvenuto il 15 febbraio 2012 al largo delle coste dello Stato indiano del Kerala nel quale hanno perso la vita due pescatori indiani, sono stati arricchite nei primi tre mesi del 2013 da una serie di fatti ed atti che assumono uno straordinario interesse dal punto di vista giuridico, sotto molteplici aspetti. Un crescendo che federalismi.it n. 7/2013

2 ha visto, in sequenza: a) la prima licenza natalizia di due settimane (22 dicembre gennaio 2013) accordata dall Alta Corte del Kerala ai due marò); b) la decisione della Corte Suprema dell Unione dell India del 18 gennaio 2013 sulla competenza federale nell esercizio della giurisdizione nei confronti dei due marò; c) la seconda licenza elettorale di quattro settimane accordata dalla Corte Suprema indiana (22 febbraio-22 marzo 2013); d) la decisione del governo italiano di non far rientrare in India i due militari (11 marzo 2013); e) le conseguenti misure di ritorsione adottate dalla Corte Suprema dell India nei confronti dell ambasciatore italiano a New Delhi impedito di lasciare il territorio senza autorizzazione della Corte Suprema stessa (ordinanza del 14 marzo 2013); f) la conseguente allerta della polizia di frontiera da parte del Ministero dell Interno indiano in esecuzione della predetta ordinanza; g) la proroga del divieto di espatrio dell ambasciatore fino al 2 aprile 2013 da parte della Corte Suprema (ordinanza del 18 marzo 2013); h) la decisione del governo italiano di far rientrare in India i due marò prima della scadenza del termine della seconda licenza (21 marzo 2013); k) le dimissioni del Ministro degli Affari esteri Terzi di Sant Agata annunciate nel corso dell informativa parlamentare sulla vicenda dei due fucilieri (26 marzo 2013); i) l accettazione, in pari data, delle dimissioni e l assunzione dell interim degli Affari esteri da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri Monti. I fatti e gli atti richiamati pongono una serie di questioni e di interrogativi che concernono problematiche rientranti in molteplici branche della scienza giuridica. Il diritto internazionale, in primis, per quanto riguarda sia la competenza giurisdizionale - indiana o italiana - in ordine all accertamento delle eventuali responsabilità dei due fucilieri di marina in relazione alla zona di mare in cui si sarebbero verificati i fatti nonché al godimento di immunità funzionale dei due militari, in quanto essi, avendo agito nell esercizio di funzioni statuali, non possono rispondere personalmente delle condotte loro imputate, essendo semmai le loro azioni attribuibili allo Stato di appartenenza secondo le regole in materia di illeciti internazionali degli Stati. In secondo luogo, il diritto diplomatico, settore specifico del diritto internazionale, per gli aspetti relativi alla violazione da parte dell India delle immunità del capo della missione diplomatica italiana a New Delhi. In terzo luogo, i profili penalistici, sostanziali e processuali, tanto di diritto indiano quanto di diritto italiano, implicati dalle figure di reato addebitate ai due fucilieri di marina. In quarto luogo, il diritto amministrativo, che disciplina sia lo statuto dei Nuclei Militari di Protezione (di seguito NMP) che prestano servizio sulle navi mercantili di bandiera italiana per proteggerle da atti di pirateria o depredazione armata sia la catena di comando nel corso della navigazione. Last but not least, il diritto costituzionale, per la lesione di fondamentalissime norme della nostra Costituzione provocata, 2

3 per un verso, dalla previsione che, come stabilito dalla sentenza del 18 gennaio 2013 della Corte Suprema di New Delhi, il giudizio in India è devoluto alla cognizione, probabilmente in unico grado, di un giudice speciale, presumibilmente monocratico e, per altro verso, dalla impossibilità di escludere radicalmente che, ai sensi dell ordinamento giuridico indiano, la pena capitale possa essere irrogata per il titolo di reato di omicidio volontario di cui sono imputati i due fucilieri di marina. L esame dell insieme delle questioni evocate postula una competenza multidisciplinare che chi scrive certamente non possiede. Richiede, inoltre, un tempo di riflessione non compatibile con i ristretti termini di consegna impartiti dalla Direzione della Rivista. Pertanto, il presente lavoro si limita a fornire soltanto un inquadramento generale delle vicende sopra richiamate, fornendone una lettura fondata sulla normativa, sulla giurisprudenza e sulla prassi internazionale applicabile, tenendo nel debito conto le prese di posizione di giuristi italiani, indiani e internazionali che, nel decorso anno, si sono occupati, soprattutto mediante interventi, spesso sotto forma di intervista, delle diverse questioni giuridiche evocate ( 1 ). Com è ovvio, successivi approfondimenti tematici potranno essere opportunamente effettuati da parte di specialisti dei diversi settori giuridici implicati. Va comunque segnalato il fatto che - anche al netto di extragiuridici della vicenda, in particolare collegati agli eventuali moventi politici delle dimissioni del Ministro degli Affari esteri, che pure meriterebbero un distinto esame, - il caso dei marò ha avuto come conseguenza un improvviso interesse per il diritto internazionale. Invero, per un verso, non solo il popolo dei social network si è improvvisato esperto di diritto internazionale e di diplomazia, con un meccanismo del tutto analogo a quello che porta, durante i campionati del mondo di calcio, la maggioranza degli italiani ad improvvisarsi commissari tecnici della nostra nazionale. Per altro verso, il caso dei marò è stato oggetto di molteplici prese di posizioni pubblicate su blog specialistici o meno ed ha costituito altresì l argomento di una puntata speciale di una trasmissione televisiva di successo solitamente dedicata alla ricostruzione di alcuni gialli irrisolti della cronaca recente e del passato ( 2 ). ( 1 ) Un azione benemerita al riguardo è stata compiuta dalla Società italiana di diritto internazionale (SIDI), che ha pubblicato sul proprio sito web non solo i principali documenti su Il caso dei marò ( ma anche i link ai lavori di diversi studiosi e pratici del diritto internazionale, italiani e stranieri, pubblicati su organi di stampa nonché su blog privati ed aperti da riviste internazionalistiche oltre che dalla stessa SIDI ( Chi scrive ha potuto anche prendere visione, grazie alla cortese autorizzazione delle Autrici, dell inedito ampio saggio di I. CARACCIOLO, F. GRAZIANI, Diritto internazionale e conflitto tra giurisdizioni nel caso Enrica Lexie, destinato agli Scritti in memoria di Maria Rita Saulle, in corso di pubblicazione. ( 2 ) Si fa riferimento alla trasmissione Quarto Grado, condotto da Salvo Sottile sulla Rete Quattro-Mediaset, che ha dedicato alla vicenda una puntata speciale trasmessa il 29 marzo 2013, nel corso della quale, in disparte dell intervista dell ex Ministro degli esteri Terzi (che ha precisato la sua posizione rispetto alle dichiarazioni rese 3

