Le unioni civili: commento preliminare

stato civile materie generali Le unioni civili: commento preliminare Michele Ius Avvocato in Pordenone e Treviso Come noto è diventato legge il c.d. D.D.L. Cirinnà o Maxiemendamento sulle unioni civili (legge 20 maggio 2016, n. 76, Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze - G.U. Serie generale n. 118 del 21 maggio 2016). La legge in commento sostanzialmente introduce due istituti completamente diversi: le unioni civili per le coppie omosessuali (art. 1, commi 1-35), per le quali vengono dettati tutta una serie di diritti e doveri vicini a quelli previsti in caso di matrimonio, tra cui la reversibilità della pensione, ma non le adozioni; le convivenze, per le quali il legislatore ha voluto stabilire delle tutele in particolare per i minori ma in cui mancano diritti come la reversibilità. Per ragioni di contenimento degli spazi, ci concentriamo qui sulle unioni civili («unioni») riservandoci la trattazione delle convivenze ad un altro contributo. Le principali novità per le unioni civili. Entrata in vigore. Le disposizioni dei commi 1-34 acquistano efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge medesima ossia il 5 giugno 2016; tuttavia per certe materie, tra cui quelle più rilevanti per i nostri lettori, salve le disposizioni di cui alla presente legge, il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge in commento, uno o più decreti legislativi in materia di unione fra persone dello stesso sesso nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi: a) adeguamento alle previsioni della legge delle disposizioni dell ordinamento dello stato civile in materia di iscrizioni, trascrizioni e annotazioni; b) modifica e riordino delle norme in materia di diritto internazionale privato, prevedendo l applicazione della disciplina dell unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo; c) modificazioni ed integrazioni normative per il necessario coordinamento con la presente legge delle disposizioni contenute nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti e nei decreti. Applicazione del codice civile. La norma chiarisce che, al solo fine di assicurare l effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall unione civile, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonchè negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione enunciata non si applica però alle norme del codice giugno 2016 19

civile non richiamate espressamente nella legge, nonchè alle disposizioni di cui alla legge n. 184/1983. Quest ultima previsione può creare delle incertezze. Per esempio non viene richiamato l art. 78 c.c. sugli affini ma la norma tratta il tema come vedremo dopo del divieto di matrimonio tra affini richiamando l art. 87 c.c. A parere di chi scrive il concetto di norma usato dal legislatore va inteso nel senso tecnico, ossia distinto da quello di «disciplina» e/o «legge». La norma giuridica infatti non è tanto la disciplina/legge, quanto il diritto, ossia l insieme di regole che concorrono a disciplinare la vita in una certa comunità nazionale parte dell ordinamento giuridico. Mentre la legge è un atto ed è quindi la fonte, la norma è la conseguenza di questa. La norma come diritto è in altri termini il comando che si ricava dall interpretazione delle fonti. Se così è, allora il co. 20 cit. si riferisce in generale ai diritti/obblighi scaturenti dal codice e richiamati dalla legge sulle unioni civili anche se non richiama espressamente gli articoli del codice. Per un analisi approfondita di tali dubbi suggerisco la lettura del libro dell amico e bravissimo Donato Berloco in pubblicazione con Sepel. Unione civile come atto: nozione giuridica. Viene creato un nuovo istituto denominato appunto unione civile. Come atto, l unione si forma mediante dichiarazione di fronte all ufficiale di stato civile e alla presenza di due testimoni dei due «contraenti» (come definiti dalla norma). L ufficiale di stato civile provvede alla registrazione nell archivio dello stato civile. La legge non spiega la competenza ne richiama espressamente gli articoli del codice applicabili al matrimonio. Condizioni per la formazione dell atto. Come per