La negoziazione assistita in materia di famiglia: il punto del Pubblico Ministero

stato civile materie generali La negoziazione assistita in materia di famiglia: il punto del Pubblico Ministero Intervista al dott. Nicola Cerrato, P.M. a Milano, autore delle utili linee guida emesse dalla Procura della Repubblica di Milano sulla materia a cura di Michele Ius Avvocato in Pordenone e Treviso Dottore mi permetta di presentarla a quei pochi lettori che non la conoscono. Lei è Pubblico Ministero a Milano. Ha una lunga esperienza come Procuratore Aggiunto. Ha svolto anche incarichi presso il Ministero di Giustizia. È stato tra i primi a dare un interpretazione ufficiale della normativa sulla negoziazione assistita. Si rimanda al Focus di questa Rivista per una presentazione delle linee guida da Lei proposte (v. Focus n. 5/2015). Recentemente è stato anche relatore in un convegno a Milano. Ci spiega cos è la negoziazione assistita? La negoziazione assistita in generale, e quella in materia di famiglia in particolare, è una procedura diretta da un lato, a deflazionare il carico di lavoro della giustizia civile, afflitto da altre cinque milioni di cause pendenti; dall altro, a produrre un taglio dei tempi dei procedimenti in materia di famiglia (nel 2013, 627 giorni la durata media di separazioni e divorzi giudiziali; 119 giorni delle separazioni consensuali). La misura trae ispirazione da un analogo modello francese introdotto nel 2010 e si inserisce nel solco di un frenetico riformismo dell attuale Governo, teso, per un verso, a porre il nostro Paese al riparo dalle pesanti sanzioni minacciate dalla Commissione UE per i ritardi del nostro sistema giudiziario; per l altro, ad adeguare il nostro diritto di famiglia sia ai più moderni modelli e sistemi giudiziari in vigore in Europa, sia alle dinamiche sociali e culturali più avanzate. Per effetto della Legge in esame, dovremmo registrare nel 2015 secondo le ottimistiche previsioni del Ministero della Giustizia un calo di circa 60.000 ricorsi. Perchè ritiene la stima ottimistica? Ritengo tale stima ottimistica ed enfatizzata, alla luce di qualche criticità già registrata in questo primo semestre di applicazione. La doppia difesa rischia di tradursi in un disincentivo. Si consideri che a Milano presso la Procura sono stati depositati 177 ricorsi da dicembre ad aprile a fine maggio saremo a non più di 255. Ci può spiegare meglio? Rispetto alla negoziazione assistita prevista ex giugno 2015 25

art. 2 del D.L. 132/2014, convertito con riformulazione nella legge n. 162/2014 (che richiede la presenza anche di un solo avvocato), in quella ex art. 6 («coniugale e genitoriale») è richiesta necessariamente la presenza di due avvocati. Il dato letterale è inequivocabile. Sostanzialmente ex art. 6 si arriva già alla procedura con un accordo tra parti e legali. Mentre ex art. 2 si parte con la procedura per trovare un accordo. Si è trattato di un compromesso avente anche la finalità sottostante di assicurare all elefantiaca categoria degli avvocati italiana una duplicazione di parcella. E ciò in distonia sia con la disciplina di cui all art. 2, sia di quella prevista per il procedimento giurisdizionale: un solo avvocato per entrambe le parti, in caso di consensuale. Addirittura nessuno in alcuni Tribunali, come Milano. La necessità della doppia difesa è una delle criticità di questa legge, un disincentivo all affermazione dell istituto ed un ostacolo al raggiungimento della ventilata ed enfatizzata deflazione del carico giudiziario. Ci sono altre criticità? La normativa ha diverse lacune. Lei, infatti, ha emesso delle linee guida. Ci spiega? La negoziazione assistita è regolata ex art. 2 e ss. del D.L. 132/2014, convertito in legge n. 162/2014. Il dettato normativo prevede diverse fattispecie. La disciplina contiene delle previsioni generali ex art. 2 ss. e una procedura speciale per il caso «coniugale e genitoriale» ex art. 6. Gli artt. 2 e 3 prevedono poi nell ambito delle previsioni generali che vi sia una