4 2. Strumenti di protezione contro la nuova pirateria a favore delle navi private: il ruolo dei Nuclei Militari di Protezione. La prima questione di cui è necessario occuparci - preliminare anche alla ricostruzione dei fatti - concerne la normativa italiana applicabile alla presenza di Nuclei Militari di Protezione (NMP) sulle navi mercantili ed il conseguente statuto rivestito dai due fucilieri di marina imbarcati sulla petroliera Enrica Lexie. Invero, alla stregua della detta disciplina, va esaminato il puntuale riparto di competenze tra comandante della nave e comandante del team militare imbarcato sia durante la normale navigazione sia in coincidenza di un attacco piratesco sia dopo il verificarsi di un tale fatto. Inoltre, alla luce della detta normativa va accertato quale sia la precisa catena di comando da rispettare circa le decisioni conseguenti ad un fatto piratesco (nella specie la risposta da dare alla richiesta delle autorità dello Stato costiero di invertire la rotta, lasciare le acque internazionali e dirigersi verso un porto indiano, consegnandosi di fatto alle autorità locali e rendendo pertanto possibile alla giustizia indiana di esercitare l azione penale nei confronti dei due marò), se cioè la responsabilità decisionale di una tale delicatissima scelta sia in capo al comandante della nave, che si rapporta all armatore ovvero al comandante del team militare ed alla sua superiore gerarchia militare, in opportuno coordinamento con il livello politico (Ministeri della difesa e degli Affari esteri). Infine, lo statuto dei NMP è suscettibile altresì di riverberarsi anche sulla immunità funzionale dei marò dalla giurisdizione dell India. Conviene ricordare che, dalla fine dello scorso decennio, la comunità internazionale si è impegnata nella prevenzione e repressione della pirateria ( 3 ). L operazione di contrasto della pirateria marittima riposa, per un verso, sulla premessa che, ai sensi dell art. 100 della convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (UNCLOS), firmata a Montego Bay il 10 dicembre 1982, tutti gli Stati esercitano la massima collaborazione per reprimere la pirateria nell alto mare o in qualunque altra zona che si trovi fuori dalla giurisdizione di qualunque Stato ( 4 ). Per altro verso, una nutrita serie di risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite ha ritenuto la pirateria una dal Presidente del Consiglio Monti in Parlamento), vari esperti, tra cui il generale in congedo dell Arma dei Carabinieri Luciano Garofano, già comandante del Reparto Carabinieri Investigazioni Scientifiche (R.I.S.) di Parma, hanno cercato di ricostruire la scena del crimine, mettendo in luce i punti oscuri e le debolezze dell investigazione condotta in India ( 29-marzo.html). ( 3 ) Sull argomento v. F. CAFFIO, N. RONZITTI, La pirateria: che fare per sconfiggerla?, Approfondimenti a cura dell Istituto affari internazionali, n. 44, aprile ( 4 ) Ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 2 dicembre 1994, n. 689, in Gazz. Uff. S.O. n. 164 al 295 del 19 dicembre

5 minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che gli Stati devono reprimere con le proprie navi da guerra. Quest azione ha riguardato dapprima la zona di mare prospiciente il Corno d Africa a motivo della incapacità della Somalia, in quanto Stato fallito, privo di un effettivo potere di governo, di assicurarne il controllo ( 5 ) e, poi, si è estesa anche ad altre zone di mare ad alto traffico commerciale ed a presenza piratesca. A quest azione fornisce un contributo essenziale l Unione europea, in particolare con la missione Atalanta (Operation EU NAVFOR Somalia), istituita con l azione comune 2008/749/ PESC, adottata con decisione del Consiglio del 19 settembre 2008, relativa al coordinamento militare dell Unione europea a sostegno della risoluzione 1816 (2008) del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite ( 6 ). Alla missione Atalanta partecipa la Marina militare italiana. A partire dal 2009, tuttavia, è apparso necessario rafforzare quest azione di contrasto, andando oltre la presenza di navi da guerra. Cosicché taluni Stati, specie quelli cd. Open Registry, come Panama, Liberia e Bahamas, che non dispongono di flotte militari, hanno autorizzato l imbarco sulle navi mercantili di guardie private (i cd. contractors) ( 7 ). Questa prassi, tuttavia, ha incontrato in un primo tempo il disfavore dell Organizzazione internazionale marittima (IMO) e degli stessi armatori, preoccupati che la presenza di personale civile armato potesse alterare lo status non armato della flotta mercantile nonché ( 5 ) Cfr. M.C. PONTECORVO, Failing Somalia, Trapped in Vicious Circle of Unsolved Old Issues and Rampant New Piracy. Current Legal Challenges (Part I), in G. GUARINO, I. D ANNA (Eds.), International Conflicts and Human Rights: Caucasus, Balkans, Middle East and Horn of Africa, Napoli Colloquium 2-4 July 2009, vol. II, Napoli, 2010, pp ; M.C. PONTECORVO, Failing Somalia, Trapped in Vicious Circle of Unsolved Old Issues and Rampant New Piracy. Current Legal Challennges (Part II, in G. GUARINO, I. D ANNA (Eds.), International Institutions and Co-operation: Terrorism, Migrations, Asylum, 2nd Napoli Colloquium 9-11 December 2010, vol. I, Napoli, 2011, pp ( 6 ) G.U.U.E., L301 del 12 novembre 2011, p. 33 ss. In dottrina v. L. PANELLA, The Intervention of the European Union in the Somali Crisis: Measures for the Prevention and the repression of this New Piracy, in G. GUARINO, I. D ANNA (Eds.), International Conflicts and Human Rights: Caucasus, Balkans, Middle East and Horn of Africa, Napoli Colloquium 2-4 July 2009, vol. II, Napoli, 2010, pp ; A. DE GUTTRY, Fighting piracy and armed robbery in the XXI century: some legal issues surrounding the EU military operation Atalanta, in Studi sull integrazione europea, 2010, pp ( 7 )Il 29 maggio 2009 Panama, Liberia, Isole Marshall e Bahamas hanno emanato a New York una Joint Declaration relativa a Commitment to Best Management Practices to Avoid, Deter or Delay Acts of racy, in cui invitano gli armatori di naviglio di propria bandiera, ad adottare misure di self-protection comprendenti anche l impiego di private contractors. Hanno aderito a questa dichiarazione Stati Uniti, Regno Unito, Singapore, Giappone e Cipro. In dottrina sulle diverse problematiche poste dalla presenza di contractors, v. segnatamente, A. PRIDDY, S. CASLEY-MASLEN, Counter-piracy Operations by Maritime Private Security Contractors: Key Legal Issues and Challenges, in Journal of International Criminal Justice, 2012, pp ; MARINI L., Società militari private e contractors nel diritto internazionale, Torino,

6 provocare non auspicabili incidenti collegati all impiego dell uso della forza contro i pirati ( 8 ). Conseguentemente si è palesata l opportunità di imbarcare sui mercantili team di militari armati. Invero, i militari agiscono a protezione dei mercantili come organi dello Stato di appartenenza e quindi a differenza dei contractors per un verso ne impegnano la responsabilità diretta nel caso di uso della forza secondo le direttive ricevute, con la conseguente immunità funzionale dalla giurisdizione straniera. Va precisato, al riguardo, che la loro funzione è di sola difesa in caso di attacco piratesco e, pertanto, non va in alcun modo confusa con quella di prevenzione e repressione della pirateria, assegnata alle navi da guerra dall articolo 107 dell UNCLOS e dalle pertinenti risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite ( 9 ). L impiego di team militari sulle navi mercantili era stata pure prefigurata dall azione comune del Consiglio dell Unione europea 2008/851/PESC del 10 novembre 2008, che precisando il mandato dell operazione Atalanta, aveva previsto la possibilità che sui mercantili da scortare fossero imbarcati, previo consenso dello Stato di bandiera, Vessel Protection Detachment (VPD), cioè nuclei di militari armati destinati alla protezione diretta dei mercantili da azioni piratesche (NMP), la cui presenza evita la scorta da parte di naviglio militare. In conformità con le indicazione degli armatori aderenti all IPTA (International Parcel Tanker Association), l armamento italiano, rappresentato dalla Confederazione italiana armatori (Confitarma), cominciò a sensibilizzare le forze politiche sottolineando l esigenza di non essere discriminato rispetto alle flotte mercantili di altri Stati, dall assenza di un quadro normativo che permettesse di imbarcare NMP o, in alternativa, delle guardie private armate. Varie proposte di legge furono presentate nel Inoltre, sulla base dell accoglimento, senza votazione, dell ordine del giorno n. 0/02002/005/0304 presentato al Senato dal Sen. P. Amato, il 23 gennaio 2010 ( 10 ), con il parere favorevole del governo, quest ultimo si era impegnato ad approfondire nelle sedi opportune la questione relativa ad una possibile modifica della legislazione vigente, nel senso di consentire la presenza di personale militare e ( 8 ) Questa ostilità in processo di tempo si è stemperata. V. infatti le Guidance on the use of private and contracted armed security personnel adottate dall IMO il 20 maggio 2011 e destinate agli armatori ed ai comandanti di mercantili. ( 9 ) Tra il 2008 ed il 2011 si sono susseguite almeno quindici risoluzioni sulla pirateria somala, a partire dalla 1816 del 2 giugno ( 10 ) In sede di esame del disegno di legge n recante conversione in legge, con modificazioni, del decretolegge 1ºgennaio 2010, n. 1, recante disposizioni urgenti per la proroga degli interventi di cooperazione allo sviluppo e a sostegno dei processi di pace e di stabilizzazione, nonché delle missioni internazionali delle Forze armate e di polizia e disposizioni urgenti per l attivazione del Servizio europeo per l'azione esterna e per l'amministrazione della Difesa. 6