il matrimonio, la legge richiede che, da un lato, vi siano certi requisiti e che, dall altro, siano assenti alcune situazioni che operano come impedimenti. I requisiti sono: due persone maggiorenni (18 anni). Non si parla della possibilità di ottenere un autorizzazione per i maggiori di 16 anni dal tribunale; due persone dello stesso sesso: caratterizzante la disciplina. Ai sensi del co. 26, la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso determina lo scioglimento dell unione civile fra persone dello stesso sesso; sanità mentale: non deve sussistere l interdizione di una delle parti per infermità di mente. Può essere invece impugnata l unione per l incapace d intendere e volere. Nel primo caso se l istanza d interdizione è soltanto promossa, il P.M. può chiedere che si sospenda la costituzione dell unione civile; in tal caso il procedimento non può aver luogo finchè la sentenza che ha pronunziato sull istanza non sia passata in giudicato; vi sia libertà di status: non deve sussistere, per una delle parti, un vincolo matrimoniale o un unione civile tra persone dello stesso sesso. Certa dottrina per il matrimonio pone questo requisito tra gli impedimenti. Si noti che al pari viene aggiornato il codice per il matrimonio. All art. 86 c.c., dopo le parole: «da un matrimonio» sono inserite le parole: «o da un unione civile tra persone dello stesso sesso». Si applica anche all unione l art. 116 co. 1 c.c.: lo straniero che vuole contrarre in Italia un unione dovrà pertanto presentare all ufficiale di stato civile una dichiarazione della competente autorità d origine attestante la libertà di status. L assenza di quanto sopra, come nel matrimonio, non consente la costituzione del matrimonio. Sono impedimenti dirimenti (cause impeditive per la costituzione dell unione) come nel matrimonio, ma adattati: i vincoli di parentela o affinità ex art. 87, co. 1, c.c. (ascendenti e discendenti in linea retta, fratelli, sorelle, germani, uterini o consanguinei; affini in linea retta o collaterale; non possono altresì contrarre unione civile tra persone dello stesso sesso lo zio e il nipote e la zia e la nipote). All unione civile tra persone dello stesso sesso si applicano gli artt. 65 (nuovo matrimonio in caso 20 giugno 2016

di morte presunta del coniuge/compagno) e 68 (nullità del nuovo matrimonio) c.c.; impedimentum criminis: condanna definitiva di un contraente per omicidio consumato o tentato nei confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l altra parte; se è stato disposto soltanto rinvio a giudizio ovvero sentenza di condanna di primo o secondo grado ovvero una misura cautelare, la costituzione dell unione civile tra persone dello stesso sesso è sospesa sino a quando non è pronunziata sentenza di proscioglimento. La sussistenza di una delle cause impeditive comporta la nullità dell unione civile. L unione civile costituita in violazione di quanto sopra può essere impugnata da ciascuna delle parti dell unione civile, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarla un interesse legittimo e attuale. L unione civile costituita da una parte durante l assenza dell altra non può essere impugnata finchè dura l assenza. La parte può in qualunque tempo impugnare il matrimonio o l unione civile dell altra parte. Se si oppone la nullità della prima unione civile, tale questione deve essere preventivamente giudicata. Come noto la dottrina e la giurisprudenza per il matrimonio distinguono anche se non in modo assolutamente conforme tra nullità (casi più gravi) e annullabilità (assoluta in quanto l azione spetta a tutti o relativa in quanto spetta solo ad alcuni). Non senza contrasti l azione di nullità è imprescrittibile e viene di solito riconosciuta in casi di assenza di status, parentela, affinità, impedimentum criminis. L annullabilità è soggetta a prescrizione decennale e colpisce i casi di parentela, affinità e adozione dispensabile e l interdizione giudiziaria (assoluta), o minore età e incapacità di intendere e volere (relativa). All unione civile tra persone dello stesso sesso si applicano le disposizioni di cui agli artt. 119 (interdizione), 120 (incapacità), 123 (simulazione), 125 (azione