negoziazione assistita obbligatoria a condizione di procedibilità per alcune materie (es. risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti; pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, ad esclusione delle controversie per cui è prevista la procedura di mediazione civile obbligatori; per le controversie in materia di contratto di trasporto o di sub-trasporto, ecc.). Per le altre materie la procedura è facoltativa. Quella prevista ex art. 6 riguarda le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Per quanto non diversamente disposto in esso, l art. 6 richiama la disciplina generale. Il richiamo però non è chiaro. Per es. va applicato l art. 5, co. 2 per cui gli avvocati devono certificare l autografia delle firme e la conformità dell accordo alle norme imperative e all ordine pubblico. Manca un riferimento alla competenza del Tribunale e del P.M.: per cui deve sopperirsi con quella civilistica in tema di separazione e divorzio consensuale. Un altro esempio delle incertezze della legge è l art. 6 co. 2 che prevede espressamente un termine di 10 giorni per le sole convenzioni genitoriali. Termine da intendersi perentorio («deve»). Nulla è previsto per la negoziazione coniugale. In effetti la norma ex art. 6 sembra prevedere delle differenze tra il caso «coniugale» e quello «coniugale e genitoriale». Trattasi di un infelice formulazione legislativa, frutto della riscrittura dell articolo in sede di conversione, ove venne introdotto il controllo del P.M. Secondo il giudizio ormai prevalente, il termine di 10 gg. va osservato sempre e comunque per evitare condotte in frode alla legge (in danno di creditori, esecuzioni, fallimenti). Si pensi all art. 12 co. 4 legge n. 162/14 che prevede, modificando la legge n. 898/1970 («Legge sul divorzio»), per il divorzio «la data certificata nell'accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell'atto contenente l'accordo di separazione concluso innanzi all'ufficiale dello stato civile». A tal proposito l art. 12 prevede una procedura avanti all ufficiale di stato civile. Lì sono contenute le norme di modifica che interessano anche la negoziazione assistita ex art. 6. La procedura ex art. 6 non va confusa con la disciplina ex art. 12 della legge, rubricata come «Separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di se- 26 giugno 2015

parazione o di divorzio innanzi all'ufficiale dello stato civile», che è infatti regolata in un capo diverso della legge e riguarda casi limitati solo alle «coniugali»: assenza di figli minori o con problemi e assenza di trasferimenti patrimoniali. Anche qui probabilmente un infelice formulazione. So che lei ha sollevato il problema durante il periodo di conversione del D.L. sul fatto che le norme di modifica della legge n. 898/1970 erano contenute nell art. 12 che però a differenza dell art. 6 non erano entrate in vigore. Concentriamoci sulla negoziazione assistita ex art. 6. Ci spiega la procedura e le differenze con quella generale ex art. 2? La procedura, ex art. 2, prevede tre fasi. La prima fase consiste nell invito alla stipula di una convenzione di negoziazione assistita, formulato con raccomandata a/r o con pec, alla controparte per la risoluzione in via amichevole di una controversia. Tale invito deve indicare espressamente che la mancata risposta entro 30 gg. dalla ricezione o il suo rifiuto potrà essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli art. 96 c.p.c. per responsabilità aggravata e art. 642, comma 1, c.p.c. per esecuzione provvisoria. L'invito formale può essere integrato nella classica lettera di messa in mora. La parte invitata ha 30 gg. dal ricevimento della lettera per accettare o rifiutare l'invito. In caso di rifiuto espresso o tacito (decorsi i 30 gg.), la parte istante ha facoltà di avviare il giudizio avendo così soddisfatta la condizione di procedibilità se presente nel caso di specie. La seconda fase prevede la stipula della convenzione di negoziazione assistita qualora la parte chiamata alla