7 l'esercizio di servizi di vigilanza privata a protezione delle merci e dei valori a bordo di navi mercantili e da pesca battenti bandiera italiana in acque internazionali nelle quali esista un concreto rischio di pirateria, la Commissione Difesa del Senato ha così avviato un indagine conoscitiva. In particolare il progetto di impiego dei Nuclei Militari di protezione (NMP) su mercantili di bandiera italiana venne illustrato il 14 giugno 2011 alla Commissione Difesa del Senato dal capo di Stato Maggiore della Marina, Ammiraglio Branciforte. La disciplina normativa delle misure antipirateria è stata poi attuata con il Decreto Legge 12 luglio 2011, n. 107, relativo alle missioni internazionali, convertito in legge con modificazioni, nella legge 2 agosto 2011 n In particolare l articolo 5, commi 1 e 2, di questa fonte prevede che il Ministero della Difesa, possa stipulare con l armatoria privata italiana (rappresentata per la quasi totalità da Confitarma) e con altri soggetti dotati di specifico potere di rappresentanza della citata categoria (quali, per quanto riguarda il naviglio da pesca, la Federpesca) convenzioni per l imbarco, a richiesta e con oneri a carico degli armatori, di NMP composti da personale della Marina e integrati eventualmente da personale delle altre Forze Armate. La protezione delle navi battenti bandiera italiana avviene nell ambito delle attività internazionali di contrasto alla pirateria nelle aree di acque internazionali a rischio. Tali spazi, che in primis riguardano il Corno d Africa e i bacini adiacenti che a Ovest lambiscono l India e a Sud le Seychelles sono stati individuati con Decreto del Ministro della Difesa del 1 settembre 2011, sulla base dei rapporti periodici dell IMO concernenti il rischio pirateria e tenendo conto delle zone di operazione delle missioni militari a guida UE (missione Atalanta) e NATO (missione Ocean Shield) ( 11 ). La L. 130/2011 dispone, inoltre, che il personale dei NMP operi in conformità alle direttive e alle regole di ingaggio emanate dal Ministero della Difesa, assegnando al Comandante di ciascun nucleo, al quale fa capo la responsabilità esclusiva dell attività di contrasto militare alla pirateria e al personale da esso dipendente, le funzioni rispettivamente: di ufficiale e di agente di polizia giudiziaria riguardo ai reati di pirateria di cui agli articoli 1135 (che reca disposizioni in ordine al comandante della nave che compia atti di depredazione su naviglio ( 11 ) L art. 2 del decreto, rubricato, Spazi marittimi internazionali a rischio pirateria di previsto intervento dei Nuclei militari, di protezione, stabilisce che l. Gli spazi marittimi internazionali a rischio di pirateria, nei quali la protezione delle navi battenti bandiera italiana può essere assicurata mediante l imbarco di Nuclei militari di protezione, sono individuati dalla porzione dell Oceano Indiano, delimitata a nord ovest dallo Stretto di Bab El Mandeb, a nord dallo Stretto di Hormuz, a sud dal Parallelo 12 S e a est dal Meridiano 78 E. 2. La medesima protezione è assicurata anche negli spazi marittimi internazionali esterni a quelli di cui al comma 1, per la durata della permanenza dei Nuclei militari di protezione a bordo delle navi, resa necessaria da esigenze di natura tecnica od operativa connesse alle zone di possibile imbarco e sbarco sul e dal medesimo naviglio. 7

8 nazionale o straniero) e 1136 (che concerne la cd. nave sospetta di pirateria, vale a dire il natante sprovvisto di carte di bordo) del cod. nav. ( 12 ). Nello svolgimento dell attività assegnatagli, il medesimo personale beneficia dell applicazione della causa di giustificazione cui all articolo 4, commi 1-sexsies e 1-septies, del decreto-legge 4 novembre 2009, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 dicembre 2009, n. 197, secondo cui non è punibile il militare che, nel corso delle missioni di cui all articolo 2, in conformità alle direttive, alle regole di ingaggio, ovvero agli ordini legittimamente impartiti, fa uso ovvero ordina di fare uso delle armi, della forza o di altro mezzo di coazione fisica, per le necessità delle operazioni militari ( 13 ). Il team militare è soggetto al Codice penale militare di pace (c.p.m.p.). L articolo 4, commi 1- sexies e septies della legge 197/2009 ha aggiunto alle esimenti previste dal c.p.m.p. una nuova causa di giustificazione per legittimare la violenza bellica, costituita appunto dalla necessità di protezione del naviglio commerciale, valevole per le operazioni militari all estero. Si tratta di una causa di giustificazione piuttosto ampia, che trova un limite solo nelle direttive e regole d ingaggio impartite dal Ministero della Difesa e il cui superamento può configurare gli estremi del reato colposo di cui all articolo 4, comma 1-septies della legge 197/2009. In applicazione della legge 130/2011 un protocollo di intesa è stato concluso l 11 ottobre 2011 tra il Capo di Stato Maggiore della Marina per conto del Ministero della Difesa e il ( 12 ) Le attribuzioni funzionali suddette seguono il disposto dell articolo 57, comma 3, cod. proc. pen. ( 13 ) L art. 5, commi 4 e 5 della L. 130/2011 ha anche disciplinato l impiego di guardie giurate, autorizzate ai sensi degli articoli 133 e 134 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (R.D. 18 giugno 1931, n. 773), a bordo delle navi mercantili battenti bandiera italiana, che transitano nelle stesse aree di acque internazionali a rischio pirateria in cui operano i NMP, nei casi in cui il Ministero della Difesa non possa fornire i servizi dei NMP. L impiego di guardie giurate viene consentito esclusivamente a bordo delle navi predisposte per la difesa da atti di pirateria, mediante l attuazione di almeno una delle vigenti tipologie ricomprese nelle best management practices di auto-protezione del naviglio definite dall IMO. Il personale privato dovrà essere individuato preferibilmente tra quello che abbia prestato servizio nelle Forze Armate, anche come volontari, con esclusione dei militari di leva e che abbiano superato appositi corsi teorico-pratici. Lo stesso personale potrà utilizzare le armi in dotazione delle navi, appositamente predisposte per la loro custodia, detenute previa autorizzazione del Ministro dell Interno. Nulla si precisa circa i limiti all uso della forza da parte di tale personale, ma è implicito che esso sarà abilitato a usare le armi, secondo criteri di necessità e proporzionalità, soltanto quando si configuri una reale minaccia. Questo prevede infatti l art. 54 del Cod. Pen. relativo all uso legittimo delle armi secondo il quale non è punibile il pubblico ufficiale (tale è a certe condizioni il personale autorizzato a svolgere funzioni di guardia giurata) che per difendere i beni fa uso delle armi quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di impedire la consumazione di reati di omicidio, rapina e sequestro. Peraltro, la nuova normativa dispone, al riguardo, che con decreto del Ministro dell Interno siano determinate le modalità di svolgimento del servizio affidato alle guardie giurate, comprese quelle relative al porto e al trasporto delle armi e del relativo munizionamento, alla quantità di armi detenute a bordo della nave e alla loro tipologia, nonché ai rapporti tra il personale di cui al comma 4 e il Comandante della nave durante l espletamento dei compiti. Rilevante è anche il fatto che lo stesso comma 4 faccia espresso riferimento alle già citate linee guida del Maritime Safety. Committee dell IMO e cioè alla circolare emanata il 20 maggio 2011 contenente Interim Guidance per armatori, operatori marittimi e comandanti sull uso di Contracted Armed Security Personnel. Fino ad oggi, tuttavia, non è stato adottato il prescritto decreto del Ministero dell Interno destinato a disciplinare l attività di guardia privata. 8