PM), 126 (separazione), 127 (inammissibilità azione), 128 (matrimonio putativo), 129 (diritti di chi in buona fede) e 129-bis (responsabilità di chi in mala fede) c.c. Non viene richiamato l art. 122 su violenza e errore. La legge prevede in questo caso una specifica disciplina: l unione civile può essere impugnata dalla parte il cui consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità determinato da cause esterne alla parte stessa. Può essere altresì impugnata dalla parte il cui consenso è stato dato per effetto di errore sull identità della persona o di errore essenziale su qualità personali dell altra parte. L azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che è cessata la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto l errore. L errore sulle qualità personali è essenziale qualora, tenute presenti le condizioni dell altra parte, si accerti che la stessa non avrebbe prestato il suo consenso se le avesse esattamente conosciute e purchè l errore riguardi: a) l esistenza di una malattia fisica o psichica, tale da impedire lo svolgimento della vita comune (è tolto rispetto all art. 122 c.c. il riferimento a anomalia o deviazione sessuale); b) le circostanze di cui all art. 122, comma terzo, numeri 2) sentenza di condanna non colposa alla reclusione non inferiore ai 5 anni, 3) dichiarazione di delinquenza abituale o professionale e 4) condanna per delitti riguardanti la prostituzione con pena non inferiore a 2 anni, del codice civile. Naturalmente è escluso il caso ex n. 5) dell uomo che contrae matrimonio nell erronea convinzione che lo stato di gravidanza della sposa sia stato da lui indotto. La «celebrazione» dell unione. Pur nell assenza di un indicazione e rimando a norme successive, chi scrive crede che come per il matrimonio l unione civile sarà impostata come una fattispecie a formazione progressiva nel senso che saranno chieste attività come la pubblicazione, prodromica alla formazione dell unione. Se infatti sussistono impedimenti come nel coniugio «tradizionale», ritengo anche per le unioni valga la medesima ratio usata per il matrimonio, ossia consentire verso le pubblicazione chi vi ha interesse di fare opposizione. Come nella celebrazione del matrimonio, l unione avviene avanti ad un ufficiale di stato civile davanti a due testimoni. L unione penso debba risultare, come nel matrimonio, in un atto c.d. puro, ossia che non sia possibile porre condizioni. Non viene richiamato l art. 107 c.c. sulla forma della celebrazione. Andrebbe precisata la moda- giugno 2016 21

lità magari con un richiamo al comma 11, dove si legge che «con la costituzione dell unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri; dall unione civile deriva l obbligo reciproco all assistenza morale e materiale e alla coabitazione. Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni». Nel matrimonio deve essere data lettura degli artt. 143, 144, e 147 c.c. In questo caso da quanto appreso dai quotidiani è stato escluso l obbligo di fedeltà. Nel matrimonio l atto è perfetto solo quando è stata fatta la dichiarazione dell ufficiale di stato civile. Anche se i nubendi hanno dichiarato il loro consenso fino a quel momento possono ritirarlo. Qui sembra di no. L unione è certificata dal relativo documento attestante la sua costituzione, che deve contenere i dati anagrafici delle parti, l indicazione del loro regime patrimoniale e della loro residenza, oltre ai dati anagrafici e la residenza dei testimoni. Mediante dichiarazione all ufficiale di stato civile le parti possono stabilire di assumere, per la durata dell unione civile tra persone dello stesso sesso, un cognome comune scegliendolo tra i loro cognomi. La parte può anteporre o posporre al cognome comune il proprio cognome, se diverso, facendone dichiarazione all ufficiale di stato civile. La legge poi non dice cosa succede alla celebrazione per procura (art. 111 c.c.); al rifiuto della celebrazione (art. 112 c.c.); al matrimonio celebrato davanti a un apparente ufficiale dello stato civile (art. 113 c.c.); e al matrimonio in imminente pericolo di vita (art. 101 c.c.). In particolare questo porterebbe a grandi disparità di cui non si vede la