stipula accetti l'invito. Nell accordo le parti, assistite anche da un solo avvocato, stipuleranno una convenzione di negoziazione assistita, ovvero un accordo in base al quale le parti stesse dichiarano di voler cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia. La durata della negoziazione è per massimo 3 mesi e, in ogni caso, non inferiore a un mese. Segue una terza fase: se la negoziazione si conclude positivamente con il raggiungimento di un accordo, stipuleranno un contratto che ha valore di titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Ove tale contratto non venga eseguito spontaneamente, la parte interessata potrà metterlo in esecuzione immediata. In tal caso, l'accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell'art. 480, comma 2, c.p.c. La negoziazione coniugale e genitoriale ex art. 6 invece ha una procedura più snella, svincolata dei termini e condizioni della precedente, ma come si diceva presuppone una volontà già consensuale di pervenire ad un accordo. Ulteriori differenze, oltre a quella relativa ai due avvocati, sono che, ex art. 2, la procedura è diretta ad un giudice; in quella ex art. 6 è diretta al P.M. che deve intervenire obbligatoriamente, ed eventualmente al Tribunale. In questo caso la norma non chiarisce tutta una serie di aspetti come tempistiche e competenze. Per questo come Procura abbiamo deciso di emanare delle linee guida. A tal proposito la legge di conversione introduce il controllo del P.M. Secondo Lei perchè? La ratio del D.L. prevedeva solo la negoziazione coniugale, senza l intervento del P.M. La legge di conversione ha previsto, invece, per la negoziazione coniugale e genitoriale, l intervento obbligatorio del P.M., ed eventuale del Tribunale. Ciò per effetto delle spinte di ambienti cattolici dirette a introdurre un controllo pubblico sulla procedura ed assicurare effettività di difesa al coniuge ritenuto più debole. Che controlli deve fare il P.M.? Formali e sostanziali Tra quelli formali: preliminarmente va verificata la competenza territoriale: la disciplina civilistica in materia di separazione è regolata ex art. 706 e 711 c.c. e per il divorzio ex art. 4 legge n. 898/1970. In sostanza per la separazione sarà competente il tribunale del luogo di ultima residenza comune dei coniugi; in difetto si considera la residenza o domicilio del convenuto; se il convenuto è residente all estero o irreperibile, la competenza sarà del Tribunale luogo di residenza o domicilio del ricorrente; se anche il ricorrente è residente all estero, a giugno 2015 27

qualunque Tribunale della Repubblica; in caso di divorzio sarà competente il Tribunale del luogo di residenza o domicilio di un coniuge; va poi verificata la presenza di «almeno un avvocato per parte» (ex art. 6 co. 1); in terzo luogo va verificato se gli avvocati: 1. hanno certificato l autografia delle firme e la conformità dell accordo alle norme imperative e all ordine pubblico come prescritto ex art. 5 co. 2; 2. hanno certificato il tentativo di conciliare le parti; 3. le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e dell importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori (ex art. 5 co. 3); se sia stato rispettato il termine entro cui l accordo, una volta concluso, deve essere trasmesso al P.M. va fatto il controllo della documentazione (v. linee guida; tabelle sotto riassuntive). La conseguenza del mancato rispetto è la irricevibilità, con la conseguenza per le parti di dover ripresentare un nuovo patto. Tra i controlli sostanziali: In primis vanno verificati eventuali patti accessori, traslativi di diritti reali immobiliari, espressamente previsti dall art. 5 co. 3 («atti soggetti a trascrizione»). Il P.M. deve controllare che le parti abbiano fatto ricorso alla tecnica obbligatoria e non a quella reale, che è compito precipuo del notaio (cui spetta, tra l altro, l individuazione e la verifica catastale), figura professionale scelta dal legislatore e insuscettibile di interpretazione analogica; in secundis l