9 Presidente di Confitarma per la prestazione di servizi delle navi di bandiera italiana mediante l imbarco di Nuclei Militari di Protezione. Le condizioni di esecuzione del servizio risultano invece disciplinate da una convenzionemodello stipulata tra il Ministero della Difesa e l armatore che intende fruire dei servizi, che è allegata al protocollo e ne costituisce parte integrante e che, a sua volta, è integrata da un addendum, che precisa il numero dei componenti ciascun NMP ( 14 ). Per quanto concerne il riparto di competenze tra tra Comandante della Nave e Comandante del NMP, la disposizione centrale della convenzione è l articolo 4. Vi si prevede che, in seguito all imbarco di un NMP, il Comandante della nave manterrà tutte le responsabilità che allo stesso sono conferite dal Codice della Navigazione, su base di non interferenza con le attività di ordine militare del Comandante NMP per la difesa della Nave, dell equipaggio e del suo carico. Le scelte inerenti la navigazione e la manovra della nave saranno di competenza del Comandante, che mantiene tutte le proprie attribuzioni, fatte salve le funzioni di ufficiale di polizia giudiziaria che competono al comandante del NMP limitatamente alle operazioni compiute nella repressione di un attacco dei pirati. Inoltre, ai sensi dell articolo 5 della convenzione-modello in esame, nei confronti di terzi estranei alla nave, il riparto di responsabilità tra il Comandante della nave e il Comandante del NMP prevede che al primo compete la responsabilità delle scelte inerenti le operazioni la sicurezza della navigazione e la manovra, incluse quelle elusive, mentre il Comandante del NMP è responsabile delle scelte inerenti le operazioni compiute nel respingimento di un attacco dei pirati. Dall esame della disciplina applicabile sembrerebbe evincersi che, al di fuori dell attacco piratesco, di stretta competenza del NMP, tutte le decisioni successive alla ripresa della normale navigazione e relative anche al commodus discessus sono in capo al Comandante della nave. Il caso della Enrica Lexie presenta però la significativa particolarità che la decisione di invertire la rotta, lasciare le acque internazionali e dirigersi verso un porto indiano, aderendo alla richiesta delle autorità dell India non poteva non essere valutato alla luce dell attacco piratesco precedentemente subito. ( 14 ) La convenzione stabilisce che, per assicurare lo svolgimento dell attività, l armatore, oltre a fornire al personale NMP, per tutta la durata della permanenza a bordo, vitto, alloggio, servizi di comunicazione, coperture assicurative ed altre facilitazioni (articolo 2. 2, lett. a), c), g) si impegna al rimborso degli oneri connessi con l impiego degli NMP, incluse le spese accessorie per il personale e il sostegno logistico in area, quantificato su base giornaliera, a persona (articolo 6.1). 9

10 3. Tentativo di ricostruzione dei fatti: a) l attacco dell Enrica Lexie da parte di sospetti pirati. Nonostante sia trascorso più di un anno dai fatti all origine della sfortunata vicenda la ricostruzione di essi presenta tuttora numerosi elementi di imprecisione e notevoli ambiguità. Una elementare esigenza di trasparenza, oltreché di informazione dell opinione pubblica, avrebbe consigliato di pubblicare, a cura del Ministero degli Affari esteri, come fanno le migliori diplomazie anglosassoni, un Libro Bianco sull incidente. Questa richiesta è stata di recente formulata da un autorevole editorialista ed ex diplomatico italiano ( 15 ) nonché dettagliatamente ribadita nel corso delle informative alla Camera dei Deputati del 26 e 27 marzo scorso da parte di deputati del MoVimento 5 Stelle ( 16 ). A tutt oggi, tuttavia, è purtroppo rimasta senza alcun seguito. Al fine di cercare di chiarire il contesto dell incidente, per le sue inevitabili conseguenze circa le norme applicabili ai fini dell individuazione dell ordinamento competente a valutare la vicenda, ci baseremo pertanto su di una pluralità di fonti, sia di parte italiana, in particolare le informative rese sulla questione dal governo al Parlamento ( 17 ) sia di parte indiana, segnatamente la descrizione dei fatti che figura nelle due principali decisioni giurisdizionali finora intervenute ( 18 ). Non si può sottacere, comunque, che sono circolate sui media, senza ricevere apprezzabile smentita, altre ricostruzioni dei fatti, che escludono qualsiasi coincidenza tra l imbarcazione che ha portato l attacco piratesco alla Enrica Lexie e che è stato respinto dai fucilieri di marina con l uso delle armi in dotazione ed il battello sul quale erano imbarcati i due pescatori del cui omicidio sono imputati i due marò davanti alla giustizia indiana. Secondo queste informazioni il peschereccio sarebbe stato oggetto di colpi provenienti da una nave greca ( 19 ). ( 15 ) S. ROMANO, Il caso dei Marò in India per favore diteci tutto, in Corriere della Sera, 25 marzo ( 16 ) Si tratta degli onorevoli Di Battista e Di Stefano. ( 17 ) Mi riferisco, segnatamente, alle informative del Ministro degli Affari esteri rese al Senato della Repubblica (XVI Legislatura, seduta del 13 marzo 2012) ed alla Camera dei Deputati (XVII Legislatura, seduta del 27 marzo 2013). ( 18 ) Si tratta della sentenza dell Alta Corte del Kerala, del 29 maggio 2012, concernente la Writ Petition (Civil), n. 4542/2012 e della sentenza della Corte Suprema dell India, del 18 gennaio 2013, concernente la Writ Petition (Civil) n. 135/2012, proposta dal governo italiano e dai due fucilieri di marina e la Special Leave Petition (Civil) n /2012, proposta dai due fucilieri di marina e dal governo italiano, entrambe contro l Unione dell India (Ministero dell Interno e Ministero della Marina mercantile) e lo Stato del Kerala. ( 19 ) India, nessun risvolto politico. ICC conferma attacco a nave greca, in La Repubblica, 21 febbraio V. anche, J.W. DAVIDS, Jurisdiction and Diplomacy on the High Seas, India vs. Italy, in The (New) International Law, 29 febbraio 2012 ( 10