giustificazione. L unione come rapporto. Il co. 11 ricalca le norme del diritto di famiglia tranne che non c è obbligo di fedeltà, come invece è richiesto nel matrimonio. Dall unione deriva l obbligo reciproco a: assistenza morale e materiale: ciascuno deve far fronte alle esigenze dell altro allorchè questi non è in grado di provvedervi; coabitazione: consistente nella convivenza nella medesima casa con una comunione di vita anche sessuale. Nel matrimonio l inosservanza di questo obbligo porta a delle sanzioni c.d. indirette come la sospensione dell obbligo di assistenza (si richiama anche nella norma qui l applicazione dell art. 146 c.c.) o l art. 570 c.p.; contribuzione: entrambe le parti sono tenute ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni. Le parti concordano tra loro l indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune; a ciascuna delle parti spetta il potere di attuare l indirizzo concordato. Il regime ordinario è la comunione dei beni, a meno che le parti pattuiscano una diversa convenzione patrimoniale. In materia di forma, modifica, simulazione e capacità per la stipula delle convenzioni patrimoniali si applicano gli artt. 162, 163, 164 e 166 del c.c. Le parti non possono derogare nè ai diritti nè ai doveri previsti dalla legge per effetto dell unione civile. Si applicano le disposizioni di cui alle sezioni II, III, IV, V e VI del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile ossia quelli su fondo patrimoniale, comunione, ecc. Una significativa parte è dedicata alla pensione e all eredità. Con la nuova legge la pensione di reversibilità e il Tfr maturato spettano al contraente superstite. Per la successione valgono le norme in vigore per il matrimonio: al partner va la legittima: il 50% al compagno, e il restante va agli eventuali figli. Viene riconosciuta la possibilità a tutti gli effetti di poter interagire nelle procedure di interdizione, inabilitazione e amministratore di sostegno che colpiscano una delle parti di un unione. Nella scelta dell amministratore di sostegno il giudice tutelare preferisce, ove possibile, la parte dell unione civile tra persone dello stesso sesso. L interdizione o l inabilitazione possono essere promosse anche dalla parte dell unione civile, la quale può presentare istanza di revoca quando ne cessa la causa. In caso di morte del prestatore di lavoro, le indennità indicate dagli artt. 2118 e 2120 c.c. devono corrispondersi anche alla parte dell unione civile. In tema di adozioni, art. 1, co. 20 della legge in commento stabilisce che resti fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle 22 giugno 2016

norme vigenti. Spetterà quindi ai giudici valutare caso per caso ex art, 44 e seg. della legge sull adozione n. 184/1983 (si veda l articolo dello stesso autore in pubblicazione). Scioglimento. Alle unioni si applicano «in quanto compatibili» le norme della legge sul divorzio del 1970, ma non sarà obbligatorio, come nello scioglimento del matrimonio (ex co. 23) il periodo di separazione. La legge non richiama, infatti, tali disposizioni. Così come la mancata «consumazione» non è ragione di cessazione dell unione (ex art. 3 comma 2, le lettere b e f non sono richiamate). Quando la condotta della parte dell unione civile è causa di grave pregiudizio all integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell altra parte, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui all art. 342- ter c.c. La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni dell altra parte dell unione civile costituita dal contraente o da un discendente o ascendente di lui. Ex co. 24 l unione civile si scioglie, inoltre, quando le parti hanno manifestato «anche disgiuntamente» la volontà di scioglimento dinanzi all ufficiale dello stato civile. In tale caso la domanda di scioglimento dell unione civile è proposta decorsi tre mesi dalla data della manifestazione di volontà di scioglimento dell unione. Se disgiunta ritengo dall ultima. Si pone però il dubbio se per «domanda» sia necessaria un azione giudiziaria e come questo si sposi appunto con la negoziazione assistita in cui i tre mesi non compiono e v è una conferma dell accordo. giugno 2016 23