affidamento dei minori e il diritto di frequentazione: condiviso (regola) o esclusivo (eccezione). Si vedano artt. 155-bis, 337-ter e quater c.c. e 6 Legge sul divorzio. Sui punti valgono i consolidati principi giurisprudenziali di merito e di legittimità; l assegnazione della casa coniugale: vedi artt. 337 sexies c.c. e 6 co. 6 Legge sul divorzio. Resta ferma la ratio di tutelare interesse dei minori, conservare l habitat domestico (questo vale per i figli di entrambi i genitori); il contributo per il mantenimento dei figli minori (anche da parte di genitori disoccupati, con eccezioni): vedi artt. 147, 148, 316-bis e 337-ter c.c., art. 3 legge n. 54/2006 e 12-sexies Legge sul divorzio in relazione e 570 c.p. (violazione obbligo corresponsione assegno di mantenimento, che si perfeziona col semplice inadempimento). La normativa prevede il nullaosta in mancanza di figli e l autorizzazione in caso di negoziazione genitoriale. Recentemente il Tribunale di Torino con ordinanza 15 gennaio 2015 ha ritenuto che in caso di assenza di rifiuto del P.M. il Presidente del Tribunale inviti i coniugi o ad accettare i rilievi del P.M. trasformando così l accordo in linea con i rilievi fatti o li inviti a depositare ricorso per separazione consensuale, divorzio congiunto o ex art. 710 c.p.c. o art. 9, legge n. 898/1970 giacchè nessuna «conversione» in altro genere di procedimento possa ritenersi ammissibile ai sensi della normativa contenuta nella legge n. 162/2014 (per i lettori probabilmente per quando sarà pubblicata questa intervista sarà pubblicato nei Focus un commento). Come funziona? Si parla di prassi ambrosiana nel senso che il Tribunale di Milano tende più alla ricerca del risultato concreto che al rigido rispetto del formalismo. Anche nella negoziazione va seguita questa buona pratica? La norma distingue, infatti, tra negoziazione coniugale in cui basta il nullaosta e quello genitoriale per cui è richiesta autorizzazione. Non dice molto di più. Se il P.M. non ravvisa irregolarità lo rilascia altrimenti lo rifiuta, con provvedimento motivato. È opportuno in questo caso a mio avviso una fase intermedia, di interlocuzione con avvocati (telefono, posta elettronica) con cui si richiedono chiarimenti, si evidenziano eventuali carenze o irregolarità, si cerca di sanare il difetto attraverso correzione di errori materiali o integrazioni (documentali od altro). Deve valere, infatti, un principio di conservazione degli atti, rispetto della volontà del legislatore di semplificare ed accelerare l iter di queste procedure. La legge non prevede un termine di rilascio del provvedimento. La legge, infatti, non lo prevede. Nelle linee abbiamo fissato 3 giorni lavorativi dalla presenta- 28 giugno 2015

zione dell accordo salvo imprevisti. Mi permetta di evidenziare che questo è motivo di orgoglio ambrosiano detenendo noi il record italiano di maggiore brevità: a Roma 4 gg., a Palermo 10 gg. Il nullaosta o l autorizzazione sono condizione di efficacia dell accordo: da quando decorrono gli effetti previsti dalla legge? Gli effetti decorrono non dalla data di emissione del provvedimento, bensì da quella certificata nell accordo stesso, come si desume dall art. 12 co. 4, legge n. 162/2014, che ha modificato l art. 3 secondo capoverso lett. b) Legge sul divorzio, relativo al lasso di tempo che deve intercorrere per la proposizione della domanda di divorzio; questo è confermato anche dalla Circolare del Ministero Interni del 1 ottobre 2014. Ricordo che è passata al riguardo la legge che riduce i tempi di divorzio. Intende la nuova norma sul c.d. «Divorzio breve»? (Richiamiamo per i lettori le pubblicazioni in merito nella Rivista e nei Focus). Si. Per effetto della nuova legge n. 55/2015 (pubblicato in «G.U.» 11 maggio 2015), che entra in vigore il 26 maggio il termine per divorziare è di 12 mesi dalla comparizione delle parti innanzi al Presidente per le separazioni giudiziali; e 6 mesi negli altri casi. La norma non è chiara ma riteniamo che questo valga anche