11 Cominciamo con l attacco dell Enrica Lexie da parte di sospetti pirati. Ciò che interessa accertare sono, da un lato, le modalità della vicenda (respingimento di un attacco piratesco, secondo l Italia, ovvero deliberata aggressione di un inerme peschereccio, secondo l India). Le dette modalità rivestono infatti una innegabile importanza in ordine al corretto titolo per il quale si procede nei confronti dei due fucilieri di marina in India ed in Italia, anche ai fini dell esistenza di cause di giustificazione o di circostanze aggravanti o attenuanti. Secondo la versione italiana dei fatti, il 15 febbraio i marò sulla Enrica Lexie hanno comunicato alle autorità militari italiane di aver registrato, alle ore 12,28 italiane, un attacco da parte di sospetti pirati e di aver messo in atto graduali azioni dissuasive, inclusi colpi di avvertimento, al termine delle quali il naviglio sospetto si era allontanato. ( 20 ). L azione dissuasiva aveva compreso l utilizzazione delle segnalazioni luminose d uso. Tuttavia tali avvertimenti potevano non essere chiaramente visibili dato che si era in pieno giorno. Diversamente, secondo la versione indiana dei fatti, quel 15 febbraio 2012, circa alle ore 4,30 indiane, il battello da pesca St. Antony, registrato in India, mentre era in corso una campagna di pesca al tonno al largo delle coste del Kerala, fu raggiunto da colpi di arma da fuoco provenienti da una nave mercantile di passaggio. Degli 11 pescatori che erano a bordo del battello, due di essi, Valantine Jelestine, di anni 45 ed Ajeesh Pink, di anni 25, risultarono uccisi sul colpo. Immediatamente il battello fece ritorno a Neendakara nel distretto di Kollam ed il proprietario della nave denunciò il fatto (First Information Statement) alla locale autorità di polizia, che la registrò come denuncia di reato n. 2/2012 contro ignoti, per delitto di omicidio punibile ai sensi della sez. 302 del cod. pen. indiano. Per il denunciante non erano stati effettuati segnali di avvertimento da parte della nave dipinta di nero e di rosso, che aveva improvvisamente aperto il fuoco per circa due minuti. 4. Segue: la decisione di accogliere la richiesta indiana di dirigersi verso il porto di Kochi. Ancora più delicato è l accertamento delle modalità secondo le quali l India chiese alla petroliera Enrica Lexie di far rotta verso il porto di Kochi, per verificare se, nell avanzare la detta richiesta, sia stato fatto ricorso a pressioni illecite su di una nave che, trascorse tre ore dal contatto con i presunti pirati aveva navigato in acque internazionali e si trovava ormai a 59 miglia dalla costa indiana. Occorre, inoltre, accertare la catena di comando seguita da parte ( 20 ) Senato della Repubblica, Informativa del Ministro degli Affari esteri sull uccisione di un cittadino italiano rapito in Nigeria e sull arresto di due militari in India e conseguente discussione, 13 marzo 2012, pp

12 italiana (comandante/armatore, con la partecipazione o meno delle autorità militari e politiche italiane) nel prendere la decisione di virare e dirigersi verso un porto indiano. Secondo la versione italiana, alle ore 15 italiane del 15 febbraio 2012, le autorità indiane hanno chiesto al comandante della Enrica Lexie di dirigersi verso il porto di Kochi, precisando che avevano arrestato alcuni sospetti pirati e necessitavano di una collaborazione per identificare gli autori dell attacco. Alle 15,30 il Comando operativo interforze della Difesa ha ricevuto dal capo team del NMP la comunicazione che la compagnia armatrice aveva deciso di accogliere la richiesta indiana, autorizzando la deviazione di rotta. Quindi, alle ore 17,48 di quel giorno, l Enrica Leixe è arrivata alla fonda nelle acque territoriali indiane e alle ore 18 il capo team, Latorre, ha riferito di aver appreso dalla compagnia armatrice che era circolata la notizia della morte dei due pescatori. Quanto ai motivi in base ai quali l Enrica Lexie aveva invertito la rotta dirigendo verso le acque territoriali indiane e raggiungendo il porto di Kochi, l Italia, fin dalla prima informativa al Parlamento ha sostenuto che l ingresso della nave in acque indiane era stato il risultato di un sotterfugio della polizia locale, in particolare del Centro di coordinamento per la sicurezza in mare di Bombay che aveva chiesto al comandante della Lexie di collaborare al riconoscimento di alcuni sospetti pirati. E lecito ritenere la buona fede degli italiani, perché evidentemente avevano subìto - o creduto di subire un attacco piratesco; altrimenti non vi era alcuna valida ragione di invertire la rotta ed entrare in porto, ben potendosi disinteressare di una questione che non apparteneva loro quali estranei a qualsivoglia incontro-scontro in acque internazionali. Tra l altro la richiesta indiana eccedeva l ambito della collaborazione nella repressione della pirateria quale stabilito dall articolo 100 dell UNCLOS. Secondo la versione indiana, invece, la Guardia Costiera e la Marina militare indiana, allertate dall autorità di polizia di Kollam a seguito della denuncia presentata dal comandante/proprietario del peschereccio, hanno accertato che la nave mercantile dalla quale si riteneva fossero partiti i colpi mortali in questione era la Enrica Leixe, battente bandiera italiana. Conseguentemente venne richiesto al capitano di dirigere verso il porto di Kochi. Intercettata, a circa tre ore dall incidente, la Enrica Lexie dalla Guardia costiera e dalla Marina militare indiana, dopo qualche iniziale resistenza, il capitano ed il personale navigante avevano deciso di cooperare con l autorità di polizia ed avevano fatto rotta verso il porto di Kochi ove erano arrivati tra le ore 23,50 del 15 febbraio 2012 ed i primi minuti del giorno successivo. Dal confronto tra le due versioni si evince che l Italia ha cercato di sminuire le pressioni subìte, che invece emergono chiaramente dalla versione indiana dei fatti, che dà conto altresì 12

13 del dispiegamento di tre navi della Guardia Costiera - che, tra l altro, hanno illegittimamente esercitato il diritto di inseguimento della Enrica Lexie ( 21 ) per non dire delle notizie della stampa indiana, che hanno menzionato la presenza di alcuni elicotteri della Marina di New Delhi. Quanto alla catena di comando seguita nella presa della decisione di invertire la rotta della nave, fin dalla prima informativa al Parlamento, il Ministro degli esteri ha ricordato di aver da subito sostenuto che la nave non sarebbe dovuta entrare nelle acque indiane ma che non aveva avuto né titolo né autorità, né influenza per modificare la decisione del comandante della Enrica Lexie, che aveva acquisito l autorizzazione dell armatore. Dall informativa stessa peraltro risulta chiaramente, che il comandante della squadra navale e il Centro operativo interforze della difesa non avevano avanzato obiezioni sulla decisione del Comandante di dirigere in porto, in ragione di una ravvisata esigenza di cooperazione antipirateria con le autorità indiane, non avendo essi alcun motivo di sospetto ( 22 ). Alla luce dello scenario richiamato possono essere avanzate le seguenti supposizioni: a) il comandante della nave e l armatore, da un lato, ed il comandante del NMP e le superiori autorità militari, dall altro, sono caduti in una colossale trappola organizzata dalle autorità di polizia e navali indiane, il che peraltro appare alquanto inverosimile, anche alla luce degli accertamenti satellitari che potevano e dovevano essere esperiti; b) la decisione è stata presa sotto la minaccia dell uso della forza da parte delle forze navali indiane, il che, oltre ad essere contrario ad elementari norme del diritto internazionale, avrebbe consigliato di allertare le navi da guerra impegnate in quel teatro di operazioni dall Unione europea, dalla NATO o, comunque, da Paesi amici ed a denunciare immediatamente il fatto in sede di Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite. In ogni caso, la decisione di dirigere verso il porto indiano ha costituito il primo fondamentale errore commesso dalle autorità navali, militari e politiche italiane ( 23 ) ed ha decisamente e ( 21 ) Ai sensi dell articolo 111, par. 1, ult. frase dell UNCLOS se la nave straniera si trova nella zona contigua, qual è definita all articolo 33, l inseguimento può essere intrapreso solo se sono stati violati i diritti a tutela dei quali la zona è stata istituita ; v. H. SANKAR, Jurisdictional and Immunity Issues in the Story of Entica Lexie: A Case of Shoot & Scoot turns around!, in EJIL:Talk!, 25 marzo ( 22 ) Al riguardo si è rilevato che se l ordine fosse stato dato dalle autorità italiane, queste avrebbero violato le norme a tutela dei diritti umani, secondo cui nessuno deve essere consegnati ad un Paese dove rischia di essere sottoposto a pena di morte o a trattamenti inumani o degradanti ed il loro comportamento dovrebbe essere adeguatamente valutato (V. CAMPORINI, Lo strano caso dei Marò italiani in India, in AffarInternazionali, 20 marzo 2012; A. VIVIANI (intervista a), Gli errori di Italia e India nella questione Marò, in Formiche.net, 20 marzo ( 23 ) Nello stesso senso A. DEL VECCHIO, Tutti gli errori che hanno fatto naufragare i marò, in Il sussidiario.net, 13 marzo

14 gravemente pregiudicato il seguito processuale, diplomatico e politico della vicenda ( 24 ). A ruota è sopraggiunto il secondo altrettanto grave errore, quello di consegnare i fucilieri di marina alle autorità di polizia locali. 5. Sull appartenenza (indiana o italiana) della giurisdizione in ordine al fatto contestato. Tra le parti non è in discussione che il fatto di cui si discute sia avvenuto a 22,5 miglia dalla costa indiana, cioè al di fuori delle acque territoriali indiane (12 miglia) ed all interno della cd. zona contigua (24 miglia) o, se si vuole, della zona economica esclusiva (200 miglia). Quanto al diritto applicabile è d uopo fare riferimento per un verso alle norme internazionali (consuetudinarie e pattizie) che disciplinano i poteri dello Stato costiero e dello Stato di bandiera delle navi operanti nella zona di mare in cui si è verificato il fatto. Cominciamo con i concetti di zona contigua e di zona economica esclusiva. Anzitutto, secondo l articolo 33, par. 2 della menzionata convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (UNCLOS), ratificata da entrambi gli Stati e largamente riproduttiva del diritto consuetudinario, la zona contigua non può estendersi oltre 24 miglia marine dalla linea di base da cui si misura la larghezza del mare territoriale. Inoltre, il par. 1 della medesima disposizione indica l ambito dei poteri e dei controlli esercitabili da parte dello Stato costiero. Quest ultimo può: a) prevenire le violazioni delle proprie leggi e regolamenti doganali, fiscali, sanitari e di immigrazione entro il suo territorio o il suo mare territoriale; b) punire le violazioni delle leggi e dei regolamenti di cui sopra, commesse nel proprio territorio o mare territoriale. In disparte dei poteri sopramenzionati, tra i quali non è compreso l esercizio da parte dello Stato costiero dell azione penale per fatti commessi su navi battenti bandiera di Stati diversi, le acque della zona contigua non vanno considerate alla stregua di acque territoriali (nelle quali, di regola, si esercita la sovranità dello Stato costiero). Esse sono infatti acque internazionali. Quanto alla zona economica esclusiva, essa, ai sensi del combinato disposto degli articoli 55 e 57 UNCLOS, è la zona al di là del mare territoriale e ad esso adiacente, che non si estende al di là di 200 miglia marine dalle linee di base da cui viene misurata la larghezza del mare territoriale. In detta zona, i diritti e la giurisdizione dello Stato costiero sono limitati: a) all esercizio di diritti sovrani sia ai fini dell esplorazione, dello sfruttamento e della gestione ( 24 ) Anche se pare eccessivo ritenere che la decisione di entrare nelle acque territoriali indiane e di far scendere a terra i marò possa essere considerata strumentalmente dalle autorità indiane come una sorta di accettazione della competenza e di rinuncia all immunità (M. CASTELLANETA, Le Convenzioni prevedono l immunità, in Il Sole 24 ore, 8 marzo 2012). 14

15 delle risorse naturali, biologiche o non biologiche, che si trovano nelle acque sovrastanti il fondo del mare, sul fondo del mare e nel relativo sottosuolo, sia ai fini dell esercizio di altre attività connesse con l esplorazione e lo sfruttamento economico della zona, quali la produzione di energia derivata dall acqua, dalle correnti e dei venti; b) della giurisdizione in materia di installazione e utilizzazione di isole artificiali, impianti e strutture, ricerca scientifica marina, protezione e preservazione dell ambiente marino, nonché degli altri diritti previsti dall UNCLOS, tra i quali non è tuttavia compreso l esercizio da parte dello Stato costiero dell azione penale per fatti commessi su navi battenti bandiera di Stati diversi. Nell esercitare i propri diritti e nell adempimento dei propri obblighi lo Stato costiero tiene nella dovuta considerazione i diritti ed i doveri degli altri Stati e agisce in modo coerente con i propri obblighi internazionali. Tutti gli Stati godono nelle acque della zona economica esclusiva di una serie di diritti tra cui la libertà di navigazione (articolo 58 UNCLOS). Le acque della zona economica esclusiva sono infatti acque internazionali. Al riguardo, la sentenza della Corte Suprema indiana del 18 gennaio 2013, a cui giudizio troverebbe applicazione nella zona contigua e nella zona economica esclusiva la legislazione penale dell Unione dell India, è particolarmente contestabile. Essa infatti procede ad una indebita estensione dei poteri sovrani dello Stato costiero, contraria non solo alle norme internazionali (consuetudinarie e pattizie), ma altresì alla giurisprudenza ed alla prassi internazionale. Priva di pregio è altresì la tesi della Corte suprema indiana, che ha inteso trarre dall articolo 59 dell UNCLOS, cioè dalla regola per la soluzione di conflitti nel caso in cui la convenzione non attribuisca né diritti né giurisdizione all interno della zona economica esclusiva, una presunta non tassatività delle competenze esercitabili dallo Stato costiero, quali sono stabilite dall UNCLOS ( 25 ). Nelle acque internazionali della zona contigua e della zona economica esclusiva, in disparte delle disposizioni sopramenzionate in tema di diritti funzionali e di poteri dello Stato costiero, vigono le regole dell UNCLOS applicabili all alto mare. In particolare, l articolo 91 concernente la nazionalità delle navi, che è quella dello Stato di cui sono autorizzate a battere la bandiera e l articolo 92, secondo cui lo Stato di bandiera della nave ha giurisdizione esclusiva su di essa. In relazione alla giurisdizione dello Stato di bandiera, l articolo 97 detta norme in materia di giurisdizione penale in materia di abbordi o di qualunque altro incidente di navigazione. Il par. 1 dispone al riguardo che in caso di abbordo o di qualunque altro incidente di navigazione nell alto mare, che implichi la responsabilità penale o disciplinare ( 25 ) Amplius, I. CARACCIOLO, F. GRAZIANI, Diritto internazionale e conflitto tra giurisdizioni nel caso Enrica Lexie, cit. 15

16 del comandante della nave o di qualunque altro membro dell equipaggio, non possono essere intraprese azioni penali o disciplinari contro tali persone, se non da parte delle autorità giurisdizionali o amministrative dello Stato di bandiera o dello Stato di cui tali persone hanno la cittadinanza. La valutazione circa l applicabilità dell articolo 97 dell UNCLOS alla vicenda in esame merita un approfondimento in considerazione anche del fatto che la norma è stata al centro del dibattito avanti alla Corte Suprema indiana ( 26 ). La questione che, all evidenza, si pone è quello di sapere se, date le circostanze della fattispecie (erronea valutazione da parte dell Enrica Lexie del peschereccio confuso con un battello pirata, nel concetto di incidente della navigazione possa essere fatto rientrare, un firing incident, come lo definisce la Corte di Nuova Delhi ( 27 ). Ora, se la nozione di incidente della navigazione, di cui all articolo 97 viene interpretata in senso ampio, alla luce non solo della nozione di incidente in mare, che figura all articolo 221, par. 2 dell UNCLOS, in relazione al ipotesi specifica di inquinamento derivato da incidenti in mare, ma anche della prassi dell IMO in tema di sinistri in mare vi si può far rientrare qualunque evento o sequenza di eventi che determinano, tra l altro, la morte o un danno grave alla persona ( 28 ). Sulla base delle predette disposizioni, fin dal primo momento ( 29 ), il governo italiano ha contestato la pretesa dell India, che, giunta la nave nel porto di Kochi, aveva obbligato i due fucilieri di marina a scendere dalla nave ed aveva aperto nei loro confronti indagini di polizia e poi esercitato l azione penale, autorizzando in un primo tempo la custodia di polizia e disponendo successivamente la custodia giudiziaria dei due marò. Occorre riconoscere che, praticamente senza voci dissonanti, i giuristi italiani che si sono occupati della vicenda hanno sostenuto la sussistenza della giurisdizione esclusiva italiana in base all applicabilità al fatto delittuoso della legge della bandiera dell Enrica Lexie. Tuttavia è lecito ritenere che la questione sia (forse) più complessa di quanto prima facie si è ritenuto. Anzitutto, ferma la regola della legge della bandiera, occorre tener conto, in relazione al fatto criminoso di cui i due marò sono imputati, della lex loci delicti commissi. ( 26 ) L applicabilità dell articolo 97 è esclusa dall opinione concordante del giudice Chelameswar, punto 36. ( 27 ) Parte in diritto, punto 93. ( 28 ) Ibidem. Va notato, tuttavia, che la Corte Suprema, a proposito dell articolo 97 UNCLOS, ritiene che an accident of navigation ( ) cannot involve a criminal act in whatever circumstances. ( 29 ) Soprattutto con nota verbale n. 95/553 del 29 febbraio 2012 dell Ambasciata d Italia a New Delhi al Ministero degli esteri indiano, riprodotta integralmente al punto 44 della sentenza della Corte Suprema del 18 gennaio

17 In effetti, nella fattispecie in esame, il fatto generatore, cioè il luogo dal quale sono partiti i colpi mortali (nave Enrica Lexie, giurisdizione italiana) e quello in cui si è verificato l evento e consumato il reato con la morte istantanea dei due pescatori (battello St. Anthony, giurisdizione indiana) sono localizzati in due luoghi diversi posti, rispettivamente, sotto la giurisdizione italiana e sotto quella indiana. Sorge pertanto, all evidenza, un problema di conflitto di leggi e di giurisdizioni concorrenti ( 30. Al riguardo è necessario considerare la parte di condotta che si presenta essenziale per l integrazione della fattispecie di reato. Se si ha riguardo alla condotta degli imputati, id est all apertura del fuoco, la giurisdizione è quella italiana in applicazione della legge della bandiera della Enrica Lexie. Al contrario, se si tiene conto delle persone offese, della loro cittadinanza e della bandiera della St. Anthony la giurisdizione sarà quella indiana. In quest ottica, peraltro con una argomentazione invero molto debole, la Corte Suprema afferma la giurisdizione dell Unione dell India basandola sul fatto che le vittime erano impegnati nell attività di pesca. Com è noto, la maggior parte degli Stati moderni determina l efficacia spaziale della legge penale non in base ad un criterio unico ed esclusivo, bensì in base ad un criterio-base, che normalmente è quello della territorialità, secondo cui la legge penale obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovino nel territorio dello Stato ( 31 ), temperato dall adozione, in casi determinati e tassativi, da altri principi, quali quello della personalità attiva o della nazionalità o dello statuto personale, secondo cui le norme dovrebbero applicarsi a tutti coloro che sono cittadini dello Stato che le ha emanate, e ciò indipendentemente dal luogo in cui essi si trovano o hanno agito, e quello della difesa o di tutela, secondo cui dovrebbero trovare applicazione le norme dello Stato cui appartiene il soggetto passivo del reato ( 32 ). Ora, per quanto riguarda l applicabilità della legge penale italiana, ai sensi dell articolo 4 cod. pen., le navi italiane sono considerate territorio dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggette, secondo il diritto internazionale, a una legge territoriale straniera. Al riguardo vale la pena di ricordare l insegnamento della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui non sussiste la giurisdizione del giudice italiano e prevale quella dello Stato costiero ove le ( 30 ) Diversamente, I. CARACCIOLO, F. GRAZIANI, Diritto internazionale e conflitto tra giurisdizioni nel caso Enrica Lexie, cit., le quali considerano che, ai fini radicare la giurisdizione indiana non sia applicabile il principio della personalità passiva in ragione del fatto che esso non può essere considerato un principio di diritto consuetudinario internazionale e che, comunque, anche ad ammetterne l esistenza, esso, in quanto regola generale, deve cedere il passo rispetto alla lex specialis della giurisdizione dello Stato della bandiera, sancita dall UNCLOS. ( 31 ) Questa è la soluzione notoriamente accolta dall art. 6 del cod. pen. italiano. ( 32 ) Per l applicazione di questa tesi al caso della Enrica Lexie, v. D. GUILFOYLE, Shooting fishermen mistaken for pirates: jurisdiction, immunity and State responsibility, in EJIL: Talk!, 2 marzo 2012; H. SANKAR, Jurisdictional and immunity Issues in the story of Enrica Lexie: A Case of Shoot & Scoot turns around, cit.; D. 17

18 conseguenze del fatto delittuoso accaduto a bordo di una nave italiana si ripercuotano o siano idonee a ripercuotersi all esterno incidendo su interessi primari della comunità costiera. Tali interessi vanno valutati con riferimento non solo al bene giuridico tutelato dalla norma di cui si assume la violazione, ma anche alla situazione verificatasi in concreto che diviene rilevante per lo Stato costiero allorquando per le sue connotazioni realizzi una situazione di turbativa della sicurezza e del buon ordine locali che rendano probabile l offesa per la pace pubblica dello Stato costiero, intesa come regolare andamento della vita sociale, di pacifica coesistenza, di turbamento e di allarme sociale dei componenti sotto la sovranità dello Stato costiero ( 33 ). Il che vale anche, a parti invertite, per fatti commessi a bordo di una nave straniera che non abbiano rilevanza solo all interno della comunità viaggiante sulla stessa ma che siano potenzialmente idonei a turbare, secondo il criterio del cd. disturbo morale, l ordine pubblico e la sicurezza della comunità territoriale ( 34 ). In considerazione di quanto detto e tenuto conto dell allarme sociale e del turbamento emotivo provocato nella comunità costiera indiana dal fatto delittuoso di cui sono imputati i due marò, la linea di difesa rigidamente impostata sul difetto di giurisdizione dei giudici indiani in forza dell applicabilità della legge della bandiera della Enrica Lexie avrebbe dovuto essere attentamente ponderata ( 35 ). A proposito poi della bandiera della St. Anthony si pone un ulteriore (falso) problema. La difesa italiana dinanzi alla Corte Suprema indiana ha sostenuto che il peschereccio in questione non può essere considerato una nave registrata in India essendo il comandante/armatore titolare di una semplice licenza di pesca. Invero, il Merchant Shipping Act del 1958 esclude espressamente la sua applicabilità alle imbarcazioni di pesca (fishing vessels), come pure stabilisce che soltanto le navi registrate sono autorizzate a battere la bandiera indiana. La stessa Corte suprema ha al riguardo rilevato che the St. Antony was not fliyng an Indian flag at the time when the incident took place ( 36 ). ( 33 ) Cass., sez. III, sentenza n del 30 dicembre 1969; Cass. S.U., sentenza n del 26 gennaio ( 34 ) Cass. sez. I, sentenza n del 28 novembre ( 35 ) La giurisprudenza della Corte di Cassazione autorizza tuttavia anche una diversa interpretazione. Invero, l articolo 6 cod. pen ai fini della punibilità secondo la legge italiana postula sufficiente anche un segmento dell azione od omissione, così come ipotizza che solamente l evento si produca in territorio italiano; si pensi a chi spari dal crinale italiano del Monte Bianco ed uccida un francese sul versante francese (cfr., ex plurimis, Cass. pen, sez. II, sentenza n del 20 settembre 2011; Cass. pen, sez. IV, sentenza n del 10 marzo 2011; Cass. pen., sez. III, sentenza n del 2 febbraio 2005; Cass. pen., sez. VI, sentenza n del 10 aprile 2003). Inoltre, l art. 7 cod. pen. dispone la punibilità incondizionata e la procedibilità assoluta per i delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle loro funzioni (n. 4). ( 36 ) Ed ha aggiunto che the above fact is not very relevant at this stage, and may be of some consequence if the provisions of Article 100 of UNCLOS, 1982, are invoked (parte in diritto, punto 93). 18

19 La tesi esposta tuttavia non appare condivisibile. Infatti, l articolo 91 UNCLOS dispone che ogni Stato è libero di concedere alle navi della sua nazionalità, il diritto di immatricolazione nel suo territorio e il diritto di battere la sua bandiera. La medesima disposizione aggiunge che fra lo Stato e la nave deve esistere un legame effettivo. Ora, questo legame non solo è pacifico nel caso del St. Anthony, ma il risultato cui perviene la tesi criticata, portata alle ultime conseguenze, è assurdo in quanto farebbe considerare il St. Anthony un peschereccio privo di bandiera. Il collegamento alla comunità costiera è invece palese e la licenza di pesca (per non dire della cittadinanza del proprietario/armatore e dei naviganti) ne costituisce la prova più evidente. Sempre con riguardo alla giurisdizione indiana, il governo di New Delhi ha contestato l applicabilità delle disposizioni dell UNCLOS, nonostante la ratifica indiana ( 37 ) ed ha affermato la prevalenza delle disposizioni nazionali (in specie il Territorial Waters, Continental Shelf, Exclusive Economic Zones and Other Maritime Zones Act (di seguito Maritime Zones Act) del 28 maggio 1976 e la notificazione n. SO 67/E del 27 agosto 1981, presa in applicazione dell articolo 7 del detto atto, che ha esteso l ambito spaziale del codice penale e del codice di procedura penale indiano alla zona contigua. La tesi dell India si basa su di un approccio rigidamente dualistico nelle relazioni tra diritto internazionale e diritto interno e sul fatto che non è stato adottato un provvedimento di esecuzione/adattamento nell ordinamento indiano dell UNCLOS secondo il meccanismo dell incorporazione. Da ciò discenderebbero due conseguenze. Da un lato, i giudici nazionali non potrebbero applicare l UNCLOS, dall altro, la richiamata normativa nazionale (in particolare il Maritimes Zones Act ed i provvedimenti che hanno esteso alla zona contigua la legislazione penale) avrebbe prevalenza rispetto alle disposizioni dell UNCLOS. La tesi indiana è assolutamente priva di pregio. Occorre anzitutto ricordare che l UNCLOS è una convenzione di codificazione largamente riproduttiva del diritto internazionale generale. L India l ha ratificata e conseguentemente tutti gli organi dello Stato indiano, compresi, all evidenza, quelli giurisdizionali devono rispettarla conformemente alla fondamentale risalente norma consuetudinaria pacta sunt servanda, secondo la quale ogni trattato in vigore vincola le parti e deve essere eseguito in buona fede ( 38 ). In secondo luogo, il Maritimes Zones Act, nonostante sia precedente all UNCLOS non ( 37 ) Lo strumento di ratifica dell India è stato depositato il 29 giugno ( 38 ) Questa norma consuetudinaria è stata codificata dall art. 26 della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, che, peraltro, l India non ha neppure firmato. 19

20 comporta, per quanto qui interessa, disposizioni configgenti con quelle dell UNCLOS ( 39 ). In terzo luogo, pure l ordinamento indiano conosce il principio dell obbligo di interpretazione della legislazione interna in modo conforme agli obblighi internazionali dello Stato. In proposito la consolidata giurisprudenza della Corte Suprema indiana stranamente non ripresa nella sentenza del 18 gennaio è nel senso che, nella misura in cui i principi contenuti nelle convenzioni di codificazione, non incorporate nel diritto interno, siano riproduttivi di norme consuetudinarie, essi come tali costituiscono part of the common law of India ( 40 ) ed i giudici sono tenuti ad applicarli. Ancora, è opportuno ricordare che la sentenza della Corte Suprema rigetta la tesi sostenuta dallo Stato del Kerala, secondo il quale la competenza giurisdizionale potrebbe basarsi sulla soluzione data dalla Corte permanente di giustizia internazionale nella risalente sentenza del 7 settembre 1927 concernente il caso del Vapore Lotus tra Francia e Turchia ( 41 ). In questa nota pronuncia la Corte dell Aia, interpretando le regole di diritto internazionale all epoca vigenti ha osservato che non esiste alcuna regola di diritto internazionale relativa ai casi di collisione, che riservi i procedimenti penali alla competenza dello Stato della bandiera, concludendo nel senso che la Turchia, promuovendo, in virtù della libertà che il diritto internazionale lascia ad ogni Stato sovrano, i procedimenti penali in questione, non ha potuto in assenza di tali principi, agire in contraddizione con i principi di diritto internazionale ( 42 ). Correttamente la Corte Suprema indiana considera la pronuncia - notoriamente oggetto di critiche, non solo sul profilo attinente alla competenza giurisdizionale marittima ( 43 ) ormai superata ( 44 ). Invero, la soluzione della Corte dell Aia è stata chiaramente rigettata dapprima dalla convenzione internazionale per l unificazione di certe regole sulla giurisdizione penale in caso di collisione o altri incidenti della navigazione del 10 maggio 1952 (articoli 1 e 3). Successivamente la convenzione di Ginevra del 1958 sull alto mare (articolo 11) e l UNCLOS (articolo 97) hanno ugualmente contraddetto la sentenza Lotus, riconoscendo ( 39 ) Lo riconosce la stessa Corte Suprema, parte in diritto, punto 92. ( 40 ) Corte Suprema dell India, M.V. Elisaberh & Others v. Harwan Investment and Trading Pvt. Ltd., 1993, par. 76 ss. ( 41 ) Corte permanente di giustizia internazionale, Publications, série A, n. 10. All origine del caso fu la collisione in alto mare tra la nave francese Lotus e la nave turca Boz-Kourt, in occasione della quale erano rimasti uccisi otto cittadini turchi che si trovavano a bordo della nave turca. Le autorità turche avevano sottoposto a procedimento penale e condannato per omicidio colposo ad 80 giorni di detenzione ed a 22 sterline turche di ammenda il luogotenente francese Demons, ufficiale di guardia della Lotus al momento dell incidente. La Francia aveva sostenuto che l esercizio della giurisdizione penale da parte della Turchia aveva costituito violazione delle norme internazionali relative alla giurisdizione da parte degli Stati. La controversia fu quindi sottoposta alla Corte permanente di giustizia internazionale. ( 42 ) Ibidem, rispettivamente, p. 30 e p. 32. ( 43 ) Per un illuminante, recente, inquadramento v. A. VON BOGDANDY, M. RAU, The Lotus, in R. WOLFRUM (Ed.), Max-Plank Encyclopedia of Public International Law, edizione online, aggiornamento al giugno ( 44 ) Parte in diritto, punto