evidentemente per le separazioni attraverso le procedure ex artt. 6 e 12, legge n. 162/2014. Quanto costa separarsi/divorziare con la nuova normativa? A parte le parcelle degli avvocati, la procedura ex art. 6 in termini di contributo unificato, bolli e imposte, non costa praticamente nulla (salvo il diritto di cancelleria). La Circolare Ministero Giustizia del 13 marzo 2015 ha escluso l esigibilità del contributo unificato e ha ritenuto non applicabile la sospensione dei termini processuali nel periodo feriale sul rilievo che il P.M. svolge «un attività di controllo e verifica con caratteri di natura amministrativa» e non giurisdizionale, «in sintonia con lo spirito e la ratio della legge che ha degiurisdizionalizzato la materia in oggetto». La Circolare del Dirigente Procura del 13 aprile 2015 ha escluso, con la stessa motivazione, l esigibilità dell imposta di bollo, ma non il diritto di cancelleria (o certificazione). In realtà in sede di conversione è stato previsto non solo il controllo del P.M. (che è sempre un magistrato), ma anche, eventualmente, del Tribunale, in caso di mancata autorizzazione del P.M. (incidente giurisdizionale). La procedura secondo Lei come può essere descritta? Credo sia corretto farla rientrare nella volontaria giurisdizione. Lo stesso Tribunale di Torino (con la sentenza cit. del 20 aprile 2015) ha concluso proprio in tal senso («procedura nuova e in parte atipica»). Il P.M. (o il Tribunale in via eventuale) amministra interessi privati per la rilevanza pubblicistica degli altri interessi coinvolti. Ringraziamo il dott. Cerrato per il tempo che ci ha dedicato, sicuro da parte mia che i lettori apprezzeranno la chiarezza con cui sono stati trattati gli argomenti oggetto di questa intervista. (segue tabella) giugno 2015 29

Separazione Divorzio Modifiche per Modifiche per separazione divorzio - Estratto per sunto dell atto di matrimonio, rilasciato dal Comune in cui è stato celebrato; - stato di famiglia; - certificato di residenza di entrambi i coniugi - Atto integrale di matrimonio rilasciato dal Comune dove è stato celebrato - stato di famiglia di entrambi i coniugi; - certificato di residenza di entrambe le parti; - copia autentica del verbale di separazione consensuale con decreto di omologa o copia autentica della sentenza di separazione con attestazione del passaggio in giudicato, e copia autentica del verbale dell udienza presidenziale, che ha autorizzato i coniugi a vivere separati, di separazione raggiunto con la negoziazione assistita (ex art. 6), di separazione concluso e certificato dall ufficiale dello stato civile (ex art. 12) - Stato di famiglia e di residenza dei coniugi; - copia autentica del verbale di separazione consensuale omologata, o copia autentica della sentenza di separazione con il passaggio in giudicato, di separazione raggiunto con la negoziazione assistita (ex art. 6), di separazione concluso e certificato dall ufficiale dello stato civile (ex art. 12) - Stato di famiglia e di residenza dei coniugi; - copia autentica della sentenza di divorzio con il passaggio in giudicato, di divorzio raggiunto con la negoziazione assistita (ex art. 6), di divorzio concluso e certificato dall ufficiale dello stato civile (ex art. 12) In tutti i casi con: - figli minorenni o maggiorenni non autosufficienti economicamente o maggiorenni portatori di handicap grave: dovrà essere allegata la dichiarazione dei redditi (o dichiarazione sostitutiva autenticata dal Comune) dei coniugi relativa agli ultimi 3 anni; - figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave: dovrà essere allegata la relativa certificazione sanitaria; - figli legalmente incapaci (interdizione, inabilitazione o amministrazione di sostegno) e affetti da handicap grave; - figli maggiorenni ma non autosufficienti economicamente (autocertificazione dei genitori come previsto anche da Circolare 19/2014 Ministero Interni) In tutti i casi dovrà essere allegata Scheda di sintesi di cui all allegato 2 delle linee guida 